ALCALIS [ATUESTAYO] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9783 Acta No.25 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO URIBE DE CASTRO contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá en el juicio que le sigue a las sociedades COMPAÑIA DE ASISTENCIA MEDICA COLSANITAS S.A. “COLSANITAS S.A” y OMESA S.A. I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el recurrente llamó a juicio ordinario a Colsánitas S.A. y Omesa S.A., para que fueran condenadas a pagarle los reajustes del auxilio de cesantía, de sus intereses más la sanción por su no pago oportuno, de la prima de servicios del primer semestre de 1989 y de las vacaciones compensadas en dinero, así como al pago de las horas extras, de los recargos nocturnos, del trabajo “en día domingos y festivos”, del descanso dominical, de la indemnización por despido y de la indemnización por mora.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo verbal prestó servicios a las demandadas como médico domiciliario y de urgencias desde el primero de diciembre de 1988 hasta el 31 de julio de 1989; que durante 15 días de cada mes laboró en turnos de 7.00 a.m. a 1.00 p.m. de lunes a viernes en el Centro de Atención de Colsánitas, y en los restantes 15 días atendiendo a domicilio a pacientes afiliados a las demandadas en turnos de 7.00 a.m. a 1.00 p.m. de lunes a viernes; que de manera ocasional laboró en turnos nocturnos de 12 horas como médico de urgencias en el Centro de Asistencia Médica de Colsánitas y como médico domiciliario en días sábados, domingos y festivos; que su remuneración fue pactada así: $1.500.oo por paciente atendido en el centro de urgencias, $2.000.oo por domicilio realizado en horario diurno y $2.500.oo por cada domicilio realizado en horario nocturno en día domingo o en día festivo; que no se le ha cancelado el recargo por trabajo nocturno, ni el descanso dominical en los términos de ley; que su liquidación final de prestaciones sociales se le pagó de manera insuficiente el 18 de septiembre de 1989; que no se le expidió la orden para el examen médico de egreso que solicitó, ni tampoco se le practicó dicho examen y que no fue afiliado al ISS durante la vigencia de su contrato de trabajo.

Las sociedades demandadas se opusieron a las pretensiones del actor, aduciendo en su defensa que nunca laboró “para dos empresas a un mismo tiempo, ni para ambas en tiempos diferentes”, y que “no se dio en ningún momento relación laboral con ambas sociedades, a un mismo tiempo o en momentos diferentes”. Propuso las excepciones de prescripción y de compensación. La primera instancia finalizó por sentencia del 27 de septiembre de 1996, mediante la cual el Juzgado en el numeral primero de su parte resolutiva, condenó a Colsánitas S.A. a pagar al actor $123.60 por reajuste del auxilio de cesantía; $664.60 por reajustes de los intereses de cesantía y su indemnización; $4.623.66 por reajuste de la prima de servicios; $61.80 por reajuste de vacaciones compensadas y $535.879.68 por indemnización por mora causada entre el 1º. de agosto de 1989 hasta el 18 de septiembre del mismo año. En su numeral segundo la absolvió de las demás pretensiones.

En su numeral tercero absolvió a Omesa S.A. de todas y cada una de las peticiones de la demanda. En su numeral cuarto declaró no probadas las excepciones propuestas y en su numeral quinto dejó a cargo de Colsánitas las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por el actor y por Colsánitas S.A., el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, Corporación que por la sentencia aquí recurrida, modificó algunas de las condenas dispuestas por el Juzgado, así: $8.71 por reajustes de intereses a la cesantía, $15.629.71 por sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre la cesantía y $62.66 por reajuste de la compensación en dinero de las vacaciones.

Confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia y no impuso costas por la alzada. En lo relativo al trabajo nocturno, el Tribunal expresó que “ya se indicó que en el hecho 8º. el libelista afirma que ’De manera ocasional, el actor prestó turnos nocturnos de 12 horas, como médico de ‘Urgencias’ en el Centro de Asistencia Médica Colsánitas’, único hecho que se refiere a un trabajo nocturno, y que no ha tenido respaldo probatorio en el sub-lite, pues no se acreditó el cumplimiento de turnos nocturnos completos de 12 horas y por tanto la absolución es imperiosa ”.

Respecto al descanso dominical, el Tribunal aseveró que dada la modalidad del salario variable del actor y como el artículo 174 del C.S. del T. dispone que la única modalidad de salario que incluye dentro de su monto la remuneración en los días descanso obligatorio es el sueldo por unidad de tiempo mayor de un día, debía concluirse que dentro de los valores cancelados al actor por consultas médicas, no quedó incluido el valor del descanso dominical.

El sentenciador revisó los listados de cobro, estableciendo de ellos, “dentro de las limitaciones que imponen su generalizada ilegibilidad”, que “el actor no siempre laboró semanas completas, y solo sí, respecto de los siguientes domingos en el año 1989: 22 de enero, 12 de febrero; 12 y 26 de marzo; 23 de abril; 7, 14, 21, 28 de mayo; 4 y 11 de junio; y 2, 8, 23 de julio”.

Más adelante precisó: “Pero ocurre que en autos no se demostró que el demandante se hubiera obligado a laborar en todos los días de la semana y por consiguiente no le es aplicable la regulación normativa del artículo 173 CST ya que éste limita el derecho a la remuneración del descanso dominical con el salario ordinario de un día, sólo para aquellos trabajadores que sí se obligaron a prestar servicios en todos los días laborales y que no hayan faltado sin justa causa, de donde la falta de ese compromiso laboral lo excluye del derecho a la remuneración del descanso dominical.

No sobra advertir que precisamente esa situación si se ha previsto en la legislación posterior y actual, cuando el artículo 26 de la Ley 50 de 1990 que modificó el 173 CST., en su ordinal 5 prevé que ‘, lo cual confirma la conclusión de la Sala frente a la antigua normatividad aplicable al caso sub-judice y que se ha corregido con la nueva ley”.

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto por sus numerales segundo y tercero confirmó las absoluciones y condenas impartidas por el Juzgado del conocimiento y se abstuvo de proferir condena en costas en la alzada para que, una vez convertida esta Corporación en sede de instancia, proceda a modificar la sentencia proferida por el Juzgado en sus literales a), d) y e) del numeral 1º., y a revocar el numeral segundo de la misma en cuanto se profirió absolución por las restantes peticiones del libelo de demanda, para en su lugar acceder a despachar de manera favorable las peticiones relativas al recargo por trabajo nocturno, remuneración en días de descanso obligatorio, reajuste de la prima de servicios, reajuste de la cesantía, sus intereses con la indemnización, así como a proferir condena ilimitada por concepto de indemnización moratoria ”.

Con esa finalidad presenta dos cargos que no fueron replicados y que la Corte decidirá en el orden en que se propusieron. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de la preceptiva contenida en el artículo 168º. numeral 1º. del C. S. del T., en relación con lo establecido por los artículos 9º., 13º., 27º., 37º., 55º., 65º., 127º., 132º.,, 160º., 186º., 253º. y 306º. del mismo ordenamiento positivo, así como con el artículo 1º. de la Ley 52 de 1975”.

Anota que por haber apreciado de manera equivocada la inspección judicial “según documentales de folios 60 a 102, 105 a 119 y 126 a 160 incorporadas en el curso de la misma”; el “libelo de demanda” y la conducta procesal de Colsánitas S.A. “por vía indiciaria”, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor prestó en diferentes oportunidades sus servicios en horario nocturno. “2.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague el recargo del 35% por trabajo nocturno, con base en el salario ordinario que se pagó. “3. No dar por demostrado, estándolo, que con base en el ajuste por trabajo en horario nocturno, el demandante tiene derecho a que se le reajuste el valor de sus cesantías, los intereses sobre la misma, la prima de servicios y la compensación en dinero por vacaciones y a la indemnización moratoria.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda (sic) no acreditó razones de buena fe para no pagar de manera oportuna y completa los salarios y prestaciones sociales del actor y que por el contrario negó sistemáticamente y sin razones atendibles la existencia del contrato de trabajo, no solo por el tratamiento que le dispensó durante su vigencia sino, inclusive, dentro del debate procesal.

“5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago de prestaciones sociales efectuado con fecha 18 de septiembre de 1989 enervaba el mandato del artículo 65 del C.S. del T. “6. Como consecuencia de lo anterior, no dar por demostrado, estándolo, que en el proceso aparecen demostrados los supuestos de hecho que dan pie para que la sociedad condenada deba reconocer y pagar la indemnización prevista por el art. 65 del C.S. del T., hasta tanto satisfaga las acreencias laborales que adeuda”.

En la demostración transcribe las consideraciones del fallo impugnado sobre el recargo nocturno y a continuación afirma que si el Tribunal hubiera analizado de manera acertada “la documental en relación con lo afirmado en el libelo de demanda a que el mismo hizo referencia, habría encontrado que los hechos 10º. y 12º. aluden igualmente a la remuneración por trabajo nocturno, sin que la reclamación se haya circunscrito con carácter exclusivo al desarrollado en cumplimiento de los turnos a que se refiere el hecho 8º. del mismo libelo sino también, obviamente, al cumplido en dicha modalidad, fuera de esos turnos ocasionales”.

Expresa que aun cuando no se demostró procesalmente que el actor hubiera cumplido turnos de 12 horas de trabajo nocturno de acuerdo con lo que se afirmó en el hecho 8º. de la demanda inicial, sin embargo, de las documentales relacionadas por el Tribunal se desprende con meridiana claridad que el actor prestó servicios en horario nocturno, lo que así facturó a Colsánitas, por lo que recibió la remuneración convenida.

La censura se ocupa a continuación de las documentales de folios 60 a 102, 105 a 119 y 126 a 160, y partiendo de la remuneración convenida por las partes, expresa: “ en el documento del folio 126, correspondiente al mes de diciembre de 1988, se indica expresamente la atención de tres pacientes en horario nocturno. “En el comprobante del mes de enero (fols. 110 y 11), únicamente se cobra una atención por la suma de $2.500.oo M/cte, el día 21 de enero.

Como quiera que dicha fecha fue sábado no festivo, lógicamente corresponde a una atención en horario nocturno, que es la única posibilidad factible en razón de la suma reconocida y pagada, al no corresponder a atención en día domingo o festivo. “En el comprobante del mes de febrero (fols. 133 y 136) se factura la suma de $2.500.oo M/cte por los días 12, 24 y 25, es decir, en cuatro oportunidades, correspondiendo solamente el día 12 a domingo; los demás días corresponden a labor en horario nocturno. “En el documento correspondiente al mes de marzo (fols. 140 y 141)) se indica expresamente cada circunstancia, según se trate de atención en horario nocturno o en día dominical o festivo; así, se factura por concepto de trabajo nocturno un total de 2 domicilios en horario nocturno. “En el mes de abril (fols. 142 y 143) se factura la suma de $2.500.oo por atenciones en los días 8 y 23 de dicho mes, correspondiendo cuatro cobros al día domingo 23 y 2 cobros por el día sábado 8.

“En el mes de mayo (fols. 153 a 156) se cobra tres veces la suma de $2.500 por las atenciones nocturnas en los días 17, 21. “En el mes de junio (fols. 157 a 160) se factura la suma de $2.500 por atenciones en los días 5, 10, 18, 25, para un total de 27, de las cuales corresponden a trabajo nocturno las de los días lunes 5, sábado 10, martes 13 y lunes 19 para un total de 10 consultas.

“Finalmente, por el mes de julio de 1989 (fols. 74 y 75) se factura la suma de $2.500.oo por atenciones los días 1, 13, 14 y 30. Corresponde entonces a trabajo nocturno las consultas atendidas en los días sábado primero, jueves trece y viernes catorce, por un total de 4 consultas”. La censura concluye de lo anterior y de la modalidad de remuneración convenida por las partes, que el valor de la consulta en horario nocturno debió pagarse a razón de $2.700.oo cada una y no a $2.500.oo como se pactó y se pagó efectivamente, pues como se demostró que al actor se le reconoció la suma de $2.000.oo por atención domiciliaria realizada en horario diurno, debe colegirse que por la misma labor realizada en horario nocturno se le debió remunerar con el recargo del 35% que ordena el artículo 168 del C.S. del T. Manifiesta que debe tenerse en cuenta que desde la contestación de la demanda Colsánitas se abstuvo de reconocer la prestación de servicios del demandante, no obstante la evidencia aportada a los autos, además de haber afirmado en las primeras oportunidades en que se practicó la inspección judicial que por fuera de la documental aportada hasta entonces, no existía otra adicional, lo que se desvirtuó hasta donde fue posible hacerlo.

Dice que el acta de la inspección judicial demuestra por la vía indiciaria la actitud asumida por las demandadas en la evacuación de dicho medio de prueba, ante lo cual aparece desafortunada la consideración del fallo para no imponer la condena a la indemnización por mora, cuando existe la obligación para el juzgador de analizar la conducta procesal de las partes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La estructura de la acusación está fundamentada en las consultas a pacientes afiliados a Colsánitas que, según la censura, el demandante realizó en horario nocturno en algunos días distintos de los domingos y festivos, lo que no observó el Tribunal por haber apreciado de manera equivocada la demanda inicial. Examinada esa pieza procesal, se observa: En el hecho octavo el actor afirmó que ocasionalmente prestó turnos nocturnos de 12 horas en el centro de asistencia médica de la empleadora Colsánitas.

En el hecho décimo se refirió a la remuneración pactada por paciente atendido bien en el centro de urgencias o a domicilio en horario diurno, nocturno o en días domingos o festivos. En el hecho 12 manifestó que no se le había cancelado el recargo por trabajo nocturno. El Tribunal consideró que la petición relativa al recargo nocturno estaba soportada en el hecho 8º. de la demanda introductoria del proceso y de esa consideración no se desprende que hubiera incurrido de manera ostensible en un error de apreciación de la misma capaz de producir un desatino fáctico manifiesto o evidente, pues ciertamente el actor no dijo, aparte de lo ya consignado, que en algunas ocasiones hubiera atendido consultas en horario nocturno en días distintos de los domingos o festivos, lo cual posibilitaba el entendimiento del Tribunal.

Se refuerza la consideración del fallo impugnado, con la manifestación que contienen los hechos 6º. y 7º., en los cuales el actor afirmó que por razón de los servicios contratados, su jornada de trabajo mensual fue, en una quincena, en turnos de 7 a.m. a 1 p.m. de lunes a viernes en el Centro de Asistencia Médica de Colsánitas, y en la otra quincena, en las mismas situaciones, pero atendiendo domiciliariamente a los pacientes afiliados a las sociedades demandadas.

De modo que mirada la demanda en su integridad, no puede colegirse con certeza y precisión que la pretensión del pago del recargo nocturno tenía como supuesto de hecho el planteamiento que aquí expone la censura. Y como la eventual prosperidad del cargo estaba supeditada a que surgiera el error de apreciación de la demanda inicial por parte del Tribunal, error que no aconteció conforme a lo dicho, resulta irrelevante el examen de las documentales aportadas durante el desarrollo de la inspección judicial, lo que también comprende, desde luego, la conducta procesal de la demandada “por la vía indiciaria”, sin que pueda perderse de vista la restricción probatoria que en cuanto se refiere al recurso extrordinario de casación laboral tiene establecido el artículo 7º. de la Ley 16 de 1969.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo impugnado de ser violatorio “de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de la preceptiva contenida en el artículo 176 del C.S. del T., en relación con lo establecido por los artículos 13º., 27º., 132º., 65º., 186º., 249º., 253º. y 306º. del mismo ordenamiento positivo, así como con el artículo 1º. de la Ley 52 de 1975”.

En la demostración alega que la norma que debió aplicarse al caso controvertido era el artículo 176 del C.S. del T., que dispone que en los casos en que la remuneración del trabajador no se fija como en los casos de labor por tarea, a destajo o por unidad de obra, el descanso dominical debe reconocerse con base en “el resultante del promedio de lo devengado en la semana inmediatamente anterior, ‘tomando en cuenta solamente los días trabajados”.

Destaca que el Tribunal, de manera acertada, señaló que con el demandante no se había pactado una remuneración con base en una unidad de tiempo, por lo que debió tener en cuenta el citado precepto. “Ello –dice enseguida--, porque la norma supone que al no haberse convenido el salario por disponibilidad de tiempo sino como resultado de la actividad, deviene indiferente para el empleador el que el trabajador asista o nó todos los días de la semana, toda vez que su remuneración estará dada, para el caso bajo estudio, en términos del número de pacientes que atienda el profesional de la medicina contratado y porque racionalmente al médico no se le puede asignar tiempo de atención a los pacientes sino que el mismo estará dado en función de la propia atención y por la naturaleza de la dolencia consultada.

Por esa razón la misma norma prevee (sic) que se deben tomar en cuenta únicamente los devengados de los días laborados lo que presupone, que el trabajador no está obligado a laborar todos los días de la semana, de donde resulta razonable el supuesto de la norma de que, para obtener el promedio en cuestión, no deben contabilizarse los días en que el trabajador no haya devengado”.

Manifiesta que es tan cierto la “ratio legis” de la dicha disposición, que ese entendimiento fue posteriormente objeto de consagración expresa en el artículo 26 de la Ley 50 de 1990, que estableció el derecho al descanso dominical aun cuando el trabajador no hubiera prestado sus servicios durante todos los días laborables. Alega que de todos modos, debió darse aplicación al principio de favorabilidad contenido en el artículo 21 del C. S. del T., y finaliza el cargo con las consideraciones de instancia que, en su sentir, debe observar la Corte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El derecho al descanso dominical remunerado de acuerdo con la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, estaba condicionado al hecho de que el trabajador se hubiera obligado a prestar sus servicios en todos los días laborables de la semana y no faltara al trabajo a menos que su ausencia se debiera a justa causa o se originara por culpa o disposición del empleador.

Sin que para los efectos del cargo que se estudia sea necesario identificar los distintos entendimientos que tuvo la disposición, es claro que según ella, para la causación de ese derecho no importaba la modalidad del salario convenido por las partes. El salario convenido incide en realidad solo para identificar la remuneración del derecho.

Así, en el artículo 174 del C.S.T. se tiene establecido que el trabajador a jornal o por día –cuyo período de pago no puede ser mayor de una semana— debe recibir por el descanso el valor de un día de salario ordinario sencillo; el que devengue su salario bajo la modalidad de sueldo o sea por unidad de tiempo mayor (pero sin exceder de un mes), lleva comprendido en el pago periódico el descanso dominical, y en el artículo 176 ibidem se estableció que quien devengue un salario variable, tendrá como remuneración de dicho descanso el promedio de lo devengado en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta únicamente los días trabajados.

Pero, se repite, cualquiera que hubiera sido la modalidad del salario pactado por las partes, para adquirir el derecho al descanso dominical era presupuesto indispensable que el trabajador se hubiera obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana y que no faltara al trabajo, excepto cuando existiera un motivo justificado o por culpa o disposición del empleador.

No es cierto, entonces, que el artículo 176 del C. S. del T., hubiera consagrado el derecho al descanso dominical obligatorio en los términos planteados por la censura, pues de haber sido así, no tendría razón de ser la adición del nuevo numeral que el artículo 26 de la Ley 50 de 1990 introdujo al artículo 173 del C. S. del T., en el sentido de que cuando la jornada de trabajo pactada por las partes no implicara la prestación de servicios en todos los días laborables de la semana, el trabajador tendría derecho al descanso dominical remunerado en proporción al tiempo laborado, lo cual permitió corregir una injusticia que se presentaba para esta clase de trabajadores, lo que bajo el imperio de la normatividad anterior a 1990, les significaba el no tener derecho al descanso dominical remunerado.

Por cuanto no aparece que el Tribunal hubiera incurrido en la infracción de la ley que le atribuye la censura, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá en el juicio que FERNANDO URIBE DE CASTRO adelanta contra la COMPAÑIA DE ASISTENCIA MEDICA COLSANITAS S.A. “COLSANITAS S.A.” y OMESA S.A. Sin costas en el recurso.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9783 � _Casación 9783 Fernando Uribe de Castro Vs. Colsánitas y Omesa S.A. �PÁGINA �18� �PÁGINA �1�