CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 45 Homologación-complementaria Rad. 9735 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR: JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 9735 Homologación (complementaria) Acta No. 27 Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y siete ( 1997). Resuelve la Corte los recursos de homologación interpuestos por los apoderados del SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE INTERCONEXION ELECTRICA S.A. y de la empresa INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. “ISA”, contra el Laudo complementario del 27 de mayo de 1997 proferido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio convocado para dirimir el conflicto colectivo de trabajo suscitado entre las partes.

ANTECEDENTES Mediante sentencia de homologación del 26 febrero de 1997 la Corte Suprema de Justicia decidió devolver al Tribunal de Arbitramento el expediente convocado para dirimir el conflicto colectivo de trabajo atrás referido, con el fin de que se pronunciara sobre las peticiones del pliego presentado por el sindicato relacionadas con sustitución patronal, devolución de la pérdida del poder adquisitivo y sanción por incumplimiento de la convención colectiva, así como en lo atinente a pensiones de jubilación extralegales contenidas en la denuncia de la empleadora, conforme a los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 48 del decreto 692 de 1994.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por medio de resolución número 000843 del 28 de abril de 1997 resolvió reinstalar el susodicho tribunal de arbitramento, lo que efectivamente ocurrió el día 14 de mayo de 1997 con la participación de todos los árbitros designados para dirimir el diferendo, quienes por mayoría profirieron el Laudo complementario el 27 de mayo de 1997, el cual tuvo salvamento parcial de voto, en dos puntos diferentes, de los árbitros Carlos A. Ballesteros B. y Hernando Villa Restrepo.

LAUDO COMPLEMENTARIO El citado Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre las siguientes peticiones del pliego: 1-. SUSTITUCION PATRONAL (parágrafo 2° artículo 3°): la solicitud persigue que en tal eventualidad la empresa garantice el cumplimiento de las obligaciones similares a las del acta del 11 de mayo de 1995 suscrita entre las partes para prever las consecuencias laborales de la escisión de ISA E ISAGEN, fue negada por los árbitros unánimemente habida consideración de que lo consignado en la misma actualmente no tiene vigencia puesto que ya debió ser incorporado a la convención o Laudo vigente.

Se consideró además, teniendo en cuenta que las cláusulas convencionales tienen carácter vinculante únicamente para quienes las suscriben, que de darse una sustitución sería con el nuevo patrono con quien se debería convenir lo pertinente. 2-. DEVOLUCION DE LA PERDIDA DEL PODER ADQUISITVO (numeral 1° artículo 8°): luego de destacarse, como lo hizo la Corte, que se trata de un punto económico y que por error fue incluido en el acápite de las inhibiciones, fue negado por cuanto no se encontró prueba que confirmare tal pérdida, “amén de que con el incremento salarial hecho en forma retroactiva a partir del 1° de abril de 1996 se está recuperando la capacidad adquisitiva de los salarios”. 3-.

PENSIONES DE JUBILACION (artículo 25 de la convención) El Tribunal mayoritariamente dispuso agregar un parágrafo al artículo en cuestión disponiendo que la edad para acceder a la pensión de jubilación, para los trabajadores que se vinculen a la empresa a partir del día siguiente de la ejecutoria del Laudo, será de cincuenta y siete (57) años, por considerar que lo dispuesto en una convención anterior es inmodificable. 4-.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA CONVENCION COLECTIVA (artículo 21): se resolvió también mayoritariamente la petición en el sentido de que “El incumplimiento o violación de cualquiera de los derechos o garantías existentes y de los que acordaren las partes para solucionar el presente conflicto, se sancionará con una suma de dinero que oscile entre medio y un salario mínimo mensual legal vigente a favor del Sindicato, por cada día que dure la violación o incumplimiento, que tasará el funcionario competente, teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento”.

Consideraron los arbitradores que la declaratoria de incumplimiento de obligaciones puede corresponder tanto a las autoridades ordinarias como a las administrativas del trabajo y el fijar una base indemnizatoria, según los parámetros fijados por la Corte en el fallo, está dentro del ámbito de normas protectoras del derecho de asociación sindical.

RECURSO DEL SINDICATO El señor apoderado del sindicato sustentó el recurso oportunamente interpuesto y solicitó, en síntesis, que se declaren inexequibles las resoluciones del tribunal en punto a sustitución patronal y pensiones de jubilación, se homologue lo referente a “sanciones por incumplimiento de la convención colectiva” y sobre “pérdida del poder adquisitivo” considera que sería deseable que la Corte fije su posición en cuanto al deber que tienen los árbitros de solicitar las pruebas que ellos consideren necesarias para proferir el Laudo.

En relación con el primer aspecto, luego de transcribir apartes de la decisión de la Corte, estima que el Laudo complementario se aparta de esas motivaciones, expresando razones jurídicas que contradicen al superior ya que las palabras del tribunal indican que no es viable en ningún caso lo solicitado. Observa que lo prescrito en la Ley 142 de 1994 no puede desconocer la condición más beneficiosa constitucional.

Que no es cierto que si se accediese a lo pedido se comprometería a un tercero, pues si se hubiere acordado el punto “tendría alcance sólo para el empleador actual”. Agrega que la decisión del tribunal acerca de pensiones de jubilación no se ajusta a la motivación de la sentencia de la Corte del 27 de noviembre de 1996 (rad. 9.399), la cual transcribe parcialmente y solicita se diga expresamente si ella es aplicable al caso y si no lo fuere, cuál es la interpretación del artículo 53 de la C.P. frente a dos pronunciamientos “jurisprudenciales contradictorios”, que considera se apartan del principio de la igualdad.

Termina con una cita de la Corte Constitucional. En el tema de “sanciones por incumplimiento de la convención” considera que se trata simplemente de una inobjetable y proporcionada decisión en equidad; y en el de “pérdida del poder adquisitivo”, si bien no pide expresamente su anulación, censura el fundamento de la decisión al desestimar lo solicitado por la ausencia de prueba al respecto.

RECURSO DE INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. También el señor apoderado de ISA sustentó el recurso de homologación interpuesto en tiempo hábil, para impetrarle a la Sala se abstenga de homologar los puntos referentes a “sanciones por incumplimiento de la convención” y “pensiones de jubilación”. Cuanto al primero, estima que lo resuelto por los árbitros viola el artículo 476 del c.s.t. al disponer que sea el sindicato el “titular o beneficiario de la sanción o multa” porque así se ignoran las acciones o derechos que corresponden a los trabajadores cuando quiera que se les ocasione un perjuicio individual, sin que ellos hayan delegado el ejercicio de tal acción. Considera igualmente que la cláusula va más allá del lindero trazado por la Corte, puesto que establece una verdadera “cláusula penal”, cuya imposición es del resorte exclusivo de las partes, además de ser “abusivo e inequitativo” puesto que al parecer se establece una doble sanción por posible violación o incumplimiento por parte de la empresa, pero si no se entendiera así, ella quebranta el “principio de la proporcionalidad”, dado que el límite mínimo previsto puede resultar “muy bajo frente a un incumplimiento que tenga consecuencias graves” y se pregunta si la duración del incumplimiento o violación hace parte de los daños y perjuicios resultantes.

Concluye que este punto viola la Ley, desconoce los derechos de las partes y es abiertamente inequitativo e inconveniente. Respecto del tema “pensiones de jubilación” sostiene la recurrente que el tribunal, al aprobar el parágrafo aditivo al artículo 25 de la convención, hizo caso omiso de los puntos de referencia señalados por la Corte, vale decir, no sólo se abstuvo de estudiar la denuncia del empresario, para armonizar la cláusula convencional con la Ley, sino que ahora decide fijar una edad prematura de jubilación para quienes aún no son trabajadores alegando curiosamente “derechos adquiridos”.

Seguidamente transcribe apartes de la sentencia de homologación de julio 8 de 1996, destacando y comentando sus alcances. De otra parte, invoca los artículos 43 de la Ley 142 de 1994 y 283 de la Ley 100 para concluir que la empresa no puede asumir directamente el pago de las obligaciones pensionales impuestas en relación con los futuros trabajadores y critica al tribunal por no haber tenido en cuenta cálculo o estimativo alguno, ni considerar el estudio económico y financiero que presentó la empresa, el que “viene a demostrar la insensatez de lo acordado para que tenga efecto en el siglo XXI y que contradice abiertamente las tendencias en materia pensional.

Luego analiza el requisito de edad según la Ley 100 y los alcances de la sentencia de la Sala Laboral de esta Corporación de mayo 27 de 1997. Finaliza su sustentación, así: “Resulta curioso, por decir lo menos, que el tribunal no hubiera tenido para nada en cuenta, en este preciso tema, los Laudos arbitrales de 31 de octubre de 1996 y de 29 de abril de 1997 en la empresa ISAGEN S.A., similar a ISA, de la cual se escindió, Laudos en los cuales se decidió lo referente a pensiones de acuerdo con la Ley, y que en cambio sí fueron tenidos expresamente en cuenta para resolver otros puntos del pliego de peticiones”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por razones de método, estudiará la Sala primeramente los puntos referentes a “sustitución patronal” y “pérdida del poder adquisitivo” tratados en el recurso del sindicato, y posteriormente los de “pensiones de jubilación” y “sanciones por incumplimiento de convención”, mencionados en ambos recursos. 1-. SUSTITUCION PATRONAL.

Cabe advertir, a manera de proemio, que en el año de 1995 se culminó la escisión de INTERCONEXION ELECTRICA S.A. “ISA”, fruto de la cual surgieron dos empresas: ISAGEN S.A. E.S.P. orientada a la misión de producción y comercialización de energía, y la nueva INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. “ISA”, dedicada a la expansión de la transmisión de alto voltaje, de la operación y mantenimiento de la red de su propiedad y de la planeación y coordinación de la operación del Sistema de Interconexión Eléctrica Nacional.

En el parágrafo 2º del artículo 3º del pliego, el sindicato solicitó que “En caso de que nuevamente ocurra una sustitución patronal de las previstas en el artículo 9º de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la Empresa se compromete a garantizar los derechos del Sindicato y de los trabajadores afiliados a éste, en los mismos términos del Acta de Acuerdo suscrita entre ISAGEN y SINTRAISA el once (11) de Mayo de 1995”.

Al ordenar la devolución del expediente a los árbitros para que se pronunciaran de fondo sobre este punto, estimó la Corte Suprema que el mismo “encuadra claramente dentro de las facultades arbitrales de fijar unas determinadas consecuencias o efectos para los contratos de trabajo vigentes al momento de una eventual sustitución patronal, en el sentido de tener la potestad de regular alguna obligación para I.S.A. en tal hipótesis, obviamente en tanto actúe como entidad sustituta o sustituida, lo que impide establecer deberes o cargas a terceras personas” (subraya ahora la Sala).

A pesar de la claridad de la petición sindical y de los límites fijados por la Corte, entendieron en forma equivocada los árbitros que integraron la mayoría en este punto, que con la petición se trataba de comprometer a un tercero ya que “las cláusulas obligacionales de carácter colectivo, por esencia solamente son vinculantes para las partes que las suscriben”.

Lo que estaba no solamente ínsito, sino expreso en la petición sindical es que el compromiso en tales eventualidades, lejos de ser para un tercero era para la empresa involucrada en este conflicto colectivo que podía obligarse de diversas maneras en aras de preservar los derechos de la asociación profesional o de sus afiliados y en ese sentido incluso había advertido la Corte al tribunal la imposibilidad jurídica de establecer obligaciones para futuros empleadores, diferentes de las que la Ley les ha deferido al regular la figura de la sustitución patronal tanto en el código sustantivo de trabajo como en la Ley de servicios públicos (Ley 142 de 1994).

Por ello le asiste razón al señor apoderado del sindicato cuando critica la motivación del tribunal porque conduce a concluir que no es viable acceder nunca a lo solicitado, cuando lo cierto es que pueden señalarse a través de este mecanismo obligaciones de diversa clase, entre otras, las de extender el lapso legal de responsabilidad solidaria de obligaciones o la que indica el propio recurrente de procurar en la negociación civil o comercial con el nuevo patrono “que los derechos convencionales queden a salvo”, obligación simplemente de medio, que no tiende a garantizar un resultado o a “forzar la determinación de un tercero”.

La invocación del Acta del 11 de mayo de 1995 en manera alguna obligaba al tribunal a prorrogar la vigencia en los mismos términos, sino a tomarla como punto de referencia y establecer un compromiso para la empleadora de forma que se lograra en equidad, si a su juicio así se ameritaba, algún beneficio adicional a la garantía legal. No obstante lo anterior, ante la negativa del tribunal de acceder a lo pedido y analizados los antecedentes del diferendo y la posición de las partes ante los árbitros sobre este punto, en verdad, no se ha demostrado, ni siquiera aducido, ninguna razón valedera que conduzca a la Corte a consagrar una garantía mayor, advirtiendo que en equidad tampoco podría otorgarla la Corte sin que la hubiera otorgado el tribunal.

Adicionalmente, si se hiciera abstracción de las razones esgrimidas por los arbitradores, lo cierto es que a juicio de la Sala no existe un riesgo inminente de que los derechos de los trabajadores queden desguarnecidos o insuficientemente tutelados ante un hipotético cambio de empleador –que por lo demás no se avizora en forma inmediata- además de que las garantías estatuidas en los artículos 67 y siguientes del código sustantivo de trabajo, si bien susceptibles de mejoras por tribunales de arbitramento en situaciones especiales, en el caso bajo examen los derechos de los trabajadores están debidamente protegidos, tanto por el ordenamiento legal como por las convenciones colectivas de trabajo, y aún más, por virtud de lo que se resolverá en este Laudo en relación con sanciones por incumplimiento de lo pactado.

Por lo anterior, aunque por razones diferentes a las expuestas por los dos árbitros que conformaron la mayoría en el tribunal de arbitramento, se declarará exequible y homologará lo resuelto por éste sobre “sustitución patronal”. 2-. DEVOLUCION DE PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO. Deprecó el sindicato en su escrito de peticiones que a partir del 1º de febrero de 1996, la empresa devolviera a cada trabajador beneficiario de la Convención Colectiva una suma equivalente al índice nacional de precios al consumidor (INPC) fijado por el DANE, “que corresponde a la disminución del valor de los salarios durante los últimos doce (12) meses, segundo período al que alude el primer párrafo del artículo 7º de la Convención vigente”.

Dos soportes sostuvieron la decisión del tribunal para negar este punto: el primero, por cuanto no se encontró prueba que confirmare tal pérdida, y el segundo: “con el incremento salarial hecho en forma retroactiva a partir del 1° de abril de 1996 se está recuperando la capacidad adquisitiva de los salarios”. Las potestades probatorias de los árbitros en tribunales de arbitramento que dirimen conflictos de intereses, en rigor, no son iguales a las de los jueces de derecho que resuelven los conflictos jurídicos en materia laboral dada la diversa naturaleza de uno y otro instituto.

Pero es importante precisar que en este procedimiento arbitral destinado a la resolución de los conflictos colectivos, no obstante que en estricto sentido no se está en presencia de “pruebas” en la acepción técnica del vocablo, el artículo 457 del código del trabajo dota a los árbitros del poder de recibir y recaudar “las informaciones y datos que estimen necesarios para ilustrar su juicio”, lo que entendido con sentido lógico permite deducir que cuando tales elementos ilustrativos sean absolutamente indispensables para la cabal resolución de los asuntos de competencia del tribunal, éste no puede pretextar que se trata de una simple facultad, ni escudarse en ella para eludir el esclarecimiento de puntos vitales de expedito acceso probatorio, especialmente en casos como el presente en que si bien el sindicato no aportó la prueba pertinente –siendo el obligado a hacerlo– no es menos cierto que lo que se controvierte es simplemente el índice nacional de precios al consumidor, aspecto de fácil verificación, para decidir en equidad trascendentales intereses de las partes comprometidas en este conflicto, por lo que ciertamente es válida la crítica que formula el apoderado del sindicato en el sentido de que resulta extraño que ese fuere uno de los fundamentos aducidos por el tribunal para negar la petición. Mas lo que es verdaderamente irreprochable en la decisión del tribunal, y en ello le asiste toda la razón, es que la aspiración es improcedente porque como lo asentaron de manera unánime los árbitros: “con el incremento salarial hecho en forma retroactiva a partir del 1° de abril de 1996 se está recuperando la capacidad adquisitiva de los salarios”, argumento de peso que no es rebatido por la parte impugnante y que la Sala comparte plenamente, además de que por tratarse de una decisión en equidad y no ser manifiestamente infundada, no está dentro de las posibilidades de la Corte anularla.

En consecuencia, se homologará lo decidido por los árbitros en este punto. 3-. PENSIONES DE JUBILACION. Como los árbitros por mayoría desestimaron la denuncia empresarial que se efectuó oportunamente sobre este punto con base en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 48 del decreto reglamentario 692 de 1994, la Corte Suprema en sentencia de homologación del 26 de febrero de 1997 les devolvió el expediente para que cumplieran con su deber y se pronunciaran en el fondo sobre el tema con arreglo a lo ordenado por dichos preceptos.

Al recibir nuevamente el expediente el tribunal, por mayoría, en forma lacónica consideró que como el punto constituía un derecho convencional era un derecho adquirido que no podía modificarse por encontrarse dentro de lo previsto en el artículo 458 del código sustantivo del trabajo. Sin embargo decidió agregar al artículo 25 de la convención un parágrafo según el cual la edad para acceder a la pensión de jubilación para los trabajadores que se vinculen a la empresa a partir del día siguiente a la ejecutoria del Laudo, será de 57 años.

Por cuanto los apoderados de las partes en escritos separados piden que no se homologue esa determinación del Laudo complementario, invocando razones diferentes, procede la Sala a resolver ambos recursos, previo examen de las alegaciones pertinentes. El apoderado del sindicato se apoya en la sentencia de homologación del 27 de noviembre de 1996 en la que se dijo que como consecuencia de la anulación de la expresión “aun cuando la denuncia solo hubiere sido presentada por una de las partes”, contenida en el artículo 48 del decreto reglamentario, no era procedente la armonización pregonada en dicha disposición porque sólo el sindicato denunció la convención. Previamente debe la Sala advertir que no constituye legalmente “jurisprudencia” una sola sentencia, además de que en los precisos términos del artículo 17 del código civil -que conserva su imperio- “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”.

Pero si de “jurisprudencia” se tratare, si bien es un importante criterio auxiliar para las decisiones judiciales, ésta no ata inexorablemente a la Corte por cuanto “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, conforme lo prescribe nítidamente el artículo 230 de la Carta Fundamental, lo cual es perfectamente lógico y razonable dentro del derrotero constitucional de impedir que los fallos, antes que momias insepultas, sean auténtica garantía del derecho sustancial en armonía con la ineluctable mutación de las realidades sociales.

De tal suerte que lo que sería verdaderamente inconstitucional es que quienes crean jurisprudencia no la puedan modificar. Por otra parte, luego de un examen detenido de los verdaderos alcances de la decisión del Consejo de Estado que anuló la susodicha expresión, la Corte consideró que la referida posición plasmada en la providencia invocada por el recurrente no correspondía al verdadero alcance de la disposición reglamentaria, aún después de su anulación parcial, tal como lo explicó en el fallo pertinente de nulidad el máximo organismo de la jurisdicción contenciosa administrativa, y mucho menos se ajustaba al precepto reglamentado (artículo 11 de la Ley 100 de 1993), que por ser de rango superior tiene aplicación preferente en eventos como el presente.

De ahí porqué esta corporación aplicó al caso bajo examen su verdadera jurisprudencia sobre el tema plasmada en la sentencia del 8 de julio de 1996 y reiterada, entre otras, en la del 4 de diciembre del mismo año (rad. 7.964). Nótese que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 11 de la Ley que permite tal armonización del régimen convencional o arbitral con el legal, pues así se desprende de fallos C 408/94 y C 544/94 de septiembre 15 de 1994, C 027/95 de febrero 2 de 1995 y C 168/95 de abril 20 de 1995.

Por manera que al declarar esa Corporación avenido a la Carta Fundamental el artículo 11 referenciado, lo cotejó con el articulado constitucional y muy especialmente con su texto 53, citado por el recurrente, con el cual, tal como lo infirió esa alta entidad jurisdiccional, aquel artículo legal no está en rebeldía con el ordenamiento superior, puesto que también es principio constitucional de grande trascendencia y significación social la existencia de una seguridad social con respaldo financiero, universal y en lo posible uniforme y armónica, por lo que lo decidido en las sentencias de esta Sala no desconoce derecho constitucional alguno, especialmente en este asunto en que se pretende por el sindicato minoritario reivindicarlo respecto de quienes al momento de expedirse las normas consagratorias del régimen jubilatorio privilegiado ni siquiera ostentan la condición de trabajadores, razón por la cual no es dable invocar para ellos derechos que no han nacido a su favor, por lo que no se infringe el artículo 53 de la Carta y por tanto no surge la hermenéutica pretendida en el recurso del sindicato.

Para mejor ilustración se extractan a continuación apartes pertinentes de la sentencia de constitucionalidad: “Quiere esto decir, que el constituyente prohibe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero a qué derechos se refiere la norma? Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los “derechos adquiridos”, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta.

Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege “derechos” que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores. “... “ “De aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora.

“... “ “Que la norma acusada al referirse a “derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores”, está haciendo una distinción entre derechos adquiridos y la “condición más beneficiosa”, es una interpretación errada, pues sólo existe derecho adquirido cuando se han cumplido en su totalidad las hipótesis normativas exigidas para gozar de él. Entonces, mientras no se realicen íntegramente los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma contempla para adquirir el derecho, mal puede hablarse de “derecho adquirido”; lo que existe es una simple esperanza de alcanzar ese derecho algún día, es decir, una “expectativa”, y como se ha reiterado, la Constitución no las protege.

Sin embargo, considera la Corte que las ‘expectativas’ pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales” (C 168/95). Conviene recordar que el artículo 55 de la C.P. garantiza el derecho de negociación colectiva “para regular las relaciones laborales”, y además agrega “con las excepciones que señale la Ley”, motivo por el cual el artículo 11 de la Ley 100 permitió la citada armonización que entre otros fines persigue la preservación del “sistema de seguridad social integral”, el cual también ha tenido prohijamiento en las mencionadas decisiones sobre su constitucionalidad.

Como lo manifestó la Corte Suprema en la prenombrada sentencia del ocho de julio de 1996: “No concibió ni cohonestó, entonces, el legislador un régimen anárquico ni contradictorio de beneficios, por lo que no es dable sostener que exista un divorcio entre la negociación colectiva y la seguridad social. Ninguna de las dos excluye a la otra porque dados sus cometidos les incumbe actuar de manera armónica y complementaria”.

Igualmente precisó ese mismo fallo que si bien no es posible “desconocer las situaciones individuales concretas consolidadas a favor de los beneficiarios de los diversos regímenes, porque constituyen derechos adquiridos, es menester la adecuada articulación del sistema convencional con el contenido de la Ley 100 de 1993 y las normas que la desarrollan.

Así surge del artículo 283 precitado –que mientras esté vigente debe aplicarse- “. Así mismo, en sentencia del 4 de diciembre de 1995 (rad. 7964) se ratificó esta misma postura jurisprudencial: “Por consiguiente, si por cualquier motivo los empleadores tienen a su cargo regímenes convencionales que cubran en forma total o parcial los mismos riesgos que asume el sistema de seguridad social, con la entrada en vigor de la Ley 100 surge para estos empresarios y sus trabajadores, la necesidad imperiosa de adaptar los respectivos convenios al sistema obligatorio y se explica, entonces, la disposición del artículo 11 de la Ley y la del artículo 48 del reglamentario 692 de 1994, textos que recuerdan la facultad, que tienen las partes interesadas, de denunciar los convenios colectivos y de someter el punto al arbitramento, incluso por iniciativa de una sola de ellas.

“Ahora bien, importa aclarar que ni la Ley 100 de 1993 ni sus decretos reglamentarios obligan a suprimir los regímenes convencionales relativos a los temas propios de la seguridad social, sino que reconocen que la introducción de un sistema obligatorio e ineluctable pueda afectar, en sentido jurídico o por sus repercusiones económicas, las estipulaciones elaboradas para determinadas empresas, en tanto fueron concebidas sin considerar las obligaciones y prestaciones que impuso el sistema de seguridad social integral”.

Y respecto del decreto reglamentario, al anular parcialmente su artículo 48, precisó el Consejo de Estado claramente el sentido y alcance de su decisión. Así se pronunció: “Debe agregar la Sala que la norma dentro de la cual está la frase cuestionada conserva su integridad con la supresión de la misma, y antes bien, liberada de esa ambigüedad corresponde fielmente a lo que la Ley 100 de 1993 previó sobre el particular, y naturalmente a lo que las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo consagran en cuanto a la denuncia de los convenios colectivos, el pliego de peticiones, y los efectos de esos instrumentos laborales”(subraya la Corte).

Por tanto, el texto definitivo del artículo aplicable después de la sentencia de nulidad parcial, quedó así: “Modificación de convenios colectivos.- Con el objeto de armonizar las convenciones o pactos colectivos de trabajo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los trabajadores y empleadores podrán ejercer el derecho de denuncia que les asiste y el tribunal de arbitramento, si se llegare a convocar tendrá la facultad de dirimir las diferencias, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de dicha Ley”.

Esta Sala al devolver el expediente había ilustrado al tribunal sobre su jurisprudencia sobre el tema; sin embargo, como lo anota la empresa recurrente, al decidir este punto “el Tribunal hizo caso omiso de los puntos de referencia señalados por la Corte” y aprobó el parágrafo cuestionado para ser incorporado en el artículo 25 de la convención colectiva.

Por todo lo dicho, la decisión recurrida, además de transgredir los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 48 del decreto 692 de 1994, quebranta también el 43 de la Ley 142 de 1994 porque éste último prohibe que las empresas de servicios públicos asuman directamente las obligaciones pensionales, y con mayor razón, como sucede en el presente caso en el que el tribunal amplió ese derecho a los trabajadores futuros, entendiendo como tales a quienes ingresen a la empresa después de la ejecutoria del Laudo.

Pero además quebranta el artículo 283 de la misma Ley 100 ya que desconoce el derecho que le asiste al empresario para que no se le impongan cargas pensionales con relación a los trabajadores que estén dentro del campo de aplicación de la misma, “sin contar con los recursos respectivos para su garantía”. Y si bien en cuanto a los trabajadores actuales la garantía convencionalmente fijada queda incólume, por no violar derechos de las partes, no ocurre de idéntica manera con los futuros, porque respecto de ellos se trata de una nueva carga, instituida en forma precoz en cuanto a la edad de pensionamiento, en relación con lo prescrito en la Ley 100, a pesar de que, como es obvio no tienen un derecho adquirido sobre el particular y sin que haya analizado el tribunal al menos el impacto que gravitaría sobre la empleadora actualmente de extenderse indefinidamente hacia el futuro esa situación, como se deduce del estudio económico y financiero que ella presentó. Con relación a la igualdad pregonada con la sentencia de homologación de noviembre de 1996 –que por lo dicho no es aplicable al presente caso- tiene razón el apoderado de INTERCONEXION ELECTRICA en el sentido de que lo que no es explicable es que el tribunal “no hubiera tenido para nada en cuenta, en este preciso tema, los Laudos arbitrales de 31 de octubre y del 29 de abril de 1997 en la empresa ISAGEN S.A., similar a ISA, de la cual se escindió, Laudos en los cuales se decidió lo referente a pensiones de acuerdo con la Ley, y que en cambio sí fueron tenidos expresamente en cuenta para resolver otros puntos del pliego de peticiones”.

Y aún más, debe anotarse que ya en la fecha en que se profirió el Laudo complementario el tribunal también conocía la sentencia de homologación de la Corte del 4 de marzo de 1997 en la que se siguieron los lineamientos de las sentencias atrás transcritas. En efecto, como se destacó en el resumen de la posición del árbitro que salvó el voto en este punto “ en relación con la armonización que debe dársele a la convención con respecto a las normas de la Ley 100 de 1993 ya existen varias sentencias de la H. Corte, especialmente dos de ellas dictadas en los procesos arbitrales que se adelantaron entre ISAGEN y los trabajadores suscriptores del pacto colectivo, y entre la misma empresa y sus trabajadores sindicalizados, habiéndose homologado por la mencionada corporación la decisión del Laudo dictado en el primero de ellos, en virtud del cual se aceptó que los trabajadores vinculados a partir del mes de abril de 1994 quedarían sometidos en cuanto a pensiones de jubilación, a las normas de la Ley 100; y en el de los sindicalizados, mediante providencia del 29 de abril pasado el Tribunal de Arbitramento de igual manera decidió que quedarían sometidos a las mismas normas los trabajadores que se vincularan a la empresa a partir de la ejecutoria de dicho Laudo, decisiones que guardan armonía especialmente con lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley 142 de 1994, que prohibe a las empresas de servicios públicos, como es ISA, asumir directamente las obligaciones pensionales.

Pero además, habría una discriminación inaceptable, entre los trabajadores de la empresa, si se tiene en cuenta que la gran mayoría, aproximadamente el 90% del total, que son los vinculados al pacto, se están rigiendo por las normas de la mencionada Ley 100, mientras que la minoría, los sindicalizados, se encuentran por fuera de ellas... “.

De tal suerte que en verdad constituye una extraña manera de concebir la igualdad, invocando la Constitución Política, cuando se busca privilegiar a menos del 10 % de los trabajadores, discriminando al gran contingente del personal de la empresa (90%), y con mayor razón si se trata de perpetuar ese privilegio a quienes aún no son trabajadores.

Adicionalmente observa la Sala que la aserción del tribunal de que por tratarse de derechos convencionales “no pueden modificarse” es contradictoria con lo decidido por él pues para los destinatarios del parágrafo se les aumentaría la edad de jubilación en dos años. Una armonización racional, no la única –porque en cada caso deben consultarse las condiciones especiales- se encuentra en lo decidido por los árbitros que dirimieron el conflicto colectivo de ISAGEN acatando las pautas señaladas por la Corte, quienes luego de la devolución del expediente dispusieron que los nuevos trabajadores se regirían por la Ley 100, determinación que fue avalada por esta Corporación en sentencia de homologación del 27 de mayo de 1997, en la que expuso algunas consideraciones que son aplicables en el sub examine: “No puede admitirse que la introducción del régimen de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores que se contraten después de la vigencia del Laudo rompa el principio de igualdad porque habrá en la empresa unos trabajadores con un régimen pensional convencional y otros con un régimen pensional legal.

En efecto: 1. “Quienes sostienen que se rompe el principio de la igualdad suponen a priori y contra la experiencia, que el régimen convencional ofrece mejores garantías que el régimen integral de seguridad social y de salud de la Ley 100 de 1993; es, recuérdese, el mismo argumento equivocado que se dio para rechazar el sistema pensional que introdujo la Ley 90 de 1946 cuando se ordenó sustituír las prestaciones patronales por las que asumió el Seguro Social y que históricamente fue superado (el dicho argumento equivocado), porque la cobertura de los riesgos laborales y porque la garantía de pago que ofreció ese ente estatal superó las prestaciones patronales y la insolvencia de muchas empresas. 2.

“Los sistemas individuales de seguridad social han sido desmontados gradualmente en todos los países, pues crean privilegios transitorios en beneficio de un grupo de trabajadores; y, como en últimas menoscaban ostensiblemente el patrimonio de las empresas, afectan la seguridad social de los trabajadores que se vinculan posteriormente a la fuerza de trabajo.

Son, entonces, los sistemas individuales, los que afectan con mayor acento el principio de la igualdad, porque no ofrecen una cobertura integral de las contingencias de trabajo y porque desconocen principios comunitarios que informan los actuales ordenamientos constitucionales.” “3. En su desarrollo histórico la legislación laboral nacional ha mostrado la expedición de una serie de normas que han creado o suprimido prestaciones sociales.

Usualmente todo cambio legislativo ha implicado que unos trabajadores, los que tienen cierta antigüedad, conserven la posibilidad de mantener los derechos establecidos por la Ley anterior, con la cual solo aparentemente se rompe el principio de la igualdad, pues de hecho el contingente de trabajadores antiguos tiene un régimen distinto del que se tiene para trabajadores nuevos o los que se contraten después de la vigencia de la nueva Ley.

La presencia en las Leyes nacionales de las “Leyes transitorias” es un expediente conocido. Solo que las normas transitorias no rompen el principio de igualdad porque se inspiran en la garantía constitucional de los derechos adquiridos o en una más amplia que permite aplicar la Ley anterior a los trabajadores que tienen cierta antigüedad en la empresa.

Sin la presencia de “normas transitorias”(que evidentemente hacen coexistir dos legislaciones sin romper el principio de la igualdad) no sería posible ningún cambio legislativo.” De tal modo, lo decidido por los árbitros que conformaron la mayoría, no constituye armonización alguna; por el contrario, con esa desatinada determinación se ignoró la obligación derivada de toda la normatividad citada, en armonía con el artículo 458 del código del trabajo, el cual consiguientemente se infringió, y ciertamente desconoció también el tribunal las claras orientaciones que ha señalado esta Sala de la Corte sobre el tema.

Por todo lo anterior, no se homologará, sino que al ser inexequible, se anulará lo resuelto por el tribunal sobre este punto en cuanto adicionó el parágrafo referido al artículo 25 de la convención. En consecuencia, la edad para acceder a la pensión de jubilación para los trabajadores que se vinculen a la empresa a partir del día siguiente a la ejecutoria del Laudo, no será de 57 años, como lo dispuso ilegalmente el tribunal, sino la establecida en la Ley 100 de 1993.

Se aclara que los demás trabajadores a quienes se aplique el Laudo o la convención colectiva de trabajo continúan con el régimen pensional actual. Por tanto, con la precisión y salvedad ya vistas, se declarará inexequible y anulará el punto segundo del Laudo complementario. 4-. SANCION POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVENCION COLECTIVA. Solicitó el sindicato en el artículo 21 del pliego que “el incumplimiento o violación de cualquiera de los derechos o garantías existentes y de los que acordaren las partes para solucionar el presente conflicto, se sancionará con un salario mensual mínimo legal vigente a favor del sindicato por cada día que dure la violación o incumplimiento”.

El Laudo complementario accedió parcialmente a esta súplica, pero fijó con el carácter de sanción una franja equivalente a una “suma de dinero que oscile entre medio y un salario mínimo mensual legal a favor del sindicato, por cada día que dure la violación o incumplimiento, que tasará el funcionario competente, teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento”.

La empresa recurrente pide a la Corte se abstenga de homologar el punto por cuanto no puede ser siempre el sindicato el titular o beneficiario de la sanción porque con ello se ignoran las acciones o derechos que corresponden exclusivamente a los trabajadores, con arreglo al artículo 476 del c.s.t. cuando dicho incumplimiento les ocasione un perjuicio individual.

Además estima que de conformidad con el artículo 1592 del código civil esa cláusula tan sólo podía ser convenida por las partes y resulta abusiva e inequitativa en el evento de establecer una doble sanción; y de no considerarse así, opina que ella desconoce el principio de proporcionalidad porque el límite mínimo puede resultar muy alto frente a un incumplimiento leve o viceversa.

Es objetivo de la denominada cláusula penal, para asegurar el cumplimiento de una obligación, el señalar anticipadamente los perjuicios a cargo de quien incumple un convenio, puesto que con ese avalúo se evita tener que acudir a un juicio para su establecimiento. Tales perjuicios se pueden imponer a quien no ejecuta o retarda una obligación principal.

En el derecho colectivo del trabajo ese tipo de sanciones hace parte de las cláusulas de naturaleza obligacional que pueden fijarse en un contrato colectivo o disponerse por los tribunales de arbitramento, en la medida en que los Laudos arbitrales también son fuente de derecho laboral y lo que se busca con ese tipo de garantías es que los derechos consagrados a favor de las partes no se queden en el plano de su consagración, sino que sean realidad y tengan efectividad, pues de nada vale otorgar a los árbitros la facultad para imponerlos si se les niega la posibilidad de establecer los mecanismos contemplados en el ordenamiento jurídico para hacerlos efectivos, vale decir, las consecuencias o penas de su incumplimiento.

Como lo advirtió la Corte, los árbitros podían pronunciarse sobre la petición, pero no estaban obligados a acogerla en los mismos términos, pues simplemente podían fijar las bases de una indemnización de perjuicios por incumplimiento o violación de la convención. No obstante, lo normado por el tribunal ciertamente comporta una cláusula penal, y como tal debe seguir los postulados que gobiernan las penas.

En primer lugar, se aprecia la notoria vaguedad de la sanción, que quebranta el precepto 29 de la Constitución Política, dado que no se precisa si los salarios mínimos son los vigentes al momento del incumplimiento o de la decisión del “funcionario competente”. En segundo término, como lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional “Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (C.P. art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos” (sentencia C-070/96).

Por consiguiente, le asiste sobrada razón a la empresa recurrente en cuanto considera que lo dispuesto por el tribunal resulta violatorio del “principio de la proporcionalidad” -art. 13 C.P.- entre el incumplimiento y la sanción, en la medida en que el inexorable límite mínimo de ésta equivalente a “ medio salario mínimo mensual por cada día de retardo” sería exageradamente elevado frente a eventuales incumplimientos leves o en asuntos de poca importancia, así se interpretara que solamente es imponible cuando se ejercita la acción directamente por el sindicato, precisión que tampoco hace la cláusula censurada.

En tercer lugar, al quedar redactada la cláusula en esos términos, desconoce el derecho de los trabajadores individualmente considerados para exigir el cumplimiento o pago de daños y perjuicios, cuando dicho incumplimiento les “ocasione un perjuicio individual” (art. 476 del C.S. del T.), en los eventos en que no hayan delegado en el sindicato el ejercicio de la acción Finalmente, frente a la vaguedad de la medida y al no precisar la cláusula expresamente la incompatibilidad de la sanción por ella prevista con sanciones imponibles por el Ministerio del Trabajo en desarrollo de las funciones de policía administrativa laboral, cabría pensar que infringe tanto el artículo 29 constitucional, que prohibe que una persona pueda ser condenada dos veces por el mismo hecho, como el artículo 1600 del código civil, que impide que el accionante solicite simultáneamente la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, lo que no ocurre en este caso.

Por las razones expuestas, es inexequible lo dispuesto por los árbitros sobre este punto, por lo que no se homologará su decisión. Independientemente de la resolución de inexequibilidad adoptada en este fallo, conviene recordar que de conformidad con los artículos 475 y 476 del código sustantivo del trabajo, tanto los sindicatos, como los trabajadores (en casos de perjuicios individuales), tienen acción ante los jueces laborales para exigir el cumplimiento de una convención colectiva o el pago de daños y perjuicios.

Además unos y otros pueden acudir ante las autoridades administrativas del trabajo, las que están facultadas para imponer multas a las empresas que violen la normatividad colectiva. De manera que existen adecuadas garantías en la legislación laboral que permiten lograr el objetivo que pretendía la cláusula exorbitante y manifiestamente inequitativa contemplada en el laudo arbitral.

Como las partes no manifestaron inconformidad con los demás puntos del Laudo y la Corte tampoco halla fundamento para anularlos, son exequibles. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE PRIMERO-. DECLARAR INEXEQUIBLES, y por tanto no se homologan los puntos siguientes del Laudo arbitral complementario proferido el 27 de mayo de 1997 por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir el conflicto colectivo de trabajo suscitado entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE INTERCONEXION ELECTRICA S.A. y la empresa INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. “ISA”: El primero, en su integridad; y el segundo, conforme a la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, la edad de pensión de jubilación o vejez para los trabajadores que se vinculen a la empresa a partir del día siguiente a la ejecutoria del Laudo, será la establecida en la Ley 100 de 1993.

Los demás trabajadores a quienes se aplique el Laudo o la convención colectiva de trabajo continúan con el régimen pensional actual. SEGUNDO-. DECLARAR EXEQUIBLES los demás puntos del referido Laudo complementario. TERCERO-. Remítase el presente expediente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase,devuélvase insértese en la Gaceta Judicial.

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO RADICACION: 9735 Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la sala, he de expresar mi discrepancia con la decisión respecto a la declaratoria de inexequibilidad de la cláusula denominada en el laudo arbitral “VINCULO LABORAL” e “IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES”, advertido, desde luego que el laudo arbitral es la conclusión por una competencia a resolver conflictos obrero-patronales de estirpe económico.

La Corte, aludiendo a que la limitación en las modalidades de contratación laboral implica la resolución de un conflicto de igualdad jurídica, aduce que desde este punto de vista las partes contratantes gozan de igualdad; resultando impropia la limitación de facultades en las modalidades contractuales determinadas por sus necesidades empresariales y con base en ellas, la libertad para adoptar la modalidad más conveniente a sus intereses.

Empero, baste con observar que en la celebración de los contratos de trabajo las condiciones no son previamente acordadas, ni son el producto del libre arbitrio de las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad y resulta ingenuo afirmar que en esta especie de contratos las partes sean iguales. No puede, entonces, dejarse de lado que si jurídicamente existe igualdad entre los contratantes, es igualdad de simple apariencia, porque la desigualdad entre el capital y el trabajo determina la desigualdad contractual.

Entonces, en la vinculación laboral es el empleador quien fija las condiciones de trabajo aunque el trabajador tenga la protección de lo que los doctrinantes llaman “dirigismo jurídico”, que impone al empleador el respeto a unas condiciones mínimas de contratación. Estas, sin embargo, no son suficientes en el logro una relación jurídica plenamente igualitaria.

Resulta, entonces, desde la perspectiva del trabajador (salvo casos excepcionales), que la autonomía de la voluntad no opera cuando de vinculación laboral se trata, pues el contrato de trabajo sería, en esencia, de adhesión en el que al trabajador no queda más remedio que su aceptación para garantizar su subsistencia. De esta suerte, el sindicato al plantear la restricción a las modalidades del contrato de trabajo a término indefinido, no hace más que perseguir equilibrar medianamente la desigualdad entre las partes.

Y, ha de concluirse, entonces, que la restricción contractual acusada tiene en verdad un alcance de carácter económico, que no jurídico, que persigue garantizar en el tiempo la vocación de estabilidad laboral de los trabajadores, como que es la reivindicación más sentida de la clase obrera. Tales son, pues, las razones que me llevan a disentir de la decisión tomada por la Sala a este respecto y considerar que la asociación sindical tiene desde el ángulo jurídico, entre otros fines buscar hasta donde sea posible el equilibrio en las relaciones obrero-patronales, sobre todo en lo concerniente a la contratación individual, aspecto económico que, por lo tanto, es asunto que gira en torno a la competencia del tribunal de arbitramento.

IGUALDAD DE GARANTIAS LABORALES El art. 481 del C.S.T., subrogado por la Ley 50 de 1990 (art. 69) en punto a la celebración y efectos de los contratos colectivos establece: “Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los títulos II y III. Capítulo l. Parte segunda del Código Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos” La anterior disposición, en cuanto permite que los pactos colectivos se rijan por las disposiciones de los Títulos II y III, Capítulo I, atinentes a la regulación del derecho colectivo del trabajo admite la celebración de los referidos pactos como un mecanismo para la solución de los conflictos colectivos de trabajo y hace una regulación común tanto para los pactos como para las convenciones colectivas.

Se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racional, razonabilidad y finalidad de un tratamiento distinto.

Así mismo se viola el derecho a la asociación sindical porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato antes mayoritario puede tornarse en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso conducirlo a su desaparición. En este orden de ideas, es posible arribar a la conclusión de que si tanto pactos colectivos como convenciones colectivas deben regular objetivamente las relaciones de trabajo de la empresa, que obliguen tanto a trabajadores no sindicalizados como a sindicalizados, las condiciones o prescripciones de unos y otras deben ser iguales con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, porque este se quebranta cuando frente a unas mismas situaciones de hecho objetivas en materia de relaciones de trabajo, se otorga un trato diferenciado que no tiene, como se dijo antes un fundamento objetivo y razonable.

En efecto, cabe preguntar: ¿cual sería el fundamento para establecer diferencias de orden laboral entre los trabajadores afiliados al sindicato y los que no se encuentran afiliados a éste?. La respuesta es que tal fundamento no existe, a no ser que se quiera esgrimir como razón para ello la libertad y la liberalidad patronal. Sin embargo a nuestro juicio dicha razón no se acompasa con el respeto a los derechos fundamentales, a la igualdad y a la asociación sindical, pues al patrono no le es permitido, escudado en la libertad para convenir o contratar o para disponer libremente de su patrimonio, desconocer los derechos, principios y valores constitucionales.

En el sub-exámine he de expresar mi preocupación en cuanto a que desde la expedición de la ley 50 de 1.990, derechos obtenidos a través de la lucha de los trabajadores, han venido siendo objeto de estrategias dirigidas a desmontarlos. Y no es distinto a lo que ocurre con la parte colectiva de la ley. Aparentemente protectora del derecho inalienable de asociación sindical, pero que en esencia permite el ejercicio de políticas de desmonte de los sindicatos a través de incentivos económicos concertados con trabajadores no asociados a las organizaciones obreras.

Bien podía sostenerse como se hace en la parte considerativa de la sentencia, de lo que en lo pertinente me aparto, que el artículo 61 del Decreto Reglamentario 1469 de 1.978, es norma expresa de protección a los trabajadores sindicalizados al recoger el principio conforme al cual un trabajador desempeñando el puesto con jornada y condición de eficiencia iguales, debe corresponder salario igual.

Concluyendo, que en el pacto colectivo no pueden concertarse condiciones salariales superiores para los trabajadores no sindicalizados que las acordadas en las convenciones colectivas quedando protegida por el legislador la igualdad entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados. Sin embargo de lo anterior, sería posible transformar las cosas e inclusive convertirlas en su contrario en el sentido de que a través de incentivos no prohibidos, bien puede mermarse el sindicato y dejar sin efecto el artículo 70 de la Ley 50 de 1990.

Así por ejemplo, el artículo 15 de la ley 50 de 1.990 consagra la posibilidad de que empleador y trabajadores acuerden el pago de primas sin carácter salarial, circunstancia que a nuestro modo de ver constituye vía expedita para la desatención al artículo 61 antes señalado, como que este protege exclusivamente la igualdad salarial y no otras eventuales prerrogativas estimulantes para el esquirolaje.

Dado lo anterior, la igualdad reclamada por el sindicato constituye ciertamente la garantía de que la organización sindical no va a ser víctima de ese esquirolaje organizado y promocionado en base a incentivos otorgados por la empresa con ocasión de la celebración de pactos colectivos. De otra parte, el Tribunal de Arbitramento al precisar el concepto de igualdad, solo pretendió fijar el rasero para que la jurisdicción ordinaria juzgue, con base en esa precisión, si la igualdad ha sido o no quebrantada, y por ello mal puede decirse, a nuestro parecer, que el Tribunal se inmiscuyó en asuntos que no pertenecían a la órbita de su competencia. En los términos anteriores dejo concretado mi salvamento de voto. fecha ut supra RAMON ZUÑIGA VALVERDE