SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº.9764 Acta Nº 41 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia del 22 de noviembre de 1996, dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el juicio ordinario de ROSA LEONOR BROCHERO DE LOPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora citó en juicio al Instituto para que se lo condene a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de vejez “a partir de la fecha de su solicitud prestacional… (19 de abril de 1991)”; las mesadas pensionales debidas desde la exigibilidad del derecho hasta cuando le fue reconocido; que la cuantía de la pensión sea igual al promedio salarial de los dos años anteriores a la causación del derecho, con los reajustes legales más la suma adicional “de que trata la ley 45 de 1976 y ahora la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario”, que se lo condene así mismo a la prestación de los servicios médicoasistenciales, a los incrementos por personas a cargo, a la indexación de las anteriores sumas, a los intereses legales desde la exigibilidad de la pensión y hasta la sentencia, a lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.

Para ello se basó en que como trabajadora dependiente fue inscrita en el Instituto demandado, y cuando cumplió los requisitos de ley solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo que hizo el 19 de abril de 1991, aportando al efecto todos los documentos requeridos; que por resolución No.005884 del 29 de mayo de 1992 se le reconoció la pensión a partir del 30 de los mismos mes y año, sin explicar porqué desde esta fecha siendo que se la solicitó desde el 19 de abril de 1991; que de esto la entidad demandada es la única responsable, porque esta solo aporta el certificado de semanas y categorías, por lo cual no se justifica su demora; que el reconocimiento pensional desde la fecha referida fue arbitraria, pues según la ley ello debe hacerse a partir de la fecha en que se cumplan los respectivos requisitos, previa solicitud del interesado; que a pesar de no habérsele notificado la resolución la actora la recurrió en apelación y se le resolvió por resolución No.004215 del 24 de octubre de 1994, en la que se declaró agotada la vía gubernativa; que durante la tramitación de la solicitud el Seguro nunca le requirió desafiliarse para poder percibir la pensión, y ni ella podía hacerlo, porque no sabía si era acreedora a la pensión que pedía, ni el patrono podía despedirla so riesgo de incurrir en despido injusto; que las cotizaciones que efectuó por encima de las 1.250 semanas no le incrementan su derecho, el cual solo se calcula en un 90% de lo devengado en los últimos dos años.

El Instituto admitió los hechos referentes a la inscripción de la actora, a la solicitud de la pensión el 19 de abril de 1991 con la entrega de los documentos pertinentes, al reconocimiento de la pensión por medio del acto a partir de la fecha indicada en la demanda y al recurso de apelación interpuesto; dijo no constarle ni que el demandante es quien aporta los documentos exigidos para solicitar la pensión, excepto el certificado de semanas y categorías que expide internamente el I.S.S., ni la falta de notificación de la resolución de reconocimiento de la pensión, ni que no se le hubiera requerido a la actora desafiliarse para podérsele otorgar la pensión y que además el interesado “también está en la obligación de procurar su desafiliación del Instituto”.

Negó los restantes hechos y dijo que no es responsable de haberle reconocido la pensión a la actora desde la fecha en que lo hizo, pues esta “continuó en servicio activo y no aportó constancia de retiro definitivo o de haber sido desafiliada” de los riesgos pertinentes; y que tampoco es cierto que el trabajador no puede desafiliarse porque él debe saber cuando tiene derecho a su pensión “ y el empleador también puede perfectamente desafiliar al trabajador para efecto de su pensión”.

Se opuso, por consiguiente, a las pretensiones y excepcionó cobro de lo no debido. El 10 de octubre de 1996 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá decidió el litigio en primera instancia y absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la actora. Por medio del fallo objeto del recurso extraordinario, el Tribunal despachó la apelación de la demandante y confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

Condenó en las costas de la alzada a la recurrente. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la demandante y como su trámite ante esta Corporación ya se cumplió en la forma debida, se procede a resolverlo con fundamento en la demanda y en la réplica oportuna del seguro. Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y que en instancia revoque la del Juzgado para que, en su lugar, se condene al Instituto demandado conforme a lo pretendido en la demanda inicial.

La recurrente le hace tres cargos al fallo acusado, así: PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia de violar, por no haberlo aplicado cuando ha debido hacerlo, el artículo 9º del Decreto Reglamentario No.1160 de 1989, “en relación con el artículo 8º de la Ley 71 de 1.988, en concordancia con el artículo 1º del Acuerdo No.029 de 1.983, aprobado por el Acuerdo No.016 de 1.983, aprobado por el Decreto No. 1900 de 1.983, en relación con el artículo 6° y 8° de la Ley 10 de 1.972, en relación con el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en concordancia con el artículo 11 del Acuerdo No.224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en relación con el artículo 12, 13 y 20 del Acuerdo No.049 de 1.990, aprobado por el Decreto No.758 de 1.990, en relación con el artículo 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con el artículo 9º y 48 de la citada Ley 90 de 1.946, en concordancia todo lo anterior con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1.977”.

Dice en su demostración que el Tribunal no consultó en su integridad el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, pues de haberlo hecho habría concluido que corresponde al Instituto demandado y no al trabajador “anunciar al empleador sobre la causación de la pensión y por consiguiente su ulterior reconocimiento, para efecto de que este cumpliese con el requisito de la desafiliación”.

Transcribe enseguida la censura el artículo en referencia y dice que de su texto se infiere lo ya dicho y que por lo tanto no es cierto lo afirmado por el ad quem en el sentido de que “la demandante ha debido adjuntar con su solicitud de pensión, la correspondiente constancia de desafiliación para que esta le pudiese ser reconocida a partir de la fecha de la solicitud pensional”.

Asevera que la trabajadora anexó a su solicitud todos los documentos que el Instituto le exigió y ello puede observarse con una revisión de la prueba respectiva, en ninguno de cuyos documentos “aparece siquiera enunciado el hecho de que ésta haya sido requerida o en su defecto su empleador para que díese cumplimiento a lo ordenado por la norma pluricitada”.

Y por lo tanto, mal puede el ad quem trasladar la carga de la prueba a la demandante, cuando esta corre a cargo del Instituto, como se desprende de la norma que el Tribunal solo miró parcialmente. Es que, afirma la recurrente, el solicitante de la pensión no puede presentar documento de desafiliación porque en el momento de la petición desconoce si va a ser o no favorecido con tal derecho, pues “quien conoce y tiene plena certeza del reconocimiento de la pensión, es la entidad y no la trabajadora quien espera que la entidad la resuelva su solicitud prestacional”.

Para apoyar su tesis, la impugnadora cita apartes de la sentencia de la Corte del 29 de febrero de 1996, Rad.7787, y reitera los planteamientos hasta aquí resumidos, insistiendo en que la pensión debe ser reconocida y pagada desde cuando se hizo la solicitud, pues solo entonces exteriorizó su deseo a pesar de tener cumplidos los requisitos con anterioridad.

LA REPLICA Para oponerse a este y a los dos restantes cargos formulados por la demandante, el Instituto se limita a transcribir los artículos 9º del Decreto 1160 de 1989, 8º de la Ley 71 de 1988 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, subrayando las partes que se refieren a la necesidad de la desafiliación de régimen o del retiro del servicio.

SE CONSIDERA Respecto de las normas acusadas por la censura el Tribunal procedió así: “Dispone el artículo 9º del Decreto 1160 de 1.989, reglamentario de la L.71 de 1.988 que: ‘Las pensiones de jubilación, invalidez, y vejez una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los Seguros de invalidez, vejez…’ “A su vez el artículo 13 del Acuerdo en mención, aprobado por el Decreto 758 de 1.990 establece: ‘Causación y disfrute de la pensión por vejez.

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación del régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo’. “De conformidad con los ordenamientos legales, la fecha de la solicitud del reconocimiento de la pensión, no necesariamente determina que esa sea la fecha a partir de la cual se le reconozca la pensión, a menos que con la misma haya acompañado la prueba de la desafiliación o del retiro activo de la empresa y siempre y cuando reúna los requisitos mínimos”.

(folio 133, C.1). Es claro para la Sala que aún cuando el ad quem no copió totalmente el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, no por ello desconoció su contenido, pues luego de su transcripción, junto con el 13 del Decreto 758 de 1990, los interpretó y los aplicó al caso analizado. Valga decir que para que se dé por interpretada una norma por el juzgador, no es necesario que ella se transcriba, sino que se mencione o aún en ciertas ocasiones, se prescinda de su enunciación, como cuando los razonamientos formulados permiten, sin dudarlo, inferir que se está interpretando y aplicando una disposición determinada.

En efecto, el fallador bien puede analizar el contenido de conceptos como la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria, la cesantía, la pensión, etc, sin que le sea obligatorio, se repite, copiar textualmente o enunciar las normas que las consagran. Las reflexiones precedentes sirven para afirmar que el fallador de alzada no dejó de aplicar las normas comentadas, sino que las interpretó y las adecuó al asunto examinado.

En tales condiciones, la acusación está mal formulada, pues eventualmente debió encauzarse por interpretación errónea. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribual por la vía directa, por no haber aplicado, cuando ha debido hacerlo, el artículo 6º del Decreto Reglamentario No.1672 de 1973, “en relación con el artículo 8º de la Ley 10 de 1.972, en relación con el artículo 13 del Acuerdo No.049 de 1.990, aprobado por el Decreto No.758 del mismo año, en concordancia con el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, del artículo 1º del Acuerdo No.029 de 1.983, aprobado por el Acuerdo No.016 de 1.983, aprobado por el Decreto No.1900 de 1.983, en relación con el artículo 11 del acuerdo No.224 de 1.966, aprobado por el Decreto No.3041 de 1.966, en relación con el artículo 12 del Acuerdo No.049 de 1.990, aprobado por el Decreto No.758 de 1.990 en relación con el artículo 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con el artículo 9º y 48 de la citada ley 90 de 1.946, en concordancia todo lo anterior con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1.977”.

Dice el censor en su demostración que según el precepto inaplicado el Instituto de Seguros Sociales “solamente contaba con noventa (90) días contados a partir de la fecha de la solicitud de la pensión para resolver ésta, lo que tampoco cumplió…” Advierte que aunque posiblemente por omisión no se reclamó la indemnización moratoria, no debe perderse de vista que en la norma referida se señala perentoriamente una fecha límite para que se resuelva sobre la solicitud pensional, y que no puede ampararse el Instituto, para no hacerlo, en que el trabajador se encuentre inscrito en él, puesto que esto es irrelevante en el caso de autos, “ya que la obligación de decidir la pensión incoada radica única y exclusivamente en cabeza de la Entidad como lo ordena la norma en consulta dentro del plazo que la ley le indica…” Finalmente señala la impugnación que no existe norma alguna que dé base al demandado para reconocer la pensión desde la fecha en que lo hizo.

Las razones de la réplica ya se explicaron a continuación del primer cargo. SE CONSIDERA Observa la Sala que lo dicho por la recurrente no conduce a la anulación de la sentencia, pues lo que se intenta es demostrar que el Instituto de Seguros Sociales no cumplió con el término de 90 días concedidos por el artículo 6º del decreto reglamentario 1672 de 1973 para reconocer la solicitud de pensión. Significa lo anterior que “la sanción moratoria” de que trata dicha norma, como lo sugiere la censura, es una petición que no fue formulada en la demanda inicial, como tampoco examinada por los jueces de instancia, razones que le impiden a la Corte entrar a analizarla, pues constituye una modificación inadmisible de las peticiones iniciales.

Sirven las reflexiones precedentes para aseverar que el cargo no prospera. Además, porque es distinta la consecuencia que eventualmente daría lugar a la sanción por la morosidad del I.S.S. en resolver, una vez acreditado el derecho, una solicitud de pensión -sin que con ello se quiera significar que tal sanción en este caso es procedente- de aquella, que es la que plantea el recurrente en la demanda inicial, derivada desde el mismo momento en que se hace la solicitud.

En consecuencia el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia, igualmente por la vía directa, de haber violado, al no aplicarlo cuando ha debido hacerlo, el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, “en relación con el artículo 13 del Acuerdo No.049 de 1.990, aprobado por el Decreto No.758 del mismo año, en concordancia con el artículo 72 y 76 de la ley 90 de 1.946, del artículo 1º del Acuerdo No.029 de 1.983, aprobado por el Acuerdo No.016 de 1.983, aprobado por el Decreto 029 de 1.983, en relación con el artículo 8º de la Ley 10 de 1.972, en relación con el artículo 11 del Acuerdo No.224 de 1.966, aprobado por el Decreto No.3041 de 1.966, en relación con el artículo 12 del Acuerdo No.049 de 1.990, aprobado por el Decreto No.758 de 1.990, en relación con el artículo 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con el artículo 9º y 48 de la citada ley 90 de 1.946, en concordancia todo lo anterior con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1.977”.

Advierte la censura que al no haber observado el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 concluyó erróneamente el Tribunal que el estado de trabajador es incompatible con el de pensionado, ya que tal norma permite que un pensionado pueda tener el status de trabajador, “pues hace compatible la pensión misma con cualquier otra ganancia permanente o transitoria”.

Cita al efecto la norma en referencia y dice que la misma no solo está vigente, sino que es aplicable al caso, como ya lo dijo la Corte en sentencia de marzo de 1995, Rad.No.7199, dado que al desconocer la trabajadora si se le va a reconocer la pensión, eso le permite seguir cotizando al seguro, para evitar quedarse sin protección médica “por la falta de cumplimiento de la entidad de los presupuestos y requisitos que la ley impone que como ya lo vimos en cargo precedente, es de comunicarle por intermedio de su empleador el reconocimiento de la pensión para que se proceda como ya también ya -sic- se expuso”.

La réplica fué común a todos los cargos, conforme se expresó a continuación del resumen del primero. SE CONSIDERA Para resolver este cargo resulta oportuno decir que no es admisible la categórica afirmación del ad quem de que “en una misma persona no pueden conjugarse dos circunstancias excluyentes: la de trabajador y la de pensionado, para a la par que recibe salario pretender percibir una mesada pensional; cuando esta última es la retribución que corresponde a la persona que por reunir los requisitos mínimos deja de ser trabajador activo para entrar a disfrutar de la pensión”, puesto que el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989, condiciona el disfrute del derecho a que el “trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez y muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad sólo exige, a más de reunidos los requisitos mínimos previstos en el artículo 12 ibidem, la “desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”.

Sin embargo, se advierte que la reflexión transcrita del Tribunal, resulta intrascendente, dado que ella no constituye el soporte principal del fallo atacado, ya que lo que en verdad le sirvió de sustento para negar las peticiones del actor fue la de interpretar las normas comentadas y concluir que, de acuerdo “a la documental arrimada a los autos así como de las misma confesión del apoderado de la demandante en su demanda, … la actora cuando presentó la solicitud no se desafilió del régimen para que pudiese entrar a disfrutar la pensión a partir del 19 de abril de 1991”.

En ese orden, al no haber sido desvirtuado este aparte que fue sustento de la sentencia impugnada, ésta permanece incólume. Por consiguiente, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 22 de noviembre de 1996, en el juicio que ROSA LEONOR BROCHERO DE LOPEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �18� Rad.No.9764