CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.12 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., cuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 4 de mayo de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al procesado ANGEL ARGELIO CASTILLO CASTILLO a la pena principal de 25 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio.

Hechos y actuación procesal.- El 4 de febrero de 1993, frente a la residencia marcada con el No.50-07 de la carrera 38B de aquélla ciudad (barrio El Retiro), Angel Argelio Castillo Castillo puso fin a una discusión que sostenían en esos momentos Sandra Lucía Gil y Emiro Riascos Torres (a. Elmer), propinando a este último heridas con arma cortopunzante que horas más tarde produjeron su muerte.

Iniciada la investigación por estos hechos, la fiscalía vinculó al proceso mediante indagatoria a Castillo Castillo, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y, mediante proveído de 10 de junio de 1993, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio (fls.18, 42 y 184).

Rituada la causa, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali condenó al procesado a la pena principal de 10 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en la providencia acusatoria, aclarando que aplicaba la pena prevista en el artículo 323 del Código Penal, y no la establecida en el 29 de la ley 40 de 1993, por no estar relacionado el hecho con actos terroristas ni secuestro (fls.302 ss).

Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo de 4 de mayo de 1994, que ahora el Procurador 64 en lo Judicial recurre en casación, lo modificó para aplicar al procesado la pena mínima prevista en el artículo 29 de la ley 40 de 1993 (fls.322). La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación el demandante acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de 1993, y falta de aplicación del 323 del Código Penal (Decreto 100 de 1980).

Después de transcribir apartes de la sentencia No. C-565 de la Corte Constitucional, de diciembre 7 de 1993, en la cual se estudió la exequibilidad de los arts. 1º, 28º, 29º, 30º y 31º de la ley 40 del mencionado año, el censor sostiene que la Corporación, al examinar y afirmar la unidad de materia del proyecto, aludió a la relación existente entre el delito de secuestro y el homicidio conexo con éste, en modo alguno al homicidio cometido por fuera de esta hipótesis, puesto que, de haberlo hecho, habría tenido que declarar la inconstitucionalidad de los referidos artículos 29 y 30, por violación del mandato contenido en el 158 de la Carta Política, cuyo texto pasa a transcribir para acotar: "De tal manera que, la norma constitucional impone al legislador que en todo proyecto de ley se guarde armonía y unidad de materia, premisa igual para la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los artículos relacionados con el homicidio.

"Y si lo anterior se impuso para el legislador, y para la Corte Constitucional, con mayor razón, es imperativo para el juzgador, la rama judicial, aplicar la ley para cada caso particular, si las leyes guardan armonía con los hechos investigados. Esto quiere decir, que en el caso del delito de homicidio, para que se sancione conforme a la ley 40 de 1993, es necesario que el hecho punible este integrado o conexo al delito de secuestro, única forma para reconocer que la normatividad se refiere ´a una misma materia´, como lo impone el artículo 158 de la Constitución Nacional.

Por consiguiente, es explicable que la Corte Constitucional, anote en el resuelve la exequibilidad de la ley ´en los términos de la presente sentencia´. Además, si se consulta la voluntad del legislador, se advertirá que su propósito fundamental fue castigar con mayor severidad los delitos de secuestro y extorsión, tal como se desprende del contenido de los artículos 11 y 33 de la ley, en cuyo texto no se hace referencia al homicidio, precisamente porque dicho estatuto no le es aplicable, salvo que concurra con el secuestro.

El aumento de las penas para el homicidio debió hacerse para nivelar la punición, teniendo en cuenta que el secuestro extorsivo adscribía pena de prisión de 25 a 40 años, mientras el homicidio simple preveía pena privativa de la libertad de 10 a 15 años, y el agravado de 16 a 30 años. Sostiene que el comentario de la Corte Constitucional, en el sentido de que sería imposible, por ilógica, la exigencia de que el proyecto aludiera exclusivamente al delito de secuestro, dejando de lado otros como el homicidio, las lesiones o la extorsión, directamente relacionados con él, no deja duda de la vinculación que debe existir con el delito contra la libertad individual para que sea viable la aplicación de esta ley.

Se está, agrega, en presencia de una situación jurídica similar a la que se vivió con la expedición del Decreto 180 de 1988, caracterizada por la vigencia paralela de normas penales, pues los artículos 323 y 324 del Código continúan teniendo aplicación en los casos no relacionados con el delito de secuestro. De lo contrario, será la ley 40 la que deberá aplicarse.

Se refiere luego al acontecer fáctico para sostener que, como los hechos objeto de juzgamiento nada tienen que ver con el delito de secuestro, el Tribunal no debió haber aplicado la ley 40, sino el artículo 323 del Código Penal. Por tanto, pide a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se corrija el desacierto imponiendo al procesado Castillo Castillo la pena mínima privativa de la libertad prevista en la citada norma (10 años de prisión).

Concepto del Ministerio Público.- Después de aludir al contenido de los artículos 21 del estatuto procesal penal y 27 del código civil, el Procurador Primero Delegado sostiene que si bien es cierto la ley 40 de 1993 adoptó el "estatuto nacional contra el secuestro", también contiene "otras disposiciones" con ubicación independiente dentro del contexto de las materias allí tratadas, como acontece con el capítulo que contempla el aumento de penas, dentro del cual se halla el artículo 29, que retoma la descripción legal contenida en el 323 del Código Penal con el único fin de aumentar su punibilidad, no con el propósito de crear un tipo especial como lo sugiere el demandante.

Su texto no involucra afirmación o expresión alguna que permita sostener válidamente que solo rige para casos relacionados con el secuestro, ni su espíritu fue el de crear un nuevo tipo penal, dejando vigente la norma del Código para los otros supuestos. Por su parte, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 29 y 30 de la ley, estimó que las penas en ellos establecidas son las aplicables en adelante para el homicidio simple y el agravado, después de admitir que los artículos 323 y 324 fueron derogados en su integridad por las citadas disposiciones.

Además, el artículo 40 de la citada ley consagra tácitamente su derogación al precisar que rige a partir de su promulgación y "deroga todas las disposiciones que le sean contrarias", situación que analizada frente a los efectos jurídicos de los fallos de exequibilidad, según el artículo 243 de la Carta Política, "permiten afirmar que no existen dos normas legales tipificantes de figuras punibles de homicidio" (fls.17 cd.

Corte). Por tanto, al imponer el ad quem al procesado la pena de 25 años de prisión, conforme a las previsiones del artículo 29 de la ley 40 de 1993, no hizo cosa distinta de preservar el principio de legalidad de las penas, ya que el a quo, en un evidente error de selección, dio equivocada aplicación a una norma derogada. Finalmente se refiere al contenido del artículo 31 de la Carta Política para sostener que, en el caso sub judice, tampoco se vulneró este precepto, puesto que la garantía que allí se consagra presupone que el acto haya sido cumplido dentro de los marcos de la legalidad.

Pide, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Tránsito de legislación: Antes de entrar en el estudio del cargo es preciso señalar que los hechos objeto de juzgamiento tuvieron ocurrencia el 4 de febrero de 1993, cuando ya se encontraba vigente la ley 40 de 1993, lo cual descarta de plano cualquier consideración en torno a la aplicabilidad del artículo 323 del Decreto 100 de 1980, por razones de favorabilidad.

El cargo: En distintos pronunciamientos esta Sala ha tenido la oportunidad de analizar los aspectos planteados por el recurrente y de señalar que la ley 40 de 1993, además de no violar el principio constitucional de unidad de materia, subrogó de manera clara los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal, no siendo necesario para su aplicación la existencia de un nexo sustancial o procesal con el delito de secuestro.

Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de nov.21/95, jul.25/96, jul.3/97, sep.25/97 y dic.9/97, en los cuales se han hecho las siguientes precisiones: 1. La Corte Constitucional, en sentencia No.565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos.

Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se desprende de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad: "Aclaración preliminar.

Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quantum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente.

En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución. "En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la unidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima.

Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º, numerales 7º y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2º, ibidem)" (negrillas fuera de texto). 2.

No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual. La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única. 3.

El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor.

Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal. Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, en donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio.

Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la ´dosimetría penal´" (Gaceta del Congreso de nov.18/92). 4. El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito.

La expresión "quedará así", utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal, ni la autonomía de los nuevos preceptos. 5. Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad.

Absurdo sería, ha dicho la Sala, "considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia" (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Galvez Argote).

Totalmente infundados resultan entonces los ataques de la demanda al fallo recurrido, pues, como viene de verse, existen inobjetables argumentos para sostener que las penas establecidas en los artículos 29, 30 y 32 de la ley 40 de 1993, para los delitos de homicidio y extorsión, deben ser aplicadas sin sujeción a condicionamientos concursales.

El cargo no prospera. Reformatio in pejus: Con evidente desbordamiento de las pretensiones de la demanda, y sin llegar a advertir la necesidad de un pronunciamiento oficioso, la Delegada, motu proprio, se adentra en el estudio del principio constitucional que proscribe la reforma en peor de las sentencias, con el único propósito de descartar su posible transgresión por parte del Tribunal.

Como se recuerda, el ad quem, al revisar el fallo de primera instancia, siendo apelante único el defensor del procesado, modificó la pena privativa de la libertad de 10 años impuesta por el Juzgador de primera instancia para, en su lugar, aplicar la de 25 años, prevista en el artículo 29 de la ley 40 de 1993. Sin pretender entrar en el estudio de situaciones ajenas a los cargos contenidos en la demanda de casación, no puede dejar de precisarse que la Sala, en jurisprudencia reiterada, ha sostenido que el carácter normativo de la Carta Política y la constitucionalización del principio de legalidad, impiden postular la prevalencia del mandato que proscribe la reforma peyorativa de las sentencias, y su consiguiente aplicación, con desconocimiento de aquél. La Constitución, se ha dicho, garantiza la irreformabilidad de las sentencias sobre el supuesto que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica, entendida como los límites a partir de los cuales, o dentro de la cuales, la ley le entrega al Juez la facultad de juzgar (Cfr. Sentencias de Julio 29/92 Mag.

Pte. Dr. Páez Velandia, agosto 31/95 Mag. Pte. Dr. Calvete Rangel y oct.28/97 Mag. Pte. Dr. Mejía Escobar, entre otras). Razón, por tanto, asistió al Tribunal Superior al ajustar la pena privativa de la libertad a la declarada por el legislador para el delito de homicidio. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9765. Casación. Angel A. Castillo.- � Rad.9765.

Casación. Angel A. Castillo.- �página \* arábico�1�