CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 92 Santafé de Bogotá, D. C., cinco de agosto de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ANGEL ROJAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 22 de abril de 1.994, que confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 18 de febrero de igual año, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 28 años de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como responsable del delito de homicidio en la persona de Norberto Antolínez y lo absolvió por el punible tentado de homicidio en Wilmer Antolínez.
HECHOS: Sucedieron el 9 de marzo de 1.993 a eso de las dos de la mañana, cuando el comerciante Norberto Antolínez en compañía de su hijo Edgar Wilmer Antolínez Capacho y el ayudante Julio Alirio Villamizar Villamizar, llegó en el camión de su propiedad a la Central de Abastos de la ciudad de Cúcuta "Cenabastos", con el fin de descargar allí un viaje de cebolla que tenía para la venta; al estacionar el vehículo y descender del mismo, fue sorprendido por varios hombres que le dispararon en varias oportunidades con armas de fuego, al tiempo que aquél en defensa de su vida repelió el ataque con el revólver que portaba.
Como resultado de estos sucesos, Norberto Antolínez murió minutos después, su hijo Wilmer fue herido en un brazo cuando lo auxiliaba, y LUIS ANGEL ROJAS del grupo de los agresores fue igualmente herido por Norberto Antolínez, siendo capturado cuando recibía asistencia médica en el Hospital Erasmo Meoz. ACTUACION PROCESAL: Con fundamento en el acta de levantamiento de cadáver practicado por el DAS, la Unidad de Investigación Previa y Permanente de la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción el 12 de marzo de 1.993, vinculando al proceso mediante indagatoria a LUIS ANGEL ROJAS, contra quien se profirió medida detentiva por los delitos de homicidio consumado y tentado.
Practicada abundante prueba de diversa índole, principalmente testimonial, la investigación se cerró, calificándose el mérito probatorio del sumario el 9 de julio del mismo año por la Fiscalía Segunda de la Unidad Especializada Primera de Vida, con resolución acusatoria contra ROJAS por los delitos imputados al resolvérsele situación jurídica.
Apelada esta decisión, el recurso fue declarado desierto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, ante la falta de sustentación. Avocado el conocimiento por el Juzgado Tercero Penal del Circuito y abierto el juicio a pruebas, de oficio se ordenó la designación de perito para establecer la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados con las infracciones, recibiéndose además el análisis instrumental para residuos de disparo practicado por el Instituto de Medicina Legal, que arrojó resultado positivo para la víctima en su mano izquierda y negativo en ambas manos para el procesado.
Celebrada la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia, en los términos precedentemente expuestos. DEMANDA: Con fundamento en la causal primera, inciso primero del art. 220 del C. de P.P., el defensor de ROJAS impugna la sentencia del Tribunal, proponiendo como "PRIMER CARGO", que en realidad es el único en la demanda, "Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 23 (autoría) del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 7 (exclusión de analogía) íbidem, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 323, modificado por la ley 40/93 (Homicidio), con circunstancias de agravación punitiva, contempladas en los numerales 4 y 7 del artículo 66 de la misma obra, en concordancia con el artículo 61 referente a los criterios para fijar la pena, y el artículo 445 (Presunción de inocencia. duda) del Código de Procedimiento Penal".
Acto seguido, extrae el actor apartes de lo depuesto por los testigos Edgar Wilmer Antolinez, Julio Alirio Villamizar, Pedro Alberto López, Olga Cecilia Correa y Leonardo Valencia, y de la valoración que de las mismas pruebas hiciera el Tribunal para deducir la responsabilidad del procesado, oponiéndose a ella para colegir con apoyo en criterios doctrinales cuyos textos transcribe, que como la coautoría "requiere la pluralidad de agentes e identidad de hecho, sino de también (sic) que haya dolo, es decir, 'animus concurrendi'", es claro que esta exigencia "no existió en ROJAS", pues apenas estuvo presente en el lugar de los hechos sin tomar parte alguna en ellos.
Por tanto, agrega, ROJAS no merece el calificativo de coautor independientemente de la teoría que al respecto se adopte (formal-objetiva, subjetiva, o del dominio del hecho), toda vez que no portaba arma alguna ni disparó un artefacto de esta clase, de acuerdo con la prueba de absorción atómica, cuyo resultado fue negativo. Para el censor, LUIS ANGEL ROJAS estuvo "circunstancialmente en el lugar de los hechos" siendo herido, y "portando un bolso con proyectiles de calibre diferente a los encontrados en el cuerpo del señor NORBERTO ANTOLINEZ", por lo que no resulta posible considerarlo coautor, máxime cuando solamente "Habrá coparticipación criminosa con respecto a quienes cometieron el punible de homicidio y obviamente la responsabilidad es exclusiva de quienes lo realizaron".
Así, impetra de la Corte, case la sentencia impugnada y absuelva a su defendido. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Para el representante del Ministerio Público el censor ha equivocado la vía de ataque escogida, siendo diversas las observaciones desde el punto de vista técnico que la demanda le merecen. Precisa el Delegado que si bien en principio es válido acusar la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del Art. 23 del C.P., como lo hace el actor, no resulta procedente demostrar esta clase de ataque por vía de la infracción indirecta, "toda vez que sus proposiciones conducen a demostrar un hipotético error del juzgador sobre el régimen probatorio del proceso y no sobre la norma de derecho sustancial como debe ser", desatendiendo asì, la reiterada doctrina de la Corte según la cual cuando se ataca la sentencia por vía directa no es posible controvertir la valoración probatoria del juzgador.
Además, agrega el Procurador, aún bajo la hipótesis de la interpretación errónea del art. 23 del C.P., se equivoca de vía el censor, pues debió aducir aplicación indebida de dicho precepto, toda vez que la calidad de coautor atribuida al procesado obedeció a la plena credibilidad que para el juzgador tuvieron las diversas pruebas obrantes en el expediente.
En cuanto a la falta de aplicación del art. 7 del C.P. (exclusión de la analogía), advierte el Ministerio Público que el actor no aproxima la más mínima fundamentación de su aserto, quedándose en una simple e inconexa enunciación. En conclusión, el impugnante se limita a cuestionar la apreciación probatoria del juzgador, apoyándose para ello en el peritaje de absorción atómica que arrojó resultados negativos para su defendido, desarrollando por la vía indirecta un ataque propuesto por la directa; razón por la cual solicita que no se case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES: 1. En el único cargo que propone el defensor de LUIS ANGEL ROJAS ataca la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del art. 23 del C.P., para lo cual se apoya en algunos conceptos doctrinarios sobre la coautoría, de conformidad con los cuales para que sea posible su reconocimiento, se impone la imprescindible demostración de un previo acuerdo de voluntades entre los partícipes en determinado hecho punible.
Bajo este supuesto teórico, y basado en los testimonios rendidos por Edgar Wilmer Antolínez, Julio Alirio Villamizar, Pedro Alberto López, Olga Cecilia Correa y Leonardo Valencia, de los cuales transcribe los apartes que de los mismos hiciera el Tribunal, al igual que de su valoración, colige que a su defendido no se le puede imputar participación alguna en la conducta homicida investigada. 2.
Formulada así la censura, necesario es recordar que en la violación directa de la ley, bien sea por falta de aplicación; por aplicación, indebida o por interpretación errónea, esto es cuando el sentido hermenéutico del precepto correctamente elegido es equivocado en cuanto a su contenido y alcance, resulta vedada la confrontación probatoria, siendo el ámbito propio de esta clase de controversias la violación indirecta, en donde precisamente es la prueba el objeto del reproche. 3.
En estas condiciones, es indiscutible tal y como acertadamente lo señala el Procurador Delegado, el desconocimiento que tiene el actor sobre los parámetros técnicos que reglan la violación directa de la ley sustancial, de conformidad con los cuales no resultan admisibles cuestionamientos relacionados con la valoración probatoria de la sentencia, por constituir un imprescindible y lógico supuesto de esta vía que el ataque se desarrolle sobre aspectos estrictamente jurídicos, pues con el propósito de crear la ficticia idea de que la discusión la desarrolla exclusivamente en este plano, previamente a afirmar la interpretación errónea del art. 23 del C.P., acude a citas doctrinarias respecto a la autoría y participación, cuando la verdad es que detrás de esta formal y aparente enunciación del ataque, huérfana de la correlativa exposición de las razones jurídicas conducentes a demostrar en qué recae la equivocada hermenéutica del juzgador en la consideración de dicho precepto, discute la responsabilidad del procesado a partir de una valoración probatoria opuesta a la del juzgador de segundo grado, al dar por sentado que la prueba existente no demuestra en absoluto la intervención de LUIS ANGEL ROJAS en el homicidio de Norberto Antolínez, cuando el Tribunal precisamente apreció las mismas pruebas para concluir lo contrario, razón por la cual profirió sentencia condenatoria. 4.
Así, si para el actor no existe en el proceso prueba sobre la responsabilidad de ROJAS en el punible de homicidio a él imputado, ha debido entonces proponer el reproche por violación indirecta de la ley sustancial por suposición probatoria y refutar en ese ámbito la apreciación de los diversos medios demostrativos, incluído el resultado negativo de la prueba de absorción atómica practicada por Medicina Legal al procesado, a la que también se refiere el libelista. 5.
Además y demostrando con ello confusión e incoherencia en el planteamiento alude inusitadamente el libelista a la violación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, no obstante que de ninguna manera el tema de la duda fue sustentado a lo largo del escrito de demanda, por lo que, desde luego, en estas condiciones, ninguna respuesta amerita por parte de la Corte.
Siendo, por tanto, insalvables los múltiples desaciertos que presenta la demanda y que impiden a la Sala su estudio de fondo, no queda otra alternativa que desestimarla. Sin embargo, como la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, impuesta tanto por el juez de primer grado como por el Tribunal Superior, desconoce el límite legal de diez (10) años que para esta específica sanción dispone el artículo 44 del C.P. al fijarla en un lapso igual al de la pena principal, esto es, 28 años de prisión, con lo cual se vulnera el principio de legalidad de las penas, se impone, en virtud de lo dispuesto por el art. 228 y 229 del C. de P.P., restaurar esta garantía violada, para lo cual habrá la Corte de casar oficiosa y parcialmente la sentencia, ajustando el quantum de dicha pena al máximo señalado en la ley.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1o. DESESTIMAR la demanda. 2o. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de reducir a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, impuesta al procesado LUIS ANGEL ROJAS. 3o. En lo demás queda sin modificación el fallo recurrido. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de orígen y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación 9735 P./Luis Angel Rojas D./ Homicidio. �PÁGINA � �PÁGINA �10� � Casación 9735 P./Luis Angel Rojas D./ Homicidio.