CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 45 RADICACION 9737 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE NORBERTO MORA CUBILLOS contra la sentencia de 6 de diciembre de 1996, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del juicio seguido por el recurrente contra la FLOTA LA MACARENA ANTECEDENTES Se inició el proceso con demanda presentada por Jorge Norberto Mora Cubillos contra Flota La Macarena con el fin de que se declare que existió contrato de trabajo entre las partes en mención, entre el 10 de febrero de 1978 y el 28 de noviembre de 1990, que la empresa Flota La Macarena despidió unilateralmente y sin justa causa al trabajador; que con base en lo anterior, se le cancele la indemnización por este concepto y se le condene al pago de pensión sanción, igualmente que se condene a cancelar el auxilio de cesantía con sus intereses, vacaciones, prima de servicios, horas extras, indemnización moratoria por el pago de salarios y prestaciones, indexación monetaria y las costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó reintegro al cargo que ocupaba, reconocimiento de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante este tiempo. Igualmente pidió que se condene a la demandada a cancelar el pago de cesantía con sus intereses, vacaciones, prima de servicios, horas extras, indemnización moratoria por el pago de salarios y prestaciones, indexación monetaria y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones afirmó: Que el demandante Jorge Mora Cubillos, laboró para Flota La Macarena S.A. en la agencia del barrio El Emporio de Villavicencio, que la relación de trabajo tuvo vigencia entre el 10 de febrero de 1978 y el 28 de noviembre de 1990, que las labores desempeñadas eran las de expendedor de pasajes y despachador, y que dicha actividad se desarrolló bajo la continua subordinación y dependencia de Flota La Macarena; que el horario de trabajo se extendía entre las 5:20 a.m. y las 9:00 p.m. por lo que se causaron horas extras, incluyendo domingos y festivos, que el sueldo devengado era el 5% de las ventas para un promedio mensual de $364.000.oo en el último año, y que no se le practicaron exámenes médicos ni de ingreso ni de retiro.

Notificada de la demanda, la empresa se opuso a todas las pretensiones, negó la existencia de una relación de tipo laboral afirmando que la relación era de carácter comercial como contratista independiente y que la sociedad jamás le impartió órdenes al demandante ya que éste tenía absoluta libertad para trabajar, claro está, que ciñéndose al contrato comercial suscrito entre las partes.

Propuso como excepciones la de falta de causa legal para pedir, prescripción y compensación. Tramitado el proceso, el Juzgado Laboral del Circuito, mediante sentencia del 04 de septiembre de 1996 resolvió declarar la existencia del contrato de trabajo y su terminación unilateral sin justa causa por parte de la demandada, condenó a la sociedad Flota La Macarena a pagar indemnización por despido injusto, pago de cesantía y sus intereses, vacaciones, prima de servicios y el reconocimiento de la pensión sanción cuando cumpla 60 años.

Declaró probada parcialmente la acción de prescripción y no probadas las demás y condenó en costas a la demandada. Inconforme, Flota La Macarena interpuso recurso de apelación. Decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio revocando en su totalidad la decisión apelada y condenó en costas de ambas instancias al demandante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a resolverlo, previo estudio de la demanda extraordinaria que no fue replicada. Con el alcance de la impugnación pretende el censor que: “…Se case totalmente la sentencia de segunda instancia en cuanto revocó la sentencia de primera instancia, absolvió a la demandada y condenó en costas de ambas instancias al demandante.

Y en sede de instancia se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia y se condene en costas del recurso extraordinario de casación y de las instancias, a la demandada FLOTA LA MACARENA S.A.” Con tal fin formula cargo único por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos del Código Sustantivo del Trabajo “20, 23, 24, (hoy subrogados por la Ley 50 de 1990, arts. 1º y 2º), 98 (Modificado D. Subrogado Ley 50 de 1990.

Art. 1º), 62 y 64 (D. 2351 de 1965 adoptado por la Ley 48 de 1968. Hoy el art. 64 subrogado por la Ley 50 de 1990 Art. 6º), 65, 186, 189 (D. 2351 de 1965 Art. 14 y D. 1373 de 1966 Art. 7º), 249, 253, 267 (Ley 171 de 1961 Art. 8º y Ley 52 de 1975 Art. 1º) normas que consagran los derechos correspondientes a las pretensiones reclamadas; en relación con los artículos 264, 1268, 1277, 1287, 1317, 1320, 1321, 1322, 1323, 1324, 1325, 1326, 1327, 1328, 1329, 1330, 1331, 1332, 1333, 1335, 1336, 1337, 1338, 1339, do Código de Comercio 60 y 61 del C.P.L. y 176, 177, 213, 244, 252 y 270 del C.P.C.; violación a consecuencia de errores manifiestos de hecho por la equivocada calificación jurídica de los mismos.” “Errores manifiestos de hecho por indebida apreciación de la prueba: “1º Incurrió el Tribunal en error manifiesto a protuberante de hecho por indebida apreciación, consistente en no dar por demostrado el hecho, estándolo, de no corresponder a la realidad y por tanto ser simulado, el contrato celebrado por las partes el 10 de febrero de 1978 (fls. 470 y 471 C.l.) por cuanto en ese contrato, en su cláusula 4ª se dice que “El contratista se compromete a pagar con dineros de su propiedad el arrendamiento del local y demás enseres que necesite para el cabal cumplimiento de este contrato” y en la cláusula 7ª que ‘los servicios de agua, luz, teléfono e impuestos y demás a que haya lugar, correrán a cargo del contratista quien además se obliga a mantener en buen estado el local que utilice’; siendo que a folios 473 a 491 del mismo cuaderno 1., se encuentran los contratos de arrendamiento celebrados entre Inversiones Macarena S.A. como arrendadora, sociedad de la cual Flota La Macarena es accionista y Alicia Cubillos de Mora, madre del demandante como arrendataria y como fiador, Antonio Rodríguez, personas distintas al “contratista” y las cuales se obligaban a pagar los servicios y el canon de arrendamiento, lo cual excluía al “contratista” para hacer esos pagos, así como lo exoneraba de la obligación de mantener el local en buen estado, por cuanto esta obligación ya era de los arrendatarios, quienes entre otras cosas, tomaban el local para el funcionamiento de una cigarrería, la cual, consta en todo el expediente, funcionó siempre en el local en el cual el señor Mora no tenía sino un rinconcito para la taquilla.

Igualmente no corresponde a la realidad procesal lo consignado en el contrato en cuanto a los enseres necesarios para el cumplimiento del contrato, pues en verdad este costo no fue asumido por el actor contratista como lo demuestra en forma clara, precisa y manifiesta el documento de folio 6 del primer cuaderno y en todo el expediente se establece como los talonarios de pasajes y remesas, fueron suministrados por la empresa contratante y a sus expensas.

“2. Incurrió el Tribunal en error ostensible de hecho por indebida apreciación, cuando le da al citado contrato connotaciones jurídicas extrañas al mismo, pues lo cifra como de agencia comercial o de contratista o de mandato comercial (folios 17 y 15 respectivamente del cuaderno 2), en primer lugar porque el mismo contrato no trasluce su naturaleza jurídica, pues allí se dice simplemente que entre Flota La Macarena S.A. llamada la ‘Empresa’ y Jorge Mora llamado ‘el contratista’, se ha celebrado un contrato contenido en las cláusulas del mismo a dos de las cuales ya hemos hecho mención y por otra parte, no se trata de un contrato de agencia comercial, pues no cumple con los requisitos del mismo, así dicho contrato es conforme al artículo 1317 del C. Co., el convenio por medio del cual “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Sin que se pueda hablar en este caso de Agencia comercial por cuanto el Señor Mora no es comerciante, mucho menos empresario como lo exige la doctrina ‘Los elementos característicos de la agencia comercial son:1. Constituye una forma de intermediación. 2. El agente tiene su propia empresa y la dirige con INDEPENDENCIA. 3. La actividad del agente se dirige a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es, a CONQUISTAR, APLIAR o RECONQUISTAR UN MERCADO, en beneficio del principal. 4.

Por esencia esa actividad requiere de una ESTABILIDAD. Por ello se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante el ejercicio de una empresa propia existente de por sí, que por lo general se hace manifiesta por medio de la apertura de oficinas u otros locales para las comunicaciones necesarias con la casa para la cual obra y con clientela respectiva..

(PEREZ VIVES, Alvaro. “De la agencia comercia y del mandato”. Derecho Colombiano, Nº 140, pág. 126). Y lo ratifica la jurisprudencia:”En el pasado y aún ahora, en el lenguaje común se calificaba como agente comercial a toda persona, natural o jurídica, que de alguna manera atendía a la actividad de intermediación, como representante, concesionario, distribuidor o simple vendedor mayorista de productor fabricados por otro comerciante.

En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación, o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable. Los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado” “La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.

(CSJ, Cas. Civil, Sent, Dic. 2/80. M.P. Germán Giraldo Zuluaga).” “De tal suerte que el demandante y recurrente mal puede ser tenido como agente comercial cuando no posee su propia empresa, más aun, ni siquiera es comerciante, siendo que por otra parte si se tratara de un contrato de agencia comercial, el mismo debía ser ‘inscrito en el registro mercantil’ conforme a mandato del artículo 1320 del C. Co.” “Resulta por tanto indebida la aplicación que el tribunal hace del artículo 1321 del C. Co.

(Fol. 17. C.l.), cuando niega la subordinación pues conforme a la sentencia impugnada: ‘Precisamente el artículo 1321 del C. Comercio al hablar sobre el contrato de agencia comercial dice que ‘El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio’ Siendo que además de lo ya dicho las instrucciones dadas al señor Mora, no lo fueron las propias del contrato, sino verdaderas órdenes de sujeción o dependencia como lo veremos en otro aparte y las informaciones a él pedidas no fueron las de condiciones de mercado, ni referentes a la conveniencia de cada negocio, por el contrario las informaciones solicitadas a Mora eran relacionadas con el control y disciplina de otros servidores de la Flota La Macarena, punto que igualmente se analizará en otro aparte.” “Y aún surge más de bulto la indebida aplicación si se tiene en cuenta las exigencias de los siguientes artículos del C. Co.

Las cuales brillan por su ausencia en el contrato manifiestamente mal subsumido, aplicándole naturaleza jurídica distinta a su verdadero contenido contextual y a su desarrollo fáctico:” “Art 1323. Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar el al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.” “Art 134.

El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar el agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.” “Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.” “Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.” “Art 1326.

El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” “Ninguno de estos mandatos se cumplían en el pretendido contrato de agencia comercial, de lo cual es deducible que las partes afirmantes en realidad no quisieron suscribir el contrato de agencia comercial tenido en cuenta por el Juez de Segunda Instancia” “Pero tampoco se podía hablar como lo hizo el Tribunal de contratista o mandatario comercial porque el mandato comercial a voces del Art 1262 del C. Co.

Es ‘un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. De lo cual se desprende que este contrato no es permanente como si lo fue la labor desarrollada por el actor y el mandatario no entrega lo recibido por causa del contrato en forma diaria, como se le impuso a Mora, sino dentro de los tres días siguientes al de finalización del mandato, así lo ordena del Art 1268 del C Co.” “La aplicación entonces por el Tribunal de las normas del Código de Comercio, mediante una subsunción de los hechos en las mismas constituye entonces manifiesto error en cuanto a la interpretación de las pruebas y a la calificación jurídica de los hechos probados en el proceso” “3º Incurrió el Tribunal en error manifiesto, ostensible y protuberante de hecho por indebida apreciación de las pruebas al no dar por demostrado, estándolo que el demandante si estuvo sujeto a la continuada subordinación o dependencia de la demandada y en cuanto al modo, tiempo, cantidad y calidad del trabajo como actividad personal desarrollada a favor de la empleadora y siendo esa dependencia como posibilidad jurídica de imponer órdenes y reglamentos, comprendiendo las actividades de dirección, control y disciplinaria, veámoslo: En cuanto a la actividad de dirección e imposición de reglamentos, el documento de folio 7 del cuaderno 1, le ordena a Jorge Mora a cumplir con que todo conductor al salir de viajes en cualquier ruta, porte la camisa y la corbata con los distintivos de la empresa, implicando ello una dirección dada por la Gerencia General, punto en el cual hace énfasis el documento y representando para Mora el deber de vigilar el cumplimiento de la orden y además de reportar las anomalías o desobedecimientos de tal orden; en el documento de folio 8 del cuaderno 1, se impone al demandante la obligación de no despachar ningún vehículo con conductor que no tenga el visto bueno o el carnet expedido por la Jefatura de Personal; además en circular de folios 9 y 13 del cuaderno 1, se cifran otras obligaciones para el simulado agente, lo cual es claramente una imposición de reglamento y como dependencia en la dirección de la labor, conteniendo además de la mencionada circular, folio 9, la posibilidad de la facultad sancionatoria pues en ella se dice ‘de no pasar el informe de las irregularidades que ocurran y la empresa reciba quejas o detecte esta anomalía se tomarán medidas drásticas con copia a su hoja de vida’ y en el folio 13 se recalca esta facultad sancionatoria cuando se expresa: ‘se encargarán de hacer cumplir las disposiciones anteriores, ya que las sanciones por incumplimiento serán para los conductores, taquilleros y para ustedes’.

Si son agentes o contratistas, podrá llegar hasta su retiro de la agencia’. En igual forma el acta obrante a folios 15 a 27 del cuaderno 1, todas las anteriores órdenes eran extrañas para un ‘agente’ al cual si fuera independiente únicamente le hubiera correspondido la venta del servicio a terceros, mediante la expedición de pasajes y recibo y contratación de remesas.

En cuanto a la posibilidad de control, referente al administrativo, aparece a lo largo del expediente que la agencia y taquilla donde laboraba el demandante se encontraba en el mismo sitio de las instalaciones generales de la Flota La Macarena, posibilidad entonces de permanente control de las directivas de la empresa sobre el demandante; y control efectivo en el aspecto financiero por la obligación de informes diarios, folios 40 a 94 del cuaderno 1; así como diarias consignaciones de los producidos, folios 95 a 457 ídem.” “Por otra parte se encuentra probado y aun aceptado por el Juzgador de segundo grado el horario de trabajo en jornada comprendida entre las cinco a.m. y las 9 p.m.” “Las anteriores documentales unidas a las más pruebas del proceso, incluso los interrogatorios de las partes y la testimonial, no podían en forma alguna llevar a conclusión distinta a la del convencimiento de la existencia de una continuada subordinación o dependencia del demandante como verdadero trabajador a la empresa como empleadora cierta e indiscutible.

La indebida y manifiestamente errónea apreciación de la prueba por parte del Juzgador de segunda instancia lo condujo a la indebida aplicación de las normas comerciales, con la consiguiente negación del amparo y garantía conforme a las normas sustantivas del Código Sustantivo del Trabajo y por ende el detrimento de sus derechos mediante la negativa al despacho favorable de sus pretensiones” SE CONSIDERA Pretende la censura establecer que el contrato de carácter comercial presentado por la empresa como prueba de la naturaleza de la relación entre las partes fue simulado; que la relación no fue gobernada por un contrato de agencia comercial y que existía entre empresa y contratista una relación subordinada.

En cuanto al primer aspecto, la censura se remite al examen de los contratos de arrendamiento suscritos entre la Sociedad “inversiones Macarena S.A.” como arrendadora y Alicia Cubillos de Mora (madre del demandante) como arrendataria, que tiene como mal apreciados por el ad-quem pues en su sentir, debieron ser confrontados con relación a la cláusula cuarta del contrato celebrado el 10 de febrero de 1978, ya que conforme a ésta el contratista se obligaba a cubrir con sus propios recursos el importe pecuniario originado en el arrendamiento del local donde funcionaba la agencia y el costo de los enseres necesarios para el cabal cumplimiento del objeto contractual, situación que a su parecer quedaba desvirtuada con la celebración del contrato de arrendamiento del local donde funcionaba la agencia con un tercero, y con el suministro de papelería y utensilios que le facilitaba la empresa.

Sobre este aspecto la Corte considera que los contratos de arrendamiento señalados solo demuestran que ni el local ni el costo de los cánones de arrendamiento del sitio donde funcionaba la agencia eran provistos por la empresa demandada. El título mediante el cual el demandante operaba la agencia en dicho local no es asunto de este proceso, pues se derivaba de una relación entre el demandante y la persona que según los contratos aportados tenía la condición de arrendataria del local, de suerte que el negocio jurídico celebrado entre ellos resultaba intranscendente para la empresa mientras esta no estuviese obligada a pagar el importe de dicho arrendamiento ya que de esa obligación se eximió en el contrato pactado con el actor.

El documento de folio sexto demuestra que la empresa suministraba al actor elementos como papelería, lápices y otros, necesarios para el cabal desarrollo de la agencia. Empero dicha pieza procesal en ningún momento se refiere a los enseres con los que funcionaba la taquilla (asiento, mesa, máquinas de escribir, armarios, etc). ni la censura se preocupa por señalar otras pruebas que acrediten que la empresa hubiese aportado tales enseres.

Por el contrario al absolver su interrogatorio de parte el actor afirmó que tales elementos habían sido comprados por su padre cuando este era el titular de la agencia de la Macarena. De lo anterior no puede entonces deducirse que la empresa hubiese obrado en contravía al contrato suscrito con el demandante, y mucho menos que este hubiese sido simulado.

Al abordar el segundo punto, si bien establece fehacientemente que el contrato no cumple en rigor los requerimientos de la agencia comercial, la Corte tiene como fútil este hecho pues si bien es cierto que el contrato celebrado entre las partes no se puede enmarcar dentro de los tipos descritos en el Código de Comercio, no quiere esto decir que no sea válido, puesto que toda obligación lo es cuando cumple con los requisitos de capacidad legal de las partes, consentimiento, objeto y causa lícita.

De esta suerte el ataque debió encaminarse a demostrar la ausencia de cualquiera de esos requisitos labor que la censura no cumplió y que hace ineficaz la demostración del yerro atribuido al Tribunal. En cuanto al tercer motivo de discordia presentado por la censura encuentra el recurrente, que la subordinación quedó demostrada con los documentos de folios 7, 8, 9,13 y 15 a 27, que registran los dos primeros, cartas dirigidas al accionante en las cuales se le solicitaba que informase sobre los conductores que no usaran la camisa y la corbata de la empresa y se le prohibía despachar los vehículos cuyo conductor no tuviese visto bueno o el respectivo carnet expedido por la jefatura de personal.

Las demás piezas probatorias no constituyen en verdad documentos aceptables como pruebas dentro del proceso como quiera que carecen de autenticidad. Ha de decirse al respecto, que el contrato que obra a folios 470 y 471, obliga al contratista en su primera cláusula a efectuar las labores propias del giro del negocio de la empresa. Es claro que la solicitud de vigilancia de la presentación personal de los choferes, y de la existencia de un visto bueno o de un carne expedido por la empresa son faenas ligadas al cumplimientos de labores atinentes al giro natural del negocio de transporte de pasajeros, pues se trata de determinar la forma como el material humano cumple con los requisitos impuestos por la empresa.

Por supuesto que no puede imputársele a la empleadora la subordinación laboral alegada por el solo hecho de hacer cumplir el contrato comercial contraído con el demandante. De otra parte, y es asunto fundamental que la sentencia del Tribunal dejó sentado que el desarrollo del objeto del contrato, esto es: el ejercicio de las labores propias de la agencia como: expedición de tiquetes, despacho de buses, recepción de encomiendas, etc, no estuvo a cargo exclusivo del actor como que este para desarrollarlo, contrató personal por su cuenta y riesgo, facultad que estaba prevista y autorizada en la cláusula segunda del contrato suscrito entre las partes y sobre la que el censor guardó táctico silencio.

Esta circunstancia determinaba la ausencia de uno de los requisitos esenciales del contrato de trabajo, que exige que la prestación del servicio se haga personalmente, premisa que el actor no se preocupó en demostrar y sin cuya existencia condenaba la acción al fracaso. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, N O C A S A la sentencia de 6 de diciembre de 1996, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del juicio seguido por JORGE NORBERTO MORA CUBILLOS contra la FLOTA LA MACARENA Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO L