CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 Casación: Rad. 9758 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO:DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 9758 Acta No. 33 Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y siete ( 1.997 ). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de noviembre de 1.997, en el juicio seguido en contra del recurrente por INES DE MARIA AUXILIO HURTADO HURTADO.

I.- ANTECEDENTES INES DE MARIA AUXILIO HURTADO HURTADO en nombre propio y en representación de los hijos menores GERARDO ANTONIO y HERNAN DARIO demandó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ, a partir del 23 de julio de 1.994 en forma vitalicia para la primera y hasta la mayoría de edad para los menores o hasta que acrediten cursar estudios, momento éste en que pasaría a acrecer dicho porcentaje a favor de la madre; la pensión reclamada se eleva en suma no inferior al salario mínimo legal, los aumentos legales y las mesadas adicionales; además se reclamaron los servicios médicos, quirúrgicos, asistenciales y demás beneficios derivados de la calidad de pensionados; la sanción moratoria y costas del proceso.

De manera subsidiaria, en el evento de no prosperar la indemnización moratoria, se solicitó el reconocimiento de las mesadas pensionales indexadas. Se afirmó en el capítulo de hechos que SAUL DARIO RODRIGUEZ contrajo matrimonio católico con INES DE MARIA AUXILIO HURTADO HURTADO y procrearon a GERARDO ANTONIO y HERNAN DARIO MESA HURTADO. El cónyuge estuvo afiliado al I.S.S. por cuenta de empleadores del sector privado y al momento de fallecer, el 23 de julio de 1.994, había cotizado para invalidez, vejez y muerte 1.174 semanas.

Con ocasión de la muerte del señor MESA RODRIGUEZ, la cónyuge solicitó el 19 de agosto de 1.994, en nombre propio y de los hijos menores el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales, el cual mediante Resolución No. 0013728 del 30 de noviembre de 1.994 resolvió negativamente la solicitud, argumentando que pese a haber cotizado más de 1.000 semanas, se le negaba la pensión por cuanto no encontrándose afiliado al momento del fallecimiento, no reunió 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte y de manera supletoria se le ofreció la indemnización la cual no fue aceptada por la demandante y por el contrario insistió en su derecho e interpuso los recursos de rigor, con resultados negativos en la reposición y sin desatar el de apelación pese el tiempo transcurrido.

Prosiguió la parte actora haciendo énfasis en que le asiste su derecho conforme a la ley 12 de 1.975, porque si bien el artículo 46 de la ley 100 exige un mínimo de 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte, no fue modificado el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando se ha cumplido con la densidad máxima de cotizaciones.

El Instituto de los Seguros Sociales al dar respuesta al libelo demandatorio aceptó todos los hechos excepto el sexto que es el relacionado con la afirmación de asistirle el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque argumentó que al momento de fallecer el causante no estaba cotizando al sistema, al haberse desafiliado el 7 de abril de 1.992 no cotizó ninguna semana en el año inmediatamente anterior a su deceso, luego lo correcto de acuerdo al artículo 47 de la ley 100 de 1.993 es el reconocimiento de la indemnización. Se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso las que denominó falta de causa para pedir y reconocimiento previo de la prestación económica demandada.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 2 de septiembre de 1.996, absolvió al Instituto de los Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda. II.-SENTENCIA DEL TRIBUNAL Con el objeto de desatar el grado de consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que mediante sentencia recurrida en casación, revocó totalmente la del a quo y en su lugar condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora, en su condición de cónyuge supérstite y madre de los menores, la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de julio de 1.994, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los aumentos legales que se hayan presentado o presenten hacia el futuro, más el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Aclaró que los derechos reconocidos se distribuirían en un 50% para la cónyuge supérstite y el otro 50% para los hijos menores representados por la madre; autorizó al I.S.S. descontar de lo adeudado $ 3.188.701,oo reconocido a título de indemnización sustitutiva, en el evento de haberse pagado; absolvió de las restantes pretensiones; dispuso que las costas de primera instancia fueran a cargo del ente demandado y no impuso en la segunda instancia. El fundamento de la condena radicó esencialmente en estimar aplicable al asunto objeto de estudio el acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el decreto 0758 del mismo año, en armonía con el artículo 11 de la ley 100 de 1.993 y 53 de la Constitución Política, toda vez que el causante cotizó más de 1.000 semanas y con la edad se causaría la respectiva pensión de vejez y en el presente caso correspondía a la pensión de sobrevivientes, porque con el fallecimiento del causante se habilitó la edad y se transmitió el derecho a los beneficiarios.

DEMANDA DE CASACION Inconforme el instituto demandado interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, con excepción de la absolución “ de las demás súplicas de la demanda…”; para que en sede de instancia y como ad quem, confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia. Para tal efecto formula un sólo cargo por la vía directa en el que acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial laboral del orden nacional por APLICACIÓN INDEBIDA de las siguientes normas sustantivas: “Decreto 758 / Acuerdo 049 ) de 1.990; artículos 6º, 25 y 26 ( del Acuerdo).

CONSTITUCION NACIONAL: Artículo 53. Las anteriores normas las aplicó indebidamente en concordancia con: Ley 90 de 1.946; artículo 71. Constitución Nacional; Artículos 13 y 48. Ley 100 de 1.993; Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 10, 11, 12, 13, 14, 35, 48 y 142 “. Acepta los supuestos fácticos sentados en la sentencia gravada, afirma que el tribunal aplicó indebidamente las normas que integran la proposición jurídica y que tal proceder lo condujo a que dejara de aplicar los artículos 46 y 13 de la ley 100 de 1.993.

Explica que existen dos regímenes de posible aplicación al caso controvertido: el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, según el cual la parte actora no tendría el derecho demandado; y el régimen del artículo 25 del decreto 758 ( Acuerdo 049 ) de 1.990, según el cual la demandante sí tendría derecho a la pensión de sobrevivientes. Cree que el tribunal resolvió aplicar el segundo sistema en forma indebida, porque so pretexto de tener en cuenta los principios constitucionales consagrados en los artículos 48, 53, 3, 4, 10, 11, 12 y 33, aplicó el principio de la normatividad más favorable, olvidando que ante la claridad del artículo 46 de la ley 100 de 1.993, ésta tenía forzosa aplicación. Que tampoco es aceptable el argumento de aplicación del principio de universalidad o protección para todas las personas, porque al sistema de seguridad social se tiene acceso cuando media afiliación y se ha cumplido con las cotizaciones en el espacio de tiempo exigidos por la ley y los reglamentos, y en sub-júdice la muerte del causante en la fecha acaecida y las consecuencias económicas para la familia no dan el derecho a la pensión pretendida.

Por último anota que como la ley 100 de 1.993, empezó a regir, en materia de pensiones, el 1º de abril de 1.994, en el presente caso no puede hablarse de derechos adquiridos. SE CONSIDERA En primer término observa la Corte que a pesar de que el impugnante en el único cargo formulado por la vía directa dice aceptar las inferencias fácticas del tribunal, la verdad es que en su desarrollo se evidencian algunas divergencias con hechos deducidos en el fallo, tales como: la última fecha de cotización - 7 de abril de 1.992 para el tribunal y 26 de noviembre de 1.982 según el impugnador- y la fecha del fallecimiento -7 de mayo de 1.994 para el recurrente y 23 de julio del mismo año para el tribunal.

Sin embargo estima la Sala que estas imprecisiones de la acusación no conllevan a desestimarla dado que no son determinantes de cara a lo afirmado por el fallador en el aspecto fáctico medular del caso presente. El asunto a dilucidar en el sub lite es si el ad-quem aplicó o nó correctamente el ordenamiento jurídico al otorgar la pensión de sobrevivientes a la parte actora, con base en los siguientes supuestos de hecho establecidos por aquel: que el causante estuvo afiliado al ISS y cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte entre el 2 de enero de 1.967 y el 7 de abril de 1.992 (fecha en la cual se desafilió), 1.230 semanas y que falleció el 23 de julio de 1.994 a los 46 años de edad (fl. 9).

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.

Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1.996), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por INES DE MARIA AUXILIO HURTADO HURTADO en su condición de cónyuge supérstite y madre de los menores GERARDO ANTONIO y HERNAN DARIO MESA HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria