CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 26 Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. V I S T O S Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado RAMON GALLO BUITRAGO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por medio de la cual se confirmó con algunas modificaciones, la condena que le había sido impuesta por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad capital por el delito de hurto agravado y calificado.

H E C H O S Fueron resumidos así, en la providencia recurrida: "El día 4 de noviembre de 1992, a la residencia del señor JUAN DE JESUS MORENO MENDEZ, ubicada en la carrera 36 # 106-22 de esta ciudad, ingresaron varios individuos sin evidenciar huellas de violencia para acceder a la casa. En este sitio se encontraba la empleada del servicio particular doméstico INES GARCIA LOZADA; posteriormente se hizo presente en el lugar de los hechos la dueña de la casa ANITA PARADA DE MORENO, quien fue amordazada por las personas que habían entrado al inmueble.

"Luego los infractores salieron del sitio llevando consigo varios elementos, entre otros una camioneta, electrodomésticos, armas de fuego, prendas de vestir y joyas, objetos que fueron hurtados de la vivienda mencionada. Cabe anotar cómo al frente del lugar donde sucedieron los hechos hay una caseta de vigilancia donde permanecen un agente de la policía y un celador, el primero de ellos de nombre RAMON GALLO BUITRAGO (el procesado), el cual resultó amigo de la doméstica INES GARCIA, y quien a pesar de la advertencia del celador acerca de los movimientos sospechosos que acaecían en el lugar, optó por retirarse de allí." ACTUACIÓN PROCESAL El señor Juan de Jesús Moreno Méndez formuló denuncia el 4 de noviembre de 1992, la que fue repartida a la Unidad Quinta de Investigación Previa y Permanente de la Fiscalía General de la Nación que por intermedio del Fiscal 70 dispuso la práctica de investigación previa.

El mismo funcionario judicial dictó resolución de apertura de instrucción, el 6 de noviembre de 1992, y ordenó la captura de Inés García Lozada, a quien una vez oída en indagatoria se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como responsable de los delitos de hurto calificado y agravado. Posteriormente, el Fiscal 196 de la Unidad Octava de Patrimonio, quien ya conocía de la actuación, oficiosamente, decretó la libertad inmediata de la procesada por captura y prolongación ilegal de la privación de la libertad.

Vinculados a la investigación, mediante indagatoria, Ramón Gallo Buitrago, Rómulo Vega Vargas y Henry Pulido Pedraza, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado, en proveídos del 5 y 17 de febrero de 1993, respectivamente. La investigación se cerró el 7 de abril de 1993 y el 3 de mayo siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los procesados, decisión que fue parcialmente modificada por la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, al revocar el vocatorio a juicio que pesaba contra José Henry Pulido Pedraza y Rómulo Vega Vargas, el 29 de julio de 1993.

El expediente pasó al Juzgado 21 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que luego de pronunciar sentencia anticipada con respecto a Inés García Lozada, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó la sentencia de primera instancia el día 25 de enero de 1994, en la que condenó a Ramón Gallo Buitrago a la pena de 70 meses de prisión como coautor del delito de hurto calificado y agravado.

Así mismo le impuso como sanción accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Apelado el fallo, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al desatar el recurso, concluyó con su confirmación parcial al modificarlo en el sentido de reducir la pena privativa de la libertad a 52 meses de prisión y tasar en 1630 gramos oro los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción. RESUMEN DE LA DEMANDA El defensor del procesado Ramón Gallo Buitrago presenta tres censuras contra la sentencia de segunda instancia, con base en las causales primera y tercera de casación. Por ésta última eleva 2 cargos, pues considera que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad.

Con relación a aquella advierte que la prueba testimonial es contradictoria, lo que llevó al sentenciador a inaplicar al artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual formula un tercer reproche. Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación acusa al fallador de instancia de haber proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad, habida consideración que al tenor de lo dispuesto por los artículos 29 y 221 de la Constitución Nacional y 278 y 279 del Código Penal Militar, la competencia para el juzgamiento del acusado correspondía a la jurisdicción castrense y no a la ordinaria, ya que el agente de la Policía Nacional, Ramón Gallo Buitrago, se encontraba en servicio activo cuando sucedieron los hechos por los cuales fue condenado.

La declaración que rindió el procesado y la "certificación expedida por el Jefe de la Sección Mebog, por el Jefe de Hojas de Vida y por la Sección de Extractos Disciplinarios da fé de que el agente Ramón Gallo para esta fecha llevaba laborando 7 años 8 meses y 10 días; indicándonos lo anterior que para el día que sucedieron los hechos se encontraba vinculado a la entidad policial.

Es de anotar, que el día en que sucedieron los hechos, es decir, el 4 de noviembre de 1.992, se encontraba prestando el Tercer Turno en el 'puesto fijo' ubicado en la caseta destinada a la vigilancia de la familia CANO ISAZA". Dice que sin mayor esfuerzo se puede concluir que Gallo se encontraba amparado por el fuero militar, más aún, cuando entre los objetos hurtados se encontraban varias armas de propiedad de un miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia.

Por lo anterior solicita que se decrete la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de apertura de instrucción, pues la competencia para la investigación y el juzgamiento recae en la Justicia Penal Militar. Segundo cargo: A manera de cargo subsidiario, y al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber proferido la sentencia de segunda instancia en un juicio viciado de nulidad, pues no se amplió la indagatoria de la procesada Inés García Lozada, tal como se había solicitado, diligencia en la que se haría constar que a ella se le obligó a escribir una carta a Gallo Buitrago con el fin de incriminarlo en los hechos delictivos.

Por otro lado, critica que se haya dado credibilidad a lo expuesto por Inés García, quien se acogió al instituto de la sentencia anticipada, y sobre ese hecho se constituyera un indicio grave de responsabilidad contra su defendido, siendo absurdo que el juicio de culpabilidad se haya edificado con base en una misiva "que bien podría tener como destinataria a otra persona", tal como lo manifestó la declarante Omaira Moreno Parada.

Considera vulnerados los artículos 249, 415-5 y 445 del Código de Procedimiento Penal, pues el funcionario judicial no tuvo la imparcialidad requerida, ya que ni siquiera al acusado se le otorgó la libertad provisional a que tenía derecho. Tampoco se investigó a los demás policiales que prestaban servicio de vigilancia en el lugar en donde se presentó el hurto.

Igualmente, no se indagó si cuando la señora Cleotilde Moreno de Parada se ausentó de su residencia, el agente Gallo Buitrago se encontraba ya en servicio o había sido remplazado por otro agente. Reitera que Inés García Lozada no tenía ningún interés en elaborar y dirigir un escrito a Gallo Buitrago, pues podía en esos instantes mantener una comunicación de carácter verbal, sin necesidad de dejar constancias escritas.

Por lo anteriormente expuesto solicita que se declare la nulidad a partir de la resolución de acusación, para que se subsanen todas la irregularidades reseñadas, ya que se realizó el juicio de culpabilidad "sin efectuar la valoración del medio probatorio que se requería para emitir el fallo correspondiente, máxime cuando ni siquiera se practicó la diligencia oportunamente solicitada, entonces llegar a una conclusión tan profunda y de tan graves implicaciones sin existir fundamento probatorio alguno es actuar sin fundamento científico, por simples sospechas, siendo inconcebible que se pueda proferir un fallo en donde se mantiene privada de la libertad a una persona y con el peso de una condena injusta".

Tercer cargo Con fundamento en la causal primera de casación acusa al fallador de instancia de no haber observado lo estipulado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, "ya que el mérito que se le dió a los medios probatorios no corresponden a la realidad procesal". Luego de transcribir los artículos 29 de la Constitución Nacional, 7 y 254 del Código de Procedimiento Penal, asevera que la prueba testimonial practicada es abundante y contradictoria y "difiere ostensiblemente en las diferentes etapas procesales, incluso al hacer el cotejo con la investigación disciplinaria que adelantó la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, D.C.,.." Inicia destacando las versiones rendidas por Luis Aristides Rodríguez, las cuales, según su criterio, son imprecisas "dando la impresión de que quisiera ocultar la verdad".

Dichas inconsistencias son notorias sobre las circunstancias que rodearon el momento de la comisión del hecho e, incluso, en versiones posteriores trata de retractarse de lo primeramente narrado. Agrega que esas contradicciones son parcializadas contra el procesado, "porque cotejándolas con lo que expuso HERNAN TELLEZ, éste hace una serie de aseveraciones incriminatorias contra RAMON pero que difieren con lo expuesto por ARISTIDES RODRIGUEZ GARNICA, quien afirma sobre la existencia de una amistad bastante profunda de RAMON con INES y que efectivamente RODRIGUEZ GARNICA le había manifestado que le parecía que don JUAN había vendido la camioneta, versión en la que es unánime con lo que depuso RAMON, no así con lo depuesto por JUAN DE JESUS MORENO, quien dice que él nunca ha sido negociante de vehículos, teniendo lo anterior un objetivo dirigido contra RAMON GALLO BUITRAGO, no como persona, sino como miembro de una Institución Nacional desprestigiada, pero a pesar de todo con la que se puede iniciar un proceso de Responsabilidad Extracontractual y obtener el denunciante que se recupere el valor de los objetos que presuntamente le fueron hurtados".

Concluye aseverando que no se le puede dar veracidad a quienes declaran en contra de Gallo, pues sus versiones "difieren ostensiblemente de las demás y que al ser cotejado con lo expuesto por RAMON se observa que él manifestó la verdad en su declaración ante la Policía Metropolitana y fue lo mismo que depuso durante todo el proceso". OPINION DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Conceptúa que el primer cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia se ajusta a los requisitos técnicos del recurso, habida consideración que la falta de competencia del funcionario judicial se demanda a través de la causal tercera de casación, tal como lo hizo el deponente.

Sin embargo, advierte que el cargo no tiene vocación de éxito, pues no basta para predicar la competencia de la jurisdicción castrense que al momento de perpetrarse el hecho delictuoso el agente "se encontraba en desarrollo de una actividad que su calidad de agente del orden le imponía", ya que la norma constitucional -art. 221- exige, además, que el hecho esté relacionado con el mismo servicio, evento que no se puede predicar en este asunto.

En efecto, el agente no puede exigir esta condición foral, pues al ausentarse de su lugar de facción para perpetrar el hecho delictuoso, su conducta no tiene relación con el servicio, habida consideración que "la actividad que desarrolló se encuentra ajena y contrapuesta a la especial encomienda que la sociedad y la ley le han otorgado". Por lo anterior, considera que el cargo no está llamado a prosperar.

En cuanto al segundo reproche, estima como un desacierto su formulación bajo el amparo de la causal tercera de casación, pues lo que el demandante pretende es censurar el hecho de que no se haya practicado la ampliación de indagatoria a Inés García Lozada, "quien según el actor llevaría de la mano la liberación de responsabilidad de Gallo Buitrago.

Tamaño argumento, no es más que la muestra de que el recurrente ante la imposibilidad de mostrar la ocurrencia del vicio judicial, incapaz de descorrer el velo presuntivo del acierto y legalidad que ampara las decisiones de segunda instancia que arriban a este excepcional vía, encamina su esfuerzo argumentativo a cimentar la dolencia de una verdadera investigación integral en la mera eventualidad de lo que hubiese podido ocurrir si se hubiese ampliado la indagatoria de la procesada García Lozada".

La argumentación es más equivocada cuando reprocha el indicio grave de responsabilidad que presuntamente se edificó contra el procesado, al haberse acogido la sentenciada Inés García Lozada a la terminación anticipada del proceso, en donde aceptó los cargos que le fueron formulados, "en el sentido de haber participado en el delictual hecho en compañía del procesado", cuando "existen elementos de convicción que aducen ese planeado asentimiento de los procesados en la comisión del delito, verbí gracia, la versión del vigilante que prestaba los servicios de seguridad en la calle o el escrito que la misma García Lozada le dirigió a Gallo Buitrago".

Al manifestar que tal misiva bien pudo haber sido dirigida a cualquier persona, no está cuestionando el decurso procesal, como era de esperarse, sino el juicio valorativo dado por el Tribunal, hecho ajeno a la censura, por cuanto el sendero de la impugnación es la nulidad. Y para finalizar opina que la circunstancia de que al procesado no se le haya concedido la libertad provisional, "no comporta para esta sede vicio alguno que pudiese ser objeto de acusación y corrección casacional".

Solicita a la Corte no casar el fallo recurrido. Sobre el tercer reproche estima que no está llamado a prosperar, pues el libelista no escatima esfuerzo en mostrar que su inconformidad radica en que "la valoración que ha debido otorgársele a cada uno de los elementos que conforman el acervo probatorio, no fue acertada, para lo cual se formulan las bases de lo que en criterio del actor ha debido ser la verdadera asignación del valor probatorio " Por lo tanto, sostiene que este cargo también debe ser rechazado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: El actor, al amparo de la causal tercera de casación, demanda la nulidad del proceso, a partir de la resolución de apertura de la instrucción, por cuanto considera que la conducta ilícita por la cual fue condenado el procesado guarda relación con el servicio que desempeñaba, en su calidad de miembro activo de la Policía Nacional y que, por lo tanto, la competente para investigarlo y juzgarlo era la Jurisdicción Penal Militar y no la Ordinaria.

Asevera que el sentenciador de instancia desconoció los artículos 29 y 221 de la Constitución Nacional y el 278 y 279 del Código Penal Militar. En lo concerniente a esta censura, la Sala, compartiendo el criterio del Procurador Delegado, se permite señalar que el acusado, al momento de la comisión del hecho delictivo, no ostentaba la calidad foral que demanda, habida consideración que no basta con ser un miembro activo de la fuerza pública para que la competencia sea de la Jurisdicción Penal Militar, sino que, además, es necesario que la infracción a la ley penal esté relacionada con el servicio, que no es el caso del agente Gallo.

En efecto, el artículo 221 de La Constitución Nacional contempla: "De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arregló a las prescripciones del Código Penal Militar". Entendidas así las cosas, es claro que la investigación y juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por parte de la jurisdicción castrense, opera para aquellos que se encuentren al momento de la actividad delictual en servicio activo y que esa conducta contraria a la ley esté relacionada con el mismo servicio, lo cual quiere decir que en el desempeño de la función asignada exista en el agente una extralimitación o un desbordamiento que lo lleve a vulnerar o colocar en peligro algún bien jurídicamente tutelado.

En este caso, es cierto que el día en que sucedieron los hechos, el entonces agente de la Policía Nacional Ramón Gallo Buitrago se encontraba en servicio activo, pues prestaba vigilancia -tercer turno- en una residencia al norte de esta ciudad capital. Pero también lo es que con anuencia de su superior, Sargento Rómulo Vega Vargas, se ausentó del lugar de guardia en los instantes en que se perpetró el atentado contra el patrimonio económico de la familia Moreno Méndez, lo que generó que ambos policiales fueran sancionados disciplinariamente.

Tal comportamiento no tiene relación con las funciones asignadas pues, como acertadamente lo manifestó el agente del Ministerio Público, patrocinar y participar en la sustracción de bienes de los ciudadanos no forma parte de la función policial, pues precisamente esa actividad ilícita no sólo es ajena sino contrapuesta a la encomendada por la Constitución y la ley.

La conducta punible fue cometida por el agente Gallo no solo por fuera sino en contra de la misión policial. Para que el hecho quede cobijado por el fuero debe emerger, directamente, de una tarea policial legítima que se desvía, por acción u omisión, y patrocinar el atentado contra los bienes patrimoniales de las personas, jamás puede serlo.

Ha dicho al respecto la Sala: “Recuérdese que la competencia castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar.

“Conforme al artículo 218 de la Carta Fundamental la Policía Nacional tiene como fin primordial "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". “Lo anterior significa que las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos”.

(Casación Nº 8827. Marzo 26 de 1996. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). Por lo anteriormente expuesto, se desestima el cargo. Segundo cargo. Al amparo de la causal tercera de casación el actor formula varios reparos a la sentencia de segunda instancia. En el primero de ellos censura que se haya emitido la sentencia en un juicio viciado de nulidad, pues no se le amplió la indagatoria a la sentenciada Inés García Lozada, medio de prueba que demostraría que fue obligada a dirigirle una misiva a Gallo Buitrago con el fin de incriminarlo.

Igualmente reprocha que se haya tenido como indicio grave de responsabilidad contra aquel, la aceptación que hizo la citada Inés García de su participación en el hurto, al acogerse al instituto de la sentencia anticipada. En tercer lugar plantea una serie de circunstancias que a su juicio han debido averiguarse. Es así como cuestiona que no se haya investigado a los demás agentes de la policía que prestaban servicio de seguridad en la casa de habitación de la familia Cano Izasa, y si cuando la señora Cleotilde Moreno de Parada se ausentó de su residencia, el procesado ya se encontraba ejerciendo el servicio de vigilancia o tal actividad la desarrollaba otro agente.

Como lo manifiesta el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, esta censura no está llamada a prosperar, por cuanto el recurrente al desarrollarla, y al interior del mismo cargo, vulnerando los principios de autonomía y de no contradicción, mezcla ataques correspondientes a diferentes causales. En efecto, enuncia y desarrolla el cargo por la causal tercera de casación, porque, a su juicio, al no haberse ampliado la indagatoria de la coprocesada Inés García Lozada se afectó el derecho de defensa de Gallo.

Pero a continuación, salta a la causal primera, cuando sostiene que se realizó el juicio de culpabilidad “sin efectuar la valoración del medio probatorio” y cuando ataca la prueba indiciaria, todo ello antitécnicamente mezclado. Incluso, se desvía hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, al debatir la credibilidad otorgada por las instancias a la misiva enviada por Inés García a Ramón Gallo.

A más de lo anterior, en lo que pretende sea la demostración del reproche, cae en el terreno de los meras especulaciones, ya que sostiene que si la citada Inés García Lozada, en la ampliación de indagatoria hubiera manifestado que fue obligada a dirigirle una misiva incriminatoria al procesado, ello habría conducido a la absolución de su compañero de causa.

Desconoce el demandante que la finalidad de este excepcional recurso no es plantear hipótesis, sino demostrar que el fallador incurrió en errores, ubicables en las causales taxativamente señaladas en la ley, y su incidencia en la sentencia. Ahora bien, en lo atinente al principio de investigación integral, no basta que se alegue que se dejaron de practicar determinadas diligencias para estimarlo vulnerado, sino que es necesario acreditar de qué manera su aporte habría variado el sentido de la decisión, deber que no cumple el libelista.

Con respecto al ataque al indicio grave de responsabilidad que construyó el sentenciador con base en la aceptación de los cargos que hizo la sentenciada Inés García Lozada, al acogerse al instituto de la terminación anticipada del proceso, además de ser extraño e irreconciliable con la causal de nulidad enunciada y de no ostentar ningún desarrollo, desconoce que no fue el único elemento probatorio para deducir la responsabilidad de Ramón Gallo.

No prospera el cargo. Tercer cargo: Este ataque contra la sentencia de segunda instancia lo hace con fundamento en la causal primera de casación y acusa al sentenciador de no haber observado lo reglado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, "ya que el mérito que se le dió a los medios probatorios no corresponde a la realidad procesal".

En su desarrollo arguye que los testimonios que obran en el proceso son contradictorios y "difieren ostensiblemente en las diferentes etapas procesales, incluso al hacer el cotejo con la investigación disciplinaria que adelantó la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, D.C. " Como lo conceptúa el Procurador Delegado, el cargo carece de las mínimas reglas técnicas que gobiernan este recurso extraordinario, habida consideración que el impugnante simplemente sostiene que recurre la sentencia al amparo de la causal primera de casación sin determinar ni el sentido ni el motivo de la violación ni el falso juicio que la determinó. A manera de alegato de instancia, y sin demostrar ninguna equivocación, su labor la reduce a enfrentar sus conclusiones probatorias a las del fallador, desconociendo que cuando se trata de medios de convicción no sometidos, como en este caso, al método de la tarifa legal sino al de la sana crítica, el juzgador goza de libertad para apreciarlos, sólo limitada por la experiencia, la lógica y la racionalidad y, por tanto, sin que la disparidad de criterios configure error.

Por lo anteriormente expuesto se desechan lo cargos. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL WHANDA FERNANDEZ LEON Conjuez JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION No.9784 RAMON GALLO BUITRAGO HURTO �PÁGINA �21� �PÁ