SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.9780 Acta No.35 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 15 de noviembre de 1996, en el juicio ordinario de RODRIGO MORALES LAYTON contra HILTON INTERNATIONAL CO. -Sucursal en Colombia- y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES Contrayendo el resumen a los aspectos relievantes en el recurso de casación, se advierte que el actor pretendió que se condenara a HILTON INTERNATIONAL CO., solidariamente con la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a pagarle, entre otros conceptos, “la pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla la edad exigida legalmente”, basándose para ello en que prestó servicios a HILTON INTERNATIONAL CO. del 10 de junio de 1972 al 31 de marzo de 1991, cuando fue despedido sin que mediara justa causa; que su último salario fue de $160.000 mensuales; que nació el 21 de junio de 1948; que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL es solidariamente responsable de lo pedido pues entregó al HILTON en administración el edificio para la explotación de un hotel y recibía como contraprestación un porcentaje de las utilidades.

El HILTON INTERNATIONAL CO. admitió la vinculación y sus extremos temporales; dijo que el contrato “terminó por expiración del término pactado, porque se extinguieron las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, todo lo cual fue debidamente acreditado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual produjo la Resolución No.0113 de fecha 15 de marzo de 1.991, mediante la cual se autorizó el cierre de la empresa y la terminación de todos los contratos de trabajo existentes en ella”.

Del salario dijo que fué un básico de $162.000 mensuales y un promedio de $163.000. De la edad del actor expresó que nada le constaba. Se opuso a las pretensiones y particularmente a la de la pensión sanción del acto, “toda vez que estuvo afiliado al I.S.S. desde la iniciación de su contrato de trabajo, y la Empresa Demandada cotizó en forma ininterrumpida al mencionado Instituto, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.” Propuso las excepciones de pago, compensación, inexistencia de las obligaciones pretendidas y prescripción. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL se opuso igualmente a todas las pretensiones, negando fundamentalmente su carácter de deudora solidaria de los presuntos derechos del actor.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dictó sentencia de primera instancia el 20 de septiembre de 1996 y en ella absolvió a las demandadas de todos los cargos de la demanda y condenó en costas al actor. Por consulta conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el cual, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario, revocó parcialmente la de primer grado y condenó a HILTON INTERNATIONAL CO. a pagarle al demandante “una pensión (sanción), en cuantía no inferior al salario mínimo mensual que esté vigente para el momento en que cumpla o haya cumplido la edad de 50 años, la cual dejará de estar a su cargo una vez que el I.S.S. le otorgue al demandante la pensión de vejez, siempre y cuando la sociedad condenada siga cotizando al I.S.S., para los riesgos correspondientes en la categoría que se encontraba al momento de su despido”.

Impuso a HILTON las costas de la primera instancia a favor del actor y a éste las mismas a favor de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL. Confirmó en lo demás la sentencia consultada, sin costas en la consulta. EL RECURSO EXTRAORDINARIO No quedó conforme el HILTON INTERNATIONAL CO. con el fallo del Tribunal y por ello lo recurrió en casación. El recurso lo concedió el ad quem, lo admitió esta Sala de la Corte y como su trámite ya se agotó, se procede a resolverlo, con fundamento en la correspondiente demanda.

No hubo réplica. El recurrente pidió en el alcance de su impugnación que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia gravada “en cuanto revocó” la absolutoria de primer grado y que en sede de instancia se “proceda a revocar la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., en cuanto condenó a Hilton International Co. a pagar al Demandante la pensión sanción de jubilación, a partir de la fecha en que éste cumpla la edad de 50 años y hasta la fecha en que el I.S.S. asuma la pensión de vejez; y también en cuanto condenó a mi Representada a continuar cotizando al I.S.S. a nombre del Demandante, para los riesgos correspondientes en la categoría que le correspondía a la fecha de terminación de su contrato de trabajo”.

En procura de su objetivo, el censor le hace al fallo acusado un solo cargo, en los siguientes términos: CARGO UNICO Denuncia la infracción, por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1,13,18,55 del C.S.T.; 2,3,5,17 y 18 de la ley 153 de 1887, 1530,1531,1536,1541 y 1542 del Código Civil. Dice que hubo violación de medio de los artículos 51,60,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 174,175,177,178,183,187,251,252 (num, 115, art.1° D. 2282/89), 253 (num.116,art.1° D.2282/89), 254 (num.117, art.1° D.2282/89), 258,268 (num.120, art.1° D.2282/89) y 279 del Código de Procedimiento Civil;

“todo lo cual condujo a la violación de los artículos 37 de la ley 50 de 1.990 y 133 de la ley 100 de 1.993, normas éstas que subrogaron: el Artículo 8 de la Ley 171 de 1.961 que a su vez había subrogado el Artículo 267 del C.S.T.; y el artículo 6 del Decreto 2879 de 1.985, aprobatorio del Artículo 6 del Acuerdo No.029 de 1.985 del I.S.S.” Dice seguidamente la censura: “Los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal a causa de la violación mencionada, son los que a continuación se enuncian: “1.

No dar por demostrado, estándolo plenamente dentro del Expediente, que el Demandante se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “2. No dar por demostrado, estándolo dentro del Expediente, que para el Demandante se habían cotizado al I.S.S. mas de 1.00 -sic- semanas.” Denuncia el censor como determinante de los errores anotados la falta de apreciación del documento de afiliación del demandante al I.S.S. (folio 23 del expediente), del documento de liquidación definitiva del contrato de trabajo del demandante (folios 3 y 24, 16) y de la demanda introductoria del proceso.

En la demostración del cargo expresa el recurrente que la sentencia impugnada aplicó equivocadamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, pues no se detuvo a analizar si el demandante había estado o no afiliado al I.S.S., cuando el presupuesto inexcusable de la obligación en dicha norma consagrada es que el trabajador no haya sido afiliado al Seguro Social.

Se refiere luego la censura al aparte del fallo gravado en que se reconoce el derecho del trabajador con fundamento en el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y dice que el mismo “fue el producto de una errónea apreciación de la prueba también enunciada.” Transcribe íntegramente el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y dice que “ni en la demanda, ni en ninguna de las diligencias que se surtieron durante el trámite del proceso, aparece actuación alguna del Demandante que siquiera deje dudas -sic- alguna sobre omisiones de la Demandada en cuanto a las cotizaciones hechas al I.S.S.”; que en la demanda el actor no hace remisión alguna a la falta de afiliación al I.S.S. o de cotizaciones al mismo Instituto.

Advierte luego que “a partir de la vigencia de los Artículos 37 de la ley 50 de 1.990 y 133 de la ley 100 de 1.993 … constituye un mandato legal, que si el empleador afilia a sus trabajadores al I.S.S., queda relevado del pago de cualquier clase de pensión de jubilación frente a tales trabajadores”, despejándose así todas las dudas que dieron lugar a diversas interpretaciones legales y doctrinales.

Asevera a renglón seguido que “es un hecho demostrado en el proceso” la afiliación del actor al I.S.S. “desde el mismo momento en que se inició su contrato de trabajo”, por cuya razón, de acuerdo con las normas en referencia, “para la fecha en que terminó su contrato laboral ya se había estructurado a su favor el derecho a la pensión de vejez a cargo del I.S.S”.

Seguidamente reitera que el presupuesto de cualquier pensión de jubilación, a cargo del patrono después de las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, es la no afiliación al I.S.S.; y el de la obligación de continuar pagando las cotizaciones lo constituye el que, mediando el despido injusto después de 10 años de servicio, “no se hubiere completado el número mínimo de semanas que le den derecho a la pensión mínima de vejez”.

Y que ninguno de estos presupuestos se da en el caso. Advierte que si el derecho a la pensión nace cuando el trabajador no ha sido afiliado al I.S.S., la ley aplicable, conforme al artículo 17 de la ley 153 de 1887, es la vigente cuando nazca el derecho. Dice que el mantenimiento de la sentencia acusada resquebrajaría no solo la ley, sino los principios fundamentales del derecho en general y del laboral en particular.

Expresa, para finalizar, que las jurisprudencias que el ad quem tomó como soporte de su decisión no son aplicables al sublite: la referente a la equiparación del despido colectivo al sin justa causa, porque conforme al num. 6 del artículo 67 de la ley 50 de 1990, el despido colectivo debidamente autorizado no es un despido sin justa causa y, además, porque se refiere a una situación distinta a la del pleito; y la relativa “al hecho de que el trabajador afiliado al I.S.S., no alcance a completar el número mínimo de semanas que le den derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva, o bien por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral”, tampoco, porque en el sub examine no se cumple ninguno de estos dos presupuestos, porque el actor estuvo afiliado al I.S.S. desde el inicio de la relación y cotizó al mismo durante 1.027 semanas.

SE CONSIDERA No es afortunado el cargo en cuanto dice relación a las formalidades propias del recurso extraordinario de casación. En efecto: 1.- El alcance de la impugnación fue deficientemente formulado, porque no solo en él se pide la casación total de un fallo que produjo decisiones favorables a la parte que recurre, sino que tampoco se indica en el mismo qué debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado que fue totalmente absolutoria de quien ahora hace la censura y además se pide la revocación de la decisión cuya casación se busca.

La Corte ha sido enfática reiteradamente en señalar que el aludido requisito es uno de los principales de la demanda de casación y debe ser elaborado con claridad y precisión, ya que constituye el petitum de la misma y por ello en él se debe expresar si la anulación que se pide del fallo gravado cobija total o parcialmente dicho proveído y en el último caso cuál parte es la que se aspira a quebrar.

Además se ha dicho también que, siendo diferente la posición de la Corte como Tribunal de Casación de la que le corresponde, supuesto el éxito del recurso, como falladora de instancia, el recurrente no puede pedir -como aquí sucede- que se case la sentencia impugnada y simultáneamente que se la revoque; y, de otra parte, es inexcusable que exprese lo que debe hacer la Corte, ya en instancia, con el fallo de primer grado, si confirmarlo o reformarlo o revocarlo y en estos dos últimos casos precisar el sentido de las decisiones de reemplazo.

Ha expresado también esta Corporación hasta la saciedad que ella no puede subsanar oficiosamente la primera deficiencia destacada y que su no formulación adecuada conduce a la desestimación de la demanda. 2.- El cargo plantea que los errores de hecho que le atribuye al Tribunal se produjeron a consecuencia de la no apreciación de varias pruebas (folio 10 del cuaderno de la Corte); sinembargo en su desarrollo dice el censor que “el punto en que se ha fundamentado la sentencia impugnada y que he transcrito anteriormente, fue el producto de una errónea apreciación de la prueba también enunciada” (folio 12 ibídem.

Las subrayas son de la Corte). Ello evidencia una contradicción inaceptable de la censura que tampoco la Corte puede remediar de oficio, pues cuando el cargo se estructura por la vía indirecta, es deber insoslayable del recurrente precisar si los errores de hecho manifiestos imputados al Tribunal se cometieron por equivocada apreciación de las pruebas o por no estimación de ellas, pero en ningún caso puede decir de unos mismos elementos de convicción que fueron al mismo tiempo preteridos y mal valorados. 3.- De otro lado, para el Tribunal fue claro, que, con fundamento -según él- en reiteradas posiciones de la Corte Suprema de Justicia, “no existe impedimento alguno para reconocer la pensión sanción, porque de manera alguna el I.S.S., ha subrogado al empleador siendo claro que ésta se causa por una conducta propia del patrono”.

Sin duda alguna que la anterior reflexión es completamente jurídica, y por lo tanto inatacable por la vía de los hechos, dado que al ad quem para nada le interesaba si el actor había estado o no afiliado al Seguro Social; posición que aunque esta Corte no comparte, únicamente, se repite, podía atacarse por la vía directa. Precisamente sobre el punto, aunque el cargo no está llamado a prosperar, estima la Sala propicio por vía de doctrina, rectificar la argumentación del Tribunal, pues si bien la sentencia de esta Corte reproducida en el fallo impugnado pudiera tener validez, no lo tiene frente a este asunto, ya que debe enfatizarse que aquí la demandada afilió en la oportunidad debida al I.S.S. al trabajador, no encuadrándose entonces la situación en el artículo 37 y parágrafo primero de la ley 50 de 1990, aplicable a los hechos.

En efecto, ha dicho ya esta Corporación en forma reiterada (por ejemplo en sentencia del 25 de noviembre de 1996, Rad.No.8823 reproducida en la del 22 de julio de 1997, Rad.No.9541) que la denominada pensión sanción, tratándose de trabajadores del sector privado, solo se configura cuando el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez o por omisión del empleador.

Y que la obligación de éste de seguir cotizando al I.S.S. hasta cuando el mismo asuma la pensión de vejez del extrabajador, con base en el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 50 de 1990, solo surge “bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral…”.

Lo dicho es suficiente para reiterar que el cargo debe ser desestimado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., el 15 de noviembre de 1996, en el proceso adelantado por RODRIGO MORALES LAYTON contra HILTON INTERNATIONAL CO. y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL.

Sin Costas. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �14� Rad.No.9780