Decide la Corte el recurso de Homologación interpuesto por el apoderado de INTERCONEXION ELECTRICA S CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 9735 Homologación Acta No. 8 Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiseis de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte los recursos de homologación interpuestos por el apoderado de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P y el Presidente del Sindicato de Trabajadores de dicha empresa contra el Laudo Arbitral proferido el 20 de diciembre de 1996 por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio convocado para dirimir el conflicto colectivo de trabajo suscitado entre las partes.

ANTECEDENTES Denunciada integralmente por el empresario y parcialmente por el sindicato trabajadores de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., la convención colectiva de trabajo celebrada entre las partes y vigente hasta el 31 de marzo de 1996, la organización sindical mencionada presentó a la empresa un pliego de peticiones. Transcurrido el término legal de la etapa de arreglo directo sin que las partes hubieren sesionado conjuntamente para discutir los puntos del pliego de peticiones y de la denuncia patronal de la convención colectiva de trabajo, la empresa, a través de su Presidente y representante legal, mediante comunicación del 14 de mayo de 1996, solicitó al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, la convocatoria de un tribunal de arbitramento para dirimir el conflicto, toda vez que, según ella, la etapa de arreglo directo finalizó el 29 de abril del mismo año. El Ministerio del ramo, mediante las Resoluciones 001668 del 14 de junio de 1996 y 002082 del mismo año, dispuso la constitución de un tribunal de arbitramento obligatorio para estudiar y decidir los puntos no resueltos en la etapa de arreglo directo.

Y ese mismo despacho, mediante la Resolución 002430 del 14 de agosto de 1996, integró el tribunal con los doctores Hernando Villa Restrepo y Carlos Alberto Ballesteros Barón, designados por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y por el Sindicato de sus trabajadores respectivamente, y en vista de que no hubo acuerdo respecto del nombramiento del árbitro tercero, por medio de Resolución 003363 del 31 de octubre de 1996 el Ministerio designó al doctor Leopoldo Marulanda Castaño, para que fungiera como tal.

Los árbitros se posesionaron de sus cargos e instalaron el Tribunal el 29 de noviembre de 1996, eligieron como Presidente del mismo al doctor Leopoldo Marulanda Castaño y como Secretario al Señor Jesús Giraldo Vargas, notificaron al Ministerio del Trabajo y a las partes la instalación del tribunal, solicitaron a estas últimas una prórroga por cinco días hábiles contados a partir del vencimiento del término legal, las citaron para que suministraran informaciones y las pruebas del caso y pidieron al Ministerio que enviara los antecedentes del conflicto.

Aceptada la prórroga por las partes, los árbitros las escucharon en audiencia y previa deliberación sobre los puntos materia de conflicto que no fueron solucionados en la etapa de arreglo directo, el 20 de diciembre de 1996 profirieron el Laudo Arbitral, con salvamento de voto parcial de aquéllos designados por las partes. EL LAUDO ARBITRAL IMPUGNADO La Sala estima pertinente transcribir el fallo arbitral proferido el 20 de diciembre de 1996 en los aspectos que fueron impugnados por las partes: VINCULO LABORAL.- “Todos los trabajadores sindicalizados al servicio de la empresa continuarán teniendo contrato de trabajo a término indefinido, es decir en la forma consagrada en la cláusula 5ª. de los contratos individuales de trabajo suscritos desde junio de 1974.

Igualmente todo contrato de trabajo a término fijo cuya duración sea de un año o superior, se entenderá modificado y en consecuencia se convertirá en contrato de trabajo a término indefinido, a partir de la vigencia de este Laudo.” IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES.- “Para lograr la eficacia y respeto a los derechos de igualdad, asociación y sindicalización, la Empresa reconocerá a sus trabajadores sindicalizados cualquier garantía social, económica y normativa que supere lo suscrito convencionalmente, y que reconozca a otros trabajadores no sindicalizados.” INHIBICION.- “En cuanto a las solicitudes del pliego relacionadas con sustitución patronal, ecología y desarrollo de la empresa, claúsula compromisoria, jornada semanal de trabajo, garantías para otros trabajadores, sanción por el incumplimiento de la Convención Colectiva y devolución de la pérdida del poder adquisitivo del salario, el tribunal se declara inhibido para decidir.” PETICIONES NEGADAS.- “Las demás peticiones del pliego que no aparecen relacionadas en esta parte resolutiva, se entiende que fueron negadas.” Como la Empresa se propone la nulidad total del Laudo Arbitral, se procede a examinar en primer lugar la impugnación por ella formulada.

RECURSO DE HOMOLOGACION DE LA EMPRESA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL.- Impetra la impugnante la anulación total del Laudo Arbitral recurrido por cuanto no obstante haber citado ella a los negociadores del Sindicato para dar comienzo a las deliberaciones en la etapa de arreglo directo, éstos se negaron sistemáticamente a comparecer. Informa que cada una de las partes elaboró por separado las actas correspondientes a esa etapa.

Advierte que en el mismo Laudo Arbitral se reconoce que no se realizaron reuniones formales durante dicho período, y por tanto, ninguno de los puntos del pliego fue sometido a consideración de las partes. Sostiene que las normas reguladoras de esa etapa del conflicto tienen carácter imperativo y que de no llevarse a cabo la negociación carece de sentido, tal como se desprende de los textos del título II, capítulo II del C.S.del T., los artículos 2 de la ley 39 de 1985; 431, 444 del C.S.del T. subrogado por el artículo 61 de la ley 50 de 1990; 452 del C.S.del T. subrogado por el artículo 34 del Decreto 2351 de 1965.

Concluye que no es posible aplicar válidamente el mecanismo del arbitramento obligatorio sin que antes se hubiese agotado el procedimiento previo del arreglo directo, que para tal efecto es de naturaleza sustancial y de orden público. Invoca las sentencias de homologación del 14 de febrero de 1980 proferida por la Corte Suprema de Justicia y la dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 24 de junio de 1994 para respaldar su planteamiento e insistir en que la realización efectiva y ordenada de los contactos directos entre las partes, previstos por la ley, son un requisito esencial e inexcusable.

Que sin ellos no puede proseguirse válidamente el proceso de la negociación colectiva, y el arbitramento obligatorio que se intente en tales condiciones resulta por ende nulo. También expone apreciaciones de carácter doctrinal de reconocidos autores como Guillermo Cabanellas y Russomano; criterios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo y la sentencia de esta Sala del 25 de junio de 1992.

En vista de todas las razones expuestas, la censura solicita a la Sala se abstenga de homologar el Laudo recurrido, por cuanto es inválido, nulo e inexequible en su totalidad por haber sido convocado el tribunal que lo expidió sin que se hubiera cumplido previamente la etapa de arreglo directo. Por su parte el apoderado del Sindicato se opone a la nulidad del Laudo Arbitral por considerar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en precisar que la Resolución de convocatoria del respectivo tribunal por parte del Ministerio del Ramo debe ser respetada por los árbitros y que el control de legalidad tampoco lo puede ejercer la autoridad que conoce del recurso.

Para tal efecto reproduce, en lo pertinente, las sentencias de homologación del 25 de junio de 1996 y del 3 de mayo de 1995. S E C O N S I D E R A Es indudable la competencia de la Corte para conocer del recurso de homologación interpuesto por ambas partes, dado que Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. presta un servicio público esencial en los términos del artículo 4° de la ley 142 de 1994, que prescribe el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Por haber sido uno de los antecedentes de la convocatoria del tribunal de arbitramento obligatorio, la negativa de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. de negociar el pliego de peticiones que le presentó SINTRAISA - conjuntamente con el sindicato de trabajadores de ella -, con otro sindicato de base de otra empresa (SINTRAISAGEN), perteneciente al mismo sector eléctrico, es menester hacer previamente las siguientes precisiones: La negociación por rama industrial es una aspiración del derecho colectivo del trabajo moderno. Ella se encuentra contemplada desde hace varios años en diferentes países, principalmente europeos, en los que la afinidad de la respectiva industria, la necesidad de uniformar las condiciones de trabajo y los costos laborales, los inconvenientes que produce el desgaste de innumerables convenios colectivos de empresa que suelen generar desigualdades e inequidades, son factores que, entre otros, en muchas ocasiones hacen desaconsejable el modelo de contratación colectiva de empresa como única alternativa en este tipo de conflictos.

Mas en Colombia, si bien con la expedición de la ley 50 de 1990 se dio un paso importante enderezado al fortalecimiento del sindicalismo de industria, la verdad es que no se ha implantado aún un sistema que legalmente obligue a los empresarios a la negociación conjunta y simultánea de pliegos de peticiones presentados por sindicatos de empresa de diferentes unidades de explotación económica para ser discutidos coetáneamente con cada uno de los respectivos patronos del sector industrial correspondiente.

Sin embargo, si bien en la práctica muy ocasionalmente ha sido posible esa forma de negociación, gracias al realismo que puede darse en este tipo de antagonismos y la buena voluntad de las partes involucradas de imprimirle validez, para lograr un ambiente de paz laboral y resolver prontamente los conflictos, no se puede perder de vista que frente a la ley, unilateralmente ninguna de ellas puede imponer prácticas o mecanismos distintos a los previstos en el ordenamiento legal para la solución de los conflictos de esa naturaleza, y en los casos en que ello ocurra es deber ineludible la intervención oportuna del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para intentar un acercamiento entre las partes, pero si éste no fuere posible, asegurar en todo caso el cabal cumplimiento de la Ley.

Para el caso particular, en el que las partes no se condujeron en la solución al conflicto por la vía estricta de la autocomposición, por estar a la espera de una negociación conjunta con dos empresas y dos organizaciones sindicales del sector, brilla por su ausencia la intervención oportuna y eficaz de la oficina regional de Antioquia del Ministerio de Trabajo, no obstante las solicitudes de ambas partes, lo que contribuyó a impedir las conversaciones directas sobre los puntos específicos del diferendo.

Es cierto que el artículo 55 de la Constitución Política respalda la negociación colectiva, y siempre que se presente un conflicto colectivo de trabajo que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, la ley - artículos 432 a 436 del C.S.T. - erige el arreglo directo como una etapa necesaria y le fija un término dentro del cual las partes deben adelantar conversaciones conducentes a un avenimiento; que los acuerdos que se produzcan son definitivos y deben quedar plasmados en actas a medida que avancen las conversaciones - artículo 2º ley 39 de 1985 -; y que en tratándose de servicios públicos, concluida la etapa de arreglo directo, procede la convocatoria de un tribunal de arbitramento obligatorio por parte del Ministerio de Trabajo - artículos 34 del decreto 2351 de 1965 y 61 de la ley 50 de 1990 -.

De ese contexto normativo surge como derrotero para las partes intentar arreglar “su” conflicto primeramente por ellas mismas, mediante el mecanismo de la autocomposición, que se manifiesta en “ el libérrimo juego de propuestas y contrapropuestas, fórmulas y réplicas, propias de una discusión racional y creadora ” (sentencia de 25 de junio de 1992), conducentes al avenimiento total.

Pero ocurre que en la práctica, en ocasiones, esa sana aspiración legislativa y la buena voluntad de obedecerla puede verse frustrada por acciones u omisiones de una de ellas o de ambas que, prevalidas de un ficticio sustento legal, se abstengan de reunirse con su interlocutor laboral y de adelantar las conversaciones, impidiendo de esta forma el normal discurrir de la etapa de arreglo directo.

Naturalmente que dentro de un estado social de derecho estas situaciones no pueden cohonestarse, por lo que reclaman la acción inmediata de las autoridades administrativas competentes, de oficio o a petición de parte, para evitarlas, de tal modo que la negativa de una parte a negociar no puede servir de pretexto para posteriormente, y en forma extemporánea, alegar la inexistencia de la etapa de arreglo directo e impetrar la nulidad del Laudo Arbitral, en el evento de que éste le haya sido desfavorable total o parcialmente.

Del derecho que les asiste a empresas y sindicatos a la negociación colectiva previa al tribunal de arbitramento no se puede abusar; las partes deben ejercerlo dentro de un límite temporal prudencial, pues es deseo tanto de la comunidad laboral como de la sociedad entera la pronta solución de los conflictos del trabajo, de manera que esa negociación directa no puede extenderse indefinidamente contra la voluntad de uno de los antagonistas, como mecanismo para enervar la acción de los arbitradores o para volver insolubles los conflictos del trabajo.

Con arreglo al artículo 55 de la Carta Fundamental es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. Consecuentemente con dicha obligación estatal, la parte afectada con la obstinación indebida de la otra que impide el cabal adelantamiento del arreglo directo está facultada para impetrar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales que tutelan el derecho a la negociación colectiva.

Sin embargo, tal derecho, para que sea procedente y eficaz, no puede ser ejercitado en cualquier tiempo, ni ante cualquier autoridad, pues dada su naturaleza, los elevados intereses sociales involucrados, la seguridad jurídica, la buena fe y la necesidad de una pronta solución, antes que se haya instalado el tribunal de arbitramento “obligatorio” - que tiene como obligación dirimirlo -, estos asuntos deben ventilarse ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, autoridad legalmente competente tanto para avenir a las partes como para conminarlas para que cumplan los trámites del arreglo directo, dentro de las funciones de vigilancia y control del cumplimiento de normas que lo facultan incluso para aplicar las sanciones pertinentes (Decreto 2145 de 1992).

La tramitación que se surte ante dicha dependencia administrativa, debe seguir los procedimientos estatuidos para la vía gubernativa. Por manera que no es el recurso de homologación de laudos arbitrales, el instrumento ni la oportunidad, ni la Corte Suprema de Justicia la autoridad encargada de conocer por primera vez de estos asuntos si la parte que se considera agraviada por la convocatoria del tribunal antes de haberse surtido legalmente la etapa de arreglo directo, deliberadamente o por omisión, no lo planteó previa y oportunamente ante el Ministerio de Trabajo, y con mayor razón - como ocurre en el caso bajo examen - ni siquiera recurrió el acto administrativo proferido por ese despacho que convocó dicho tribunal, ya que esa decisión gubernamental, al quedar ejecutoriada, goza de presunción de legalidad que la Corte no puede contrariar en sede de homologación, pues esta tiene por objeto confrontar la regularidad del Laudo Arbitral y evitar los desbordamientos de las decisiones de los árbitros que lesionen derechos de las partes reconocidos por la constitución política, la ley y las convenciones colectivas de trabajo vigentes.

En esas condiciones, la Sala reitera lo expresado en sentencias de homologación del 3 de mayo de 1995 y del 25 de junio de 1996, Rad. 9033. En esta última expresó lo siguiente: “Tampoco puede pasarse por alto que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, mediante acto administrativo en firme, resolvió ya lo referente a la naturaleza del conflicto y a su competencia para convocar un tribunal de arbitramento obligatorio en razón de las características del mismo.

Como lo recuerda el sindicato, para la Corte la competencia de los arbitradores no incluye la facultad de revisar la legalidad del “decreto de convocatoria” del tribunal; control de legalidad que tampoco se tiene en sede de homologación por el tribunal que conoce del recurso.” Pero además, es tan improcedente en este específico caso la nulidad total fundada en la inexistencia del arreglo directo, que el propio Gerente General y representante legal de Interconexión Eléctrica S.A. E. S. P. - I.S.A -, dirigió una comunicación el 14 de mayo de 1996 al Ministro del Trabajo y Seguridad Social con el fin de que se “sirva ordenar la constitución de un Tribunal de Arbitramento Obligatorio, que dirima las diferencias surgidas en la negociación del pliego de peticiones presentado por el Sindicato y la denuncia de Convención Colectiva hecha por la Empresa dentro del término legal, ya que la etapa de arreglo directo finalizó el pasado 29 de abril de 1996, sin que se llegare a ningún acuerdo ” (folio 111) y sostuvo que todo se debió a la ausencia del Sindicato en la mesa de negociación. Por tanto, si se llegó a la heterocomposición fue precisamente porque la empresa solicitó expresamente la convocatoria del tribunal, y posteriormente no recurrió la resolución 001668 del 14 de junio de 1996 por medio de la cual el Ministerio atendió su petición, decisión que fue ratificada mediante la Resolución 0020082 del 23 de Julio 1996, respecto de la cual también guardó silencio el empresario.

En consecuencia, se contrariaría el principio rector de la buena fe que gobierna la negociación colectiva, si se permitiera que una vez conocido el resultado del Laudo se retrotrajera la actuación a su etapa inicial. En consecuencia se deniega la nulidad total del Laudo Arbitral deprecada por la empresa y se procede a continuación a examinar los demás aspectos impugnados.

VINCULO LABORAL Estima la empresa que dicha cláusula es inexequible puesto que desconce el derecho básico del empleador a celebrar contratos de trabajo en la modalidad que considere adecuada para los fines de la organización empresarial. Que la disposición arbitral atrás transcrita compromete la libertad de contratación dentro de los límites legales.

Advierte que es el empresario quien crea los empleos por su libre iniciativa, y que lo hace en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones de acuerdo con las necesidades de la organización. Agrega que el tribunal se extralimitó cuando le impuso a la empresa, de manera exclusiva, una determinada forma de contratación, de manera inconsulta e indiscriminada, por vía general, sin tener en cuenta que es al empleador a quien corresponde escoger la modalidad de contratación según las necesidades del momento; para ello reproduce apartes de la sentencia de homologación del 1 de diciembre de 1994.

S E C O N S I D E R A Es incuestionable que la cláusula impugnada vulnera claramente derechos del empleador consagrados en la ley, toda vez que los árbitros carecen de facultades para imponerle una modalidad única de contrato de trabajo, ya que se enmarca dentro de la libertad contractual convenir cualquiera de los tipos de contratos enlistados en la ley, por lo que solamente las partes, de acuerdo con las condiciones de la empresa, pueden escoger o acordar directamente, algunas de las modalidades legalmente admisibles de contratos de trabajo.

De tal manera que al deferir la ley a las partes ese marco o envoltura de contratación individual, constituye un derecho del empleador el que no se le impongan contra su voluntad cualquiera de las modalidades legales de contratos, como posibilidad única de vínculo laboral con sus trabajadores, como ocurrió en el caso en estudio en el que el tribunal dispuso que todos los contratos de trabajo debían ser a término indefinido.

En este sentido la Sala reitera lo expresado en la Sentencia del 1 de diciembre de 1994, Rad.7418, donde se anotó lo siguiente: “ Al respecto observa la Sala que en reiteradas ocasiones la Corte ha dicho que no puede el Tribunal de Arbitramento imponerle al empleador un determinado contrato de trabajo o prohibirle el celebrarlo dentro de una cualquiera de las modalidades que en cuanto a forma y duración establece la ley.

Así lo expresó en las sentencias de homologación del 19 de mayo de 1988, Rad.2458; del 7 de julio de 1993, Rad.6162, y del 31 de octubre de 1994, Rad.7310. Ello porque no es posible legalmente que el Laudo Arbitral prohiba lo que la ley permite, como sería imponer al empleador un régimen único de contrato cuando el ordenamiento positivo establece varias modalidades a las que pueden recurrir libremente los contratantes de acuerdo con las necesidades y circunstancias del caso.” Con mayor razón en el caso presente, no es dable someter a esa camisa de fuerza de modalidad contractual única a una entidad como la demandada que para la correcta prestación del servicio público esencial a ella encomendado en beneficio de la comunidad, debe acudir a todas las modalidades legales de contratación a fin de atender adecuadamente imperiosas necesidades sociales de manera regular y continua, razón por la cual requerirá, especialmente en situaciones de emergencia, de tipos contractuales diferentes al indefinido.

En vista de lo expuesto, es procedente la anulación de la cláusula examinada. IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES Expresa la censura que dicha cláusula es nula dado que el tribunal aplicó de manera indebida el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución Política y en la ley, suplantando así a la justicia ordinaria y transgrediendo el ámbito de libertad que tiene la empresa para hacer uso de su voluntad autónoma, dentro de un marco jurídico que se le está desconociendo.

Advierte que para tales efectos es preciso tener en cuenta las circunstancias concretas de cada trabajador que se pretende igualar. Que el punto de referencia para hacerlo no puede ser indefinido, indeterminado e incierto, como cuando se pretende referirlo genéricamente a “otros trabajadores”. Estima que las normas constitucionales y legales son explícitas al respecto, tal como acontece con los artículos 53 de la Carta y 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto insiste en que la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, en torno a los artículos 13 y 25 de la Constitución Política y 10 del C.S del T. permite afirmar que no es de recibo entre nosotros un pretendido igualitarismo que conduciría a la universalización de beneficios; “porque es lo cierto que la verdadera justicia exige un tratamiento distinto para casos aparentemente iguales.

La equidad supone un trato igual para desiguales y proscribe por lo tanto un trato igualitario para quienes son diferentes, en capacidad, en rendimiento o en esfuerzo, por ejemplo.” En respaldo de su planteamiento la censura reproduce apartes de la sentencia C-71 de 1993, C-51 de febrero 16 de 1995 y T-079 de febrero 28 del mismo año, para concluir que la cláusula impugnada debe ser declarada inexequible.

S E C O N S I D E R A Tanto las convenciones como los pactos colectivos de trabajo cuentan con respaldo en el ordenamiento positivo colombiano. Si bien ambos tienen similares mecanismos de estructuración e iguales efectos, cada uno de ellos posee su propia identidad que, por estar protegida legalmente, no es dable, so pretexto de un igualitarismo mal concebido, pretender que las cláusulas de unos y otros convenios sean idénticas, o que los derechos conquistados por los trabajadores vinculados a una normatividad se apliquen automáticamente y por vía general a los alcanzados por los sujetos a otra, como consecuencia de una decisión arbitral.

Naturalmente, los pactos colectivos, para que tengan validez, deben quedar sometidos a las restricciones contempladas en los artículos 69 y 70 de la ley 50 de 1990 y dada su connotación constitucional y legal, en conjunto, no pueden ser más favorables que las convenciones colectivas. Entre tales restricciones legales, vale la pena resaltar la prohibición que tiene el empleador de celebrar un pacto colectivo con trabajadores no sindicalizados o prorrogar los que tiene vigentes, cuando exista un sindicato que agrupe a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio de la empresa, prescripción que a su vez le da la posibilidad al empresario de llevar adelante la celebración del pacto colectivo en la hipótesis contraria, cuando el sindicato de trabajadores tiene como afiliados solamente menos de esa porción de trabajadores, sin perjuicio, desde luego, de que este sindicato pueda presentar pliego de peticiones, conducente a la firma de una convención o en todo caso a la solución pacífica y jurídica del conflicto.

(Artículo 61 del D. R. 1469 de 1978). Así mismo, el empleador debe tener presente que con el pacto colectivo no puede alterar la aplicación del principio a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condición de eficiencia también iguales, debe corresponder el mismo salario. (Parágrafo 2 del Artículo 61 del D. R. 1469 de 1978). Mas este asunto es propio de un cotejo de carácter individual y no de una previsión arbitral que obligue a las partes a insertar el contexto normativo del pacto en la convención. En esas condiciones no pueden los árbitros disponer, por vía del Laudo Arbitral, que se les reconozca a los trabajadores sindicalizados “cualquier garantía social, económica y normativa que supere lo suscrito convencionalmente y que reconozca a otros trabajadores no sindicalizados”, porque, además, ello conduciría a reconocer al sindicato una capacidad especial de negociación en un escenario en el que no se le confiere legalmente.

Lo anterior sin perjuicio de que el empleador, voluntariamente o por acuerdo con el Sindicato, disponga de su derecho y extienda las mismas garantías a los trabajadores sindicalizados (ver sentencia de casación de Alejandro Angel Bravo vs. Centro Social de Neiva, 29 de noviembre de 1994). De otra parte, agrega la Corte Suprema que la Constitución Política no prohibe - por el contrario, permite -, dar un tratamiento diverso a situaciones distintas, y es ese el sentido del artículo 61 del D.R. 1469 al desarrollar las leyes 26 y 27 de 1976, relativas a la libertad sindical, al derecho de asociación y de negociación colectiva y que hasta el momento no han sido proscritas del ordenamiento jurídico vigente.

Una de las razones de la existencia del pacto colectivo como modalidad de negociación a la cual acuden los trabajadores no sindicalizados, se funda en que el derecho de asociación, como desarrollo de la libertad de asociación, también puede ejercerse en sentido negativo, como lo ha expresado en varias oportunidades esta Corporación. No obstante, debe hacerse énfasis en que la fuerza vinculante del pacto colectivo no puede ser utilizada por el empleador para menospreciar a los trabajadores que desempeñan labores en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales y que opten por sindicalizarse, hasta el punto de crear una forma odiosa de discriminación tendiente a impedir la libertad de asociación en sentido positivo.

Por lo expuesto, le asiste razón a la recurrente cuando señala que los árbitros se excedieron en sus facultades al emplear en sentido general el concepto de igualdad, porque es preciso puntualizar cuáles son las cláusulas del pacto colectivo que establecen discriminaciones respecto de los trabajadores sindicalizados y por supuesto, que si se llegare a infringir el principio institucional según el cual a trabajo igual salario igual, quien tiene que ocuparse de esa controversia particular es la jurisdicción que conoce de los conflictos jurídicos y no, por vía de la abstracción, un tribunal previsto para resolver conflictos económicos, a riesgo, eso sí, de generar desigualdades y círculos viciosos insolubles, porque con el mismo pretexto del derecho a la igualdad posteriormente serán los trabajadores no sindicalizados quienes aspiren a iguales condiciones que las pactadas en la convención colectiva para los sindicalizados.

No sobra recordar lo dicho sobre el particular en sentencia de homologación del 21 de enero de 1996 en relación con el Laudo arbitral proferido para dirimir el conflicto colectivo de trabajo suscitado entre ISAGEN E.S.P. y trabajadores no sindicalizados al servicio de la misma (radicación 9597): “De otra parte, observa la Sala que en tratándose de la contratación colectiva en materia laboral, la igualdad no comporta identidad aritmética individualmente considerada.

Para determinar la posible infracción a este principio constitucional frente a dos normaciones colectivas, igualmente válidas y simultáneamente vigentes -pacto y convención colectiva-, no basta con el cotejo simplista de cada derecho específico, sino que es menester el examen de conjunto de las prerrogativas otorgadas. Ni la Constitución ni la ley prohiben que un derecho consagrado en una convención colectiva de trabajo sea más favorable o distinto del establecido en un pacto colectivo.

Los dos institutos, si bien están sujetos a una regulación legal similar en cuanto a sus efectos, sendas normaciones tienen su identidad propia. Además, si los beneficios de ambos acuerdos colectivos tuvieran que ser iguales, sobraría una de las dos figuras en la legislación colombiana. “Tanto la negociación colectiva de los trabajadores sindicalizados como de los no sindicalizados tiene prohijamiento constitucional y legal.

Y mientras subsistan las disposiciones que dan sustento a las convenciones y a los pactos colectivos no pueden los juzgadores mediante la simple invocación de la igualdad de un derecho individualizado desconocer la autonomía de la contratación colectiva. Cuestión diferente sería si por otras razones, al mantener una cláusula ineficaz los árbitros desconocieran derechos de las partes, desbordando sus facultades, evento en el cual podría obtenerse su anulación mediante el recurso de homologación. Mas tal hipótesis no se configura en el caso presente en el que no puede la Corte resolver un conflicto jurídico sobre un derecho preexistente a la igualdad entre una cláusula de una convención con la de un pacto colectivo, porque si así fuera, tal planteamiento del recurso sería impropio en un recurso de homologación de un conflicto de intereses.” Por todo lo anterior procede la anulación de la cláusula impugnada.

PENSIONES DE JUBILACION El recurso va encaminado a que se devuelva al tribunal para que falle lo relacionado con la denuncia patronal en lo atinente a las pensiones de jubilación. En síntesis, el impugnante señala que el tribunal sí tiene competencia para conocer de esa petición porque se lo permite el artículo 48 del decreto 692 del 29 de marzo de 1994, pues no obstante la anulación de que fue objeto en el Consejo de Estado, ella fue parcial, restringida únicamente a la frase “ aun cuando la denuncia sólo hubiere sido presentada por una de las partes”, que en nada alteró el sentido original y claro de la norma de acuerdo con la cual el Tribunal de Arbitramento, en este caso, tenía asignada expresamente la función de dirimir diferencias en relación con el tema de las pensiones.

Por último, advierte que es plenamente aplicable al caso, lo expuesto y decidido por ésta en las sentencias de homologación del 4 de diciembre de 1995 y del 8 de julio de 1996. S E C O N S I D E R A Para decidir sobre la petición de la empresa en relación con el punto de la denuncia de la convención colectiva de trabajo en lo atinente a pensiones de jubilación, debe la Corte remitirse a lo ya expresado en sentencia de homologación del 8 de julio de 1996 donde luego de hacer un breve recuento de la jurisprudencia de la Corte sobre la denuncia de convenciones y facultades de los árbitros, definió el alcance del artículo 48 del decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “II.

Situaciòn distinta y especial es la que surge del nuevo ordenamiento legal y constitucional de la seguridad social. “En efecto, el artículo 55 de la Carta Política de 1991 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale el legislador. A su turno, el canon 48 ibidem concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

“En desarrollo de esos postulados la Ley 100 de 1993, para garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social, concibió el “sistema de seguridad social integral” como un servicio público obligatorio y esencial en lo atinente al sistema de salud y reconocimiento y pago de las pensiones. “Por manera que dado el carácter de orden público de estas disposiciones, fuera de las excepciones previstas por el propio legislador, los destinatarios del nuevo sistema integral de seguridad social, unilateralmente o por convenio entre ellos, no pueden sustraerse de la aplicabilidad general de las normaciones que conforman la estructura o lineamientos básicos del mismo, sin perjuicio de los regímenes complementarios de beneficios que establezcan o acuerden.

“No concibió ni cohonestó, entonces, el legislador un régimen anárquico o contradictorio de beneficios, por lo que no es dable sostener que exista un divorcio entre la negociación colectiva y la seguridad social. Ninguna de las dos excluye a la otra porque dados sus cometidos les incumbe actuar de manera armónica y complementaria. “Constituyen un cabal desarrollo de ese designio los artículos 11 y 283 de la Ley 100 de 1993 y el 48 del decreto 692 de 1994.

Este último establece: “Modificaciòn de convenciones colectivas.- Con el objeto de armonizar las convenciones o pactos colectivos de trabajo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los trabajadores y empleadores podràn ejercer el derecho de denuncia que les asiste y el tribunal de arbitramento, si se llegare a convocar tendrà la facultad de dirimir las diferencias, aún cuando la denuncia sòlo hubiere sido presentada por una de las partes, de conformidad con lo previsto en el artìculo 11 de dicha Ley.” “Viene de lo dicho que si bien no es dable desconocer las situaciones individuales concretas consolidadas en favor de los beneficiarios de los diversos regímenes, porque constituyen derechos adquiridos, es menester la adecuada articulación del sistema convencional con el contenido en la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan.

Así surge del artículo 283 precitado -que mientras esté vigente debe aplicarse- y así lo ha expresado esta Sala al considerar: ““Por consiguiente, si por cualquier motivo los empleadores tienen a su cargo regímenes convencionales que cubran en forma total o parcial los mismos riesgos que asume el sistema de Seguridad Social, con la entrada en vigor de la Ley 100 surge para estos empresarios y sus trabajadores, la necesidad imperiosa de adaptar los respectivos convenios al sistema obligatorio y se explica, entonces, la disposición del artículo 11 de la Ley y la del artículo 48 del Reglamentario 692 de 1994, textos que recuerdan la facultad, que tienen las partes interesadas, de denunciar los convenios colectivos y someter el punto al arbitramento, incluso por iniciativa de una sola de ellas.

““Ahora bien, importa aclarar que ni la Ley 100 de 1993 ni sus reglamentarios obligan a suprimir los regímenes convencionales relativos a los temas propios de la Seguridad Social, sino que reconocen que la introducción de un sistema obligatorio e ineluctable pueda afectar, en sentido jurídico o por sus repercusiones económicas, las estipulaciones elaboradas para determinadas empresas, en tanto fueron concebidas sin considerar las obligaciones y prestaciones que impuso el Sistema de Seguridad Social Integral” (Radicación 7964.

Sentencia del cuatro de diciembre de 1995). “En el caso bajo examen, en el escrito de denuncia de la convenciòn colectiva de trabajo vigente, presentado por el empleador al Sindicato de sus trabajadores el 3 de noviembre de 1995, uno de los puntos allì contemplados fue el relativo a los “Servicios de Salud”; respecto del cual manifestò: “Aspira la Empresa a revisar esta normatividad, pues los postulados de la Ley 100 de 1993 indican la obligatoriedad de su cumplimiento y la vigencia del sistema; respetando las prestaciones pactadas anteriormente pero exceptuando las cotizaciones de Ley.” “Asì las cosas, no podìa el Tribunal negarse a estimar el punto cualquiera fuera su decisión, en virtud de que la normativa vigente lo obligaba a “armonizar” las clàusulas de las convenciones colectivas de trabajo y Laudos arbitrales que se encontraban denunciados por una de las partes con aquellas que sobre la materia contempla la Ley 100 de 1993, con arreglo, desde luego, a los principios y garantìas allì previstos.

“Como se puede apreciar, se trata de una “potestad” que el legislador confiere a los árbitros para efectos de articular en cada caso concreto un règimen de aplicaciòn de la norma bàsica de seguridad social que garantiza el sistema, con la contrataciòn colectiva, pero siempre con criterio armònico, sin perjuicio de ser mejorado por esta ùltima ya que el mismo sistema de seguridad social es permeable a ser superado mediante planes complementarios de tipo asistencial o econòmico (Artìculos 83, 14 del D.R. 1485 de 1994, 94 del Decreto 1485 de 1986, entre otros).

De suerte que la Ley de seguridad social antes que limitar la negociaciòn colectiva innovó y amplió su contenido y alcances. “En esas condiciones, como los árbitros no cumplieron la funciòn legal antes señalada, en relación con ese aspecto concreto y particular de la denuncia de la convenciòn colectiva de trabajo por parte del empleador sobre los temas de salud, la Sala dispone devolverles el Laudo para los fines señalados en las disposiciones transcritas de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.” Es verdad que mediante sentencia del 31 de julio de 1996 el Consejo de Estado anuló la expresión “…aún cuando la denuncia solo hubiese sido presentada por una de las partes…”, contenida en el texto del precitado artículo 48 del decreto 692 de 1994, y si bien ello dio base para que en alguna ocasión no se dispusiera por esta Sala la devolución del Laudo al tribunal de arbitramento respectivo, observa la Corte, en primer término, que el estudio detenido del texto completo de la sentencia que declaró la nulidad del precepto referido, sólo fue parcial, y en segundo lugar, el máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que la profirió, se encargó de precisar su alcance al expresar: “Debe agregar la Sala que la norma dentro de la cual está la frase cuestionada conserva su integridad con la supresión de la misma, y antes bien, liberada de esa ambigüedad corresponde fielmente a lo que la ley 100 de 1993 previó sobre el particular, y naturalmente, a lo que las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo consagran en cuanto a la denuncia de los convenios colectivos, el pliego de peticiones, y los efectos de esos instrumentos laborales” (subraya la Corte).

De tal modo que continúa incólume lo manifestado por la Corte en la prenombrada sentencia del 8 de julio de 1996 porque después de la anulación parcial de la norma acusada, ésta conservó su esencia y está en consonancia perfecta con el artículo 11 de la Ley reglamentada, de forma que con las excepciones señaladas en el artículo 279 de la misma, el Sistema General de Pensiones instituido en dicha Ley, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, “conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores” para quienes al momento de entrar a regir la Ley 100 hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados, lo que comporta el respeto por los derechos adquiridos, lo que de ninguna manera se opone, como lo pregona el mismo texto, al “derecho de denuncia que asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias…” entre ellas.

Y como se vio atrás, cabal desarrollo de la disposición transcrita, es el texto definitivo del precepto reglamentario, pues después del fallo de nulidad parcial, quedó así: “Modificación de convenciones colectivas.- Con el objeto de armonizar las convenciones o pactos colectivos de trabajo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los trabajadores y empleadores podrán ejercer el derecho de denuncia que les asiste y el tribunal de arbitramento, si se llegare a convocar tendrá la facultad de dirimir las diferencias, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de dicha Ley”.

Por lo expuesto, no cabe duda de la competencia que tienen los árbitros para resolver ese punto específico de la denuncia, atinente a las pensiones de jubilación, sin ningún otro requisito o aditamento, pues en estos casos la propia Ley se encarga de asignarle unos efectos específicos y nítidos, por lo que los tribunales de arbitramento no pueden excusarse de cumplirlos, razón por la cual se ordenará la devolución del expediente a los árbitros para que se pronuncien al respecto.

RECURSO DE HOMOGACIÓN DEL SINDICATO INEXEQUIBILIDAD DEL LAUDO El impugnante por la parte sindical solicita se declare inexequible el Laudo Arbitral en cuanto a los siguientes aspectos en que el tribunal se inhibió, y en su lugar se ordene la devolución del expediente para que se pronuncie sobre el tema: 1- Respecto de la solicitud contenida en el artículo 2° del pliego de peticiones relativo a “Ecología y desarrollo de la empresa”.

Estima que esta petición guarda íntima relación con el principio consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política, porque todo ciudadano tiene derecho a participar en aquellas decisiones que lo pudieran afectar, lo cual constituye una garantía inherente a las democracias participativas que no lesiona ningún derecho del empleador. Considera que limitar ese derecho a cualquier persona podría conducir a la violación del artículo 458 del C.S.del T. Señala que el tribunal infringió el artículo 2° de la Constitución Política al negar la posibilidad de crear comisiones que tiendan a dar eficacia, en situaciones concretas, a una forma de participación de los ciudadanos en decisiones que sin duda los afectan. 2- En cuanto a la petición del Parágrafo 2° del artículo 3° del pliego.

Anota que una aspiración de ese tipo si es de competencia del tribunal, porque se trata de crear una norma que regule de manera más precisa el fenómeno de la sustitución patronal, evidentemente necesaria por la dinámica de la economía de mercado y por la modernización del Estado. Considera que prever una situación futura y regularla es propio de un conflicto colectivo económico.

Además advierte sobre un precedente cuando se desmembró I.S.A. Insiste en que la competencia del tribunal es clara y en nada riñe con el artículo 467 del C.S.del T. que al definir la convención colectiva de trabajo, prescribe con precisión “ para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”. 3- Respecto de la petición del numeral 1° del artículo 8° del pliego, relativo a “Devolución de la pérdida del poder adquisitivo”.

Sostiene que es notoria la equivocación unánime del tribunal porque se trata de una solicitud propia de un conflicto colectivo económico. Afirma la censura que la inflación, en términos de la relación capital-trabajo, no es más que la pérdida del poder adquisitivo y, por tanto, la ganancia que obtiene una de las partes en detrimento de la otra.

Por esa razón expresa que la cláusula está concebida en el siguiente sentido: “devuélvame primero lo que he perdido de mi remuneración y luego si hablaremos de aumento real de salarios”, cuyo soporte es el principio de realidad. De manera subsidiaria solicita a la Sala que en el evento en que se estime que los árbitros no tenían competencia para conocer de una cláusula así entendida, se indique si este tipo de peticiones deben ser conocidas por los jueces ordinarios del trabajo para proceder de conformidad. 4- En relación con la petición denominada “Sanción por incumplimiento de la convención colectiva” (cláusula 20).

Señala que ésta se orienta a prefijar el valor de una posible violación de los derechos convencionales, que no es propiamente el planteamiento de un conflicto jurídico sino la creación de una cláusula obligacional similar a aquellas que fijan el valor de una indemnización por despido sin justa causa, cuyo contenido le permite conocer a quien decide un conflicto de intereses.

Por último, solicita se homologue el Laudo Arbitral en lo relativo a su vigencia y a las disposiciones relacionadas con incremento salarial, bonificación, subsidio de localización, auxilio de refrigerio, servicios de salud, préstamos de vivienda, fondo de educación y auxilios especiales, dado que se enmarcan dentro de las estrictas facultades que la ley le otorga a los árbitros y están concebidas en equidad, para nivelar a los trabajadores sindicalizados con los que se llegaren a acoger al pacto colectivo.

S E C O N S I D E R A Por considerar que se trataba de aspectos deferidos a la potestad de las partes, la ley u otras autoridades, declaró el tribunal que carecía de competencia y se inhibió de conocer las peticiones referentes a “Ecología y desarrollo de la empresa”, “Sustitución patronal”, “Devolución de la pérdida del poder adquisitivo” y “Sanción por incumplimiento de la convención colectiva”.

Es cierto que tratándose de un fallo de homologación de laudos arbitrales proferido para dirimir un conflicto de intereses, dirigido a salvaguardar derechos de las partes consagrados en todo el ordenamiento jurídico: Constitución, ley y convenciones colectivas de trabajo, resulta imprescindible tener presente los principios, derechos y garantías consagrados en esas normaciones en relación con las facultades de los árbitros para resolver este tipo de conflictos del trabajo. 1- La petición relacionada con “Ecología y desarrollo de la empresa”, se encuentra planteada en los siguientes términos: “Para garantizar la eficacia de las políticas ecológicas de la Empresa y dar aplicación a los artículos 79 y 80 de la Constitución Nacional, se creará una Comisión Verificadora conformada por dos (2) representantes de la administración de la Empresa, un (1) representante del Ministerio del Medio Ambiente y dos (2) representantes del Sindicato, cuyo informe cada seis (6) meses será de obligatorio cumplimiento para la Empresa dentro del tèrmino que dicha comisión debe fijar”.

Es cierto que entre los fines esenciales del Estado se halla el de “falicitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica”; mas como lo ha asentado la doctrina de la Corte Constitucional, la relación entre dichos fines y los medios adecuados le corresponde preferencialmente al legislador (T-406, junio 5 de 1995), por lo que la petición en referencia, no es materia de decisión de tribunales de arbitramento cuya función es la de dirimir los conflictos colectivos de intereses de forma que sus previsiones no trasciendan del ámbito de la empresa, sino que cumplan la misión - que también se atribuye a las convenciones colectivas- de regular las condiciones generales de trabajo que han de regir los contratos individuales de trabajo durante su vigencia, obviamente dentro de las limitaciones señaladas en el artículo 458 del C.S.T., propósito que desborda claramente la petición formulada.

Además, las estipulaciones arbitrales no pueden fijar funciones a terceros ajenos a las relaciones laborales (en este caso funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente), ni tampoco imponerle a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. obligaciones de acatar las decisiones que en materia ecológica fije la pretendida comisión verificadora, porque ello desconoce su autonomía administrativa en estas materias ajenas al ámbito laboral.

Por lo demás, con la decisión inhibitoria del Laudo recurrido, en nada se afecta la facultad que tienen todos los trabajadores, como ciudadanos, de participar en las decisiones que los puedan afectar en estos aspectos, en la forma como lo determine la Ley. La petición así planteada hace que los árbitros carezcan de competencia para decidir ese asunto, por lo que no se devolverá el expediente al tribunal. 2- El parágrafo 2, del artículo 3 del pliego de peticiones, dice así: “En caso de que nuevamente ocurra una Sustitución Patronal de las previstas en el artículo 9º de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la Empresa se compromete a garantizar los derechos del Sindicato y de los trabajadores afiliados a èste, en los mismos tèrminos del Acta de Acuerdo suscrita entre ISAGEN Y SINTRAISA el once (11) de Mayo de 1.995.” Estima la Sala inexequible la declaractoria de inhibición sobre este punto, porque el mismo encuadra claramente dentro de las facultades de los árbitros de fijar unas determinadas consecuencias o efectos para los contratos de trabajo vigentes al momento de una eventual sustitución patronal, en el sentido de tener la potestad de regular alguna obligación para I.S.A. en tal hipótesis, obviamente en tanto actúe como entidad sustituta o sustituida, lo que impide establecer deberes o cargas a terceras personas.

Lo anterior en manera alguna significa que los árbitros estén obligados a acceder a lo solicitado, porque su único deber es pronunciarse favorable o desfavorablemente sobre la petición. En consecuencia, se ordenará la devolución al tribunal para que decida la petición. 3- El numeral 1º del artículo 8º del pliego de peticiones, relativo a “Devolución de la pérdida de poder adquisitivo”, está redactado así: “A partir del 1º de Febrero de 1996, la Empresa devolverá a cada trabajador beneficiario de la Convención Colectiva la suma equivalente al índice de precios al consumidor (INPC) fijado por el DANE, suma que corresponde a la disminución del valor de los salarios durante los últimos doce (12) meses, segundo perìodo al que alude el primer párrafo del artículo 7º de la Convención vigente.” Como tinosamente lo anota el recurrente, “qué otra solicitud podría ser más propia de un conflicto económico?”.

Se trata de un punto eminentemente de esa estirpe sobre el cual los árbitros tienen la obligación de proferir una decisión de fondo dentro del contexto de sus atribuciones legales. De suerte que no es procedente el fallo inhibitorio porque el contenido de la petición le da competencia al tribunal para resolverla accediendo o negando en equidad. 4- El artículo 21 del pliego de peticiones, relacionado con “Sanción por el incumplimiento de la convención colectiva de trabajo” dice así: “El incumplimiento o violación de cualesquiera de los derechos o garantías existentes y de los que acordaren las partes para solucionar el presente conflicto, se sancionará con un salario mensual mínimo legal vigente a favor del Sindicato por cada día que dure la violación o incumplimiento”.

Tal como está concebida la petición se trata de una eventual indemnización de perjuicios en favor del sindicato como consecuencia de un incumplimiento o violación del Laudo. Conforme al artículo 475 del código del trabajo, los sindicatos son titulares de este tipo de acciones, por manera que lo impetrado encaja en ese precepto, es de naturaleza económica y no hace cosa distinta que prever una base indemnizatoria dentro de la cual los árbitros pueden disponer la cuantía que estimen pertinente, o sencillamente, por razones de equidad, negar lo solicitado.

Pero lo que no les es permitido es abstenerse de fallar. En consecuencia se ordenará la devolución para que el tribunal resuelva solicitud del recurrente. Por lo demás, no encuentra la Sala motivo de anulación de los otros puntos decididos por el tribunal que no fueron materia de impugnación específica por las partes. Ellos se homologarán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. - Negar la solicitud de nulidad total del Laudo Arbitral recurrido. SEGUNDO.- Declarar inexequible el fallo Arbitral impugnado en cuanto a los puntos relativos a “vínculo laboral” (folio 14 del Laudo) e “igualdad de garantías laborales” (folio 19 del Laudo).- TERCERO.- Devolver al Tribunal de Arbitramento el presente expediente, para que se pronuncie sobre las peticiones del pliego presentado por el sindicato relativas a “sustitución patronal” (parágrafo 2º, artículo 3º);

“Devolución de la pérdida del poder adquisitivo” numeral 1º, artículo 8), y “sanción por incumplimiento de la convención colectiva (artículo 21)”; así como en lo atinente a las pensiones de jubilación extralegales vigentes en la empresa en relación con lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 48 del decreto 692 de 1994, conforme a la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Remítase el expediente al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta Judicial. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO RADICACION: 9735 Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la sala, he de expresar mi discrepancia con la decisión respecto a la declaratoria de inexequibilidad de la cláusula denominada en el laudo arbitral “VINCULO LABORAL” e “IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES”, advertido, desde luego que el laudo arbitral es la conclusión por una competencia a resolver conflictos obrero-patronales de estirpe económico.

La Corte, aludiendo a que la limitación en las modalidades de contratación laboral implica la resolución de un conflicto de igualdad jurídica, aduce que desde este punto de vista las partes contratantes gozan de igualdad; resultando impropia la limitación de facultades en las modalidades contractuales determinadas por sus necesidades empresariales y con base en ellas, la libertad para adoptar la modalidad más conveniente a sus intereses.

Empero, baste con observar que en la celebración de los contratos de trabajo las condiciones no son previamente acordadas, ni son el producto del libre arbitrio de las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad y resulta ingenuo afirmar que en esta especie de contratos las partes sean iguales. No puede, entonces, dejarse de lado que si jurídicamente existe igualdad entre los contratantes, es igualdad de simple apariencia, porque la desigualdad entre el capital y el trabajo determina la desigualdad contractual.

Entonces, en la vinculación laboral es el empleador quien fija las condiciones de trabajo aunque el trabajador tenga la protección de lo que los doctrinantes llaman “dirigismo jurídico”, que impone al empleador el respeto a unas condiciones mínimas de contratación. Estas, sin embargo, no son suficientes en el logro una relación jurídica plenamente igualitaria.

Resulta, entonces, desde la perspectiva del trabajador (salvo casos excepcionales), que la autonomía de la voluntad no opera cuando de vinculación laboral se trata, pues el contrato de trabajo sería, en esencia, de adhesión en el que al trabajador no queda más remedio que su aceptación para garantizar su subsistencia. De esta suerte, el sindicato al plantear la restricción a las modalidades del contrato de trabajo a término indefinido, no hace más que perseguir equilibrar medianamente la desigualdad entre las partes.

Y, ha de concluirse, entonces, que la restricción contractual acusada tiene en verdad un alcance de carácter económico, que no jurídico, que persigue garantizar en el tiempo la vocación de estabilidad laboral de los trabajadores, como que es la reivindicación más sentida de la clase obrera. Tales son, pues, las razones que me llevan a disentir de la decisión tomada por la Sala a este respecto y considerar que la asociación sindical tiene desde el ángulo jurídico, entre otros fines buscar hasta donde sea posible el equilibrio en las relaciones obrero-patronales, sobre todo en lo concerniente a la contratación individual, aspecto económico que, por lo tanto, es asunto que gira en torno a la competencia del tribunal de arbitramento.

IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES El art. 481 del C.S.T., subrogado por la Ley 50 de 1990 (art. 69) en punto a la celebración y efectos de los contratos colectivos establece: “Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los títulos II y III. Capítulo l. Parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos” La anterior disposición, en cuanto permite que los pactos colectivos se rijan por las disposiciones de los Títulos II y III, Capítulo I, atinentes a la regulación del derecho colectivo del trabajo admite la celebración de los referidos pactos como un mecanismo para la solución de los conflictos colectivos de trabajo y hace una regulación común tanto para los pactos como para las convenciones colectivas.

Se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racional, razonabilidad y finalidad de un tratamiento distinto.

Así mismo se viola el derecho a la asociación sindical porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato antes mayoritario puede tornarse en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso conducirlo a su desaparición. En este orden de ideas, es posible arribar a la conclusión de que si tanto pactos colectivos como convenciones colectivas deben regular objetivamente las relaciones de trabajo de la empresa, que obliguen tanto a trabajadores no sindicalizados como a sindicalizados, las condiciones o prescripciones de unos y otras deben ser iguales con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, porque este se quebranta cuando frente a unas mismas situaciones de hecho objetivas en materia de relaciones de trabajo, se otorga un trato diferenciado que no tiene, como se dijo antes un fundamento objetivo y razonable.

En efecto, cabe preguntar: ¿cual sería el fundamento para establecer diferencias de orden laboral entre los trabajadores afiliados al sindicato y los que no se encuentran afiliados a éste?. La respuesta es que tal fundamento no existe, a no ser que se quiera esgrimir como razón para ello la libertad y la liberalidad patronal. Sin embargo a nuestro juicio dicha razón no se acompasa con el respeto a los derechos fundamentales, a la igualdad y a la asociación sindical, pues al patrono no le es permitido, escudado en la libertad para convenir o contratar o para disponer libremente de su patrimonio, desconocer los derechos, principios y valores constitucionales.

En el sub-exámine he de expresar mi preocupación en cuanto a que desde la expedición de la ley 50 de 1.990, derechos obtenidos a través de la lucha de los trabajadores, han venido siendo objeto de estrategias dirigidas a desmontarlos. Y no es distinto a lo que ocurre con la parte colectiva de la ley. Aparentemente protectora del derecho inalienable de asociación sindical, pero que en esencia permite el ejercicio de políticas de desmonte de los sindicatos a través de incentivos económicos concertados con trabajadores no asociados a las organizaciones obreras.

Bien podía sostenerse como se hace en la parte considerativa de la sentencia, de lo que en lo pertinente me aparto, que el artículo 61 del Decreto Reglamentario 1469 de 1.978, es norma expresa de protección a los trabajadores sindicalizados al recoger el principio conforme al cual un trabajador desempeñando el puesto con jornada y condición de eficiencia iguales, debe corresponder salario igual.

Concluyendo, que en el pacto colectivo no pueden concertarse condiciones salariales superiores para los trabajadores no sindicalizados que las acordadas en las convenciones colectivas quedando protegida por el legislador la igualdad entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. Sin embargo de lo anterior, sería posible transformar las cosas e inclusive convertirlas en su contrario en el sentido de que a través de incentivos no prohibidos, bien puede mermarse el sindicato y dejar sin efecto el artículo 70 de la Ley 50 de 1990.

Así por ejemplo, el artículo 15 de la ley 50 de 1.990 consagra la posibilidad de que empleador y trabajadores acuerden el pago de primas sin carácter salarial, circunstancia que a nuestro modo de ver constituye vía expedita para la desatención al artículo 61 antes señalado, como que este protege exclusivamente la igualdad salarial y no otras eventuales prerrogativas estimulantes para el esquirolaje.

Dado lo anterior, la igualdad reclamada por el sindicato constituye ciertamente la garantía de que la organización sindical no va a ser víctima de ese esquirolaje organizado y promocionado en base a incentivos otorgados por la empresa con ocasión de la celebración de pactos colectivos. De otra parte, el Tribunal de Arbitramento al precisar el concepto de igualdad, solo pretendió fijar el rasero para que la jurisdicción ordinaria juzgue, con base en esa precisión, si la igualdad ha sido o no quebrantada, y por ello mal puede decirse, a nuestro parecer, que el Tribunal se inmiscuyó en asuntos que no pertenecían a la órbita de su competencia. En los términos anteriores dejo concretado mi salvamento de voto. fecha ut supra RAMON ZUÑIGA VALVERDE �PÁGINA �29� �PÁGINA �41� Homologación Rad. 9735