CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 11 Santafé de Bogotá D.C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Vistos: Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALVARO JOSE JIMENEZ ORDOSGOITIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Sincelejo de abril 29 de 1994, por la cual confirmó la del Juzgado 3o.
Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al mencionado a la pena principal de 10 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de $42.059.160.oo por concepto de perjuicios materiales y 200 gramos oro por perjuicios morales, al encontrarlo responsable del delito de homicidio simple del cual fue víctima WILLIAM ENRIQUE BAQUERO FERMIN.
Hechos: Hacia las 2 de la mañana del 21 de enero de 1993, en la plaza del Barrio Majagual de Sincelejo, ALVARO JOSE JIMENEZ ORDOSGOITIA, de 19 años, disparó en tres oportunidades el revólver Smith & Wesson que portaba en contra de WILLIAM ENRIQUE BAQUERO FERMIN, causándole la muerte casi de manera inmediata. Como suele ocurrir en este tipo de casos se presentaron dentro del proceso dos tipos de versiones sobre lo sucedido.
Una proveniente de las personas que se encontraban en compañía del occiso y la otra originada en lo sostenido por el procesado en la indagatoria y en varios testigos que lo respaldan. Por metodología, a continuación se relacionan los relatos en forma separada. Primera versión: Es sostenida por los testigos JOHN ALEJANDRO BAQUERO FERMIN (fls. 4, 13 y 94), JUAN PERNA BERTEL (fls. 5, 14 y 91) y por NORBERTO ANTONIO CERRA ARROYO (fl. 140), hermano y amigos de la víctima, respectivamente.
Manifestaron que con el occiso y otros amigos departían en la plaza de Majagual, cuando hizo su aparición ALVARO JOSE JIMENEZ. De manera desafiante le dijo a PERNA algo así como “y usted qué”. El aludido no contestó, WILLIAM ENRIQUE BAQUERO se levantó y le preguntó que qué pasaba y como respuesta recibió los disparos. De inmediato ALVARO JOSE huyó, fue perseguido por JOHN ALEJANDRO quien al alcanzarlo lo golpeó, hizo su aparición la policía y el agresor fue capturado.
Segunda versión: Fue presentada por el procesado (fls. 18 y 133). Recordó que el 22 de diciembre de 1992 WILLIAM ENRIQUE BAQUERO --el occiso-- y otra persona, le “arrancaron un pulso” a su hermano IGNACIO LUIS JIMENEZ, cuando se dirigían a su residencia. Acto seguido intentaron hurtarle la cadena y él opuso resistencia, le dijo a IGNACIO LUIS que se fuera adelante y salió corriendo.
Momentos después se vio rodeado como por ocho personas que le seguían tirando piedra e iban armadas de cuchillos, intentó dialogar, no logró nada y se dirigió a refugiarse en una casa cercana. Allí fue alcanzado por uno de los asaltantes que lo lesionó con cuchillo en un brazo y una pierna y él, mediante la utilización de una navaja que llevaba consigo, logró herir en un brazo a uno de ellos.
En el hospital fueron capturados la mayoría, “se voló BAQUERO y otro muchacho que no conozco”, manifestó en la ampliación de indagatoria, misma diligencia en la cual anotó que el occiso era el jefe de la banda. Después de ese día en varias oportunidades fueron armados de cuchillo a su casa, amenazaban que lo iban a matar y extendían las amenaza a su madre y hermanos. En vista de lo anterior optó por tomar un revólver de su abuelo y a través de JORGE NARVAEZ, amigo suyo, obtuvo los proyectiles, cargó el arma y se fue para Majagual.
Llegó a la plaza, vio a los muchachos con los que tenía problemas cuando pasaba cerca a donde se encontraban y BAQUERO FERMIN --la víctima-- “le dijo al compañero” que iban a “fregarle” la vida, ni los miró para que no creyeran que les daba importancia, siguió caminando, instantáneamente escuchó una voz de mujer que le decía “mijo cuidado te matan”, miró para atrás y observó a WILLIAM ENRIQUE BAQUERO que provisto de cuchillo lo iba a atacar por la espalda.
Retrocedió y cuando lo tenía muy cerca sacó el arma, no con la intención de matarlo sino de asustarlo, y disparó. Los declarantes HECTOR GABRIEL BETANCOURT VILLEGAS (fl. 29), ANUAR ADOLFO TAPIAS CARDENAS (fl. 34) y JORGE ELIECER NARVAEZ SANTOS (fl. 99), amigos del procesado, se expresaron en forma similar a éste, sobre lo acontecido la madrugada de los hechos.
Historia procesal: La Fiscalía admitió en la resolución de la situación jurídica que no se encontraba clara la existencia de la legítima defensa y ordenó la detención preventiva del procesado, por homicidio (fl. 42). Fue clausurada la investigación el 14 de abril de 1993 (fl. 147) y calificado el sumario el 12 de mayo siguiente (fl. 169).
Previamente a esta actuación alegaron el agente del Ministerio Público, el apoderado de la parte civil y el defensor. Este planteó que eran sospechosos los testigos de cargo, por ser parientes o amigos del occiso, y en esencia concluyó que era atendible el relato del procesado, dadas las múltiples pruebas que lo respaldaban, por lo que solicitó que se reconociera la estructuración de la causal de justificación del hecho discutida en el proceso (art. 29-4 del C.P.).
En la resolución acusatoria, dictada por el delito de homicidio descrito en el artículo 323 del Código Penal, el Fiscal Delegado hizo un resumen de todos los elementos de juicio allegados al proceso y simplemente no consideró, luego del análisis respectivo de los medios probatorios, que estuviera demostrada la legítima defensa. Contestó los argumentos dados por el defensor y señaló las razones para no compartirlos.
Apelada esta providencia por la defensa, resultó confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo. En el curso del juicio un nuevo defensor designado por el procesado elevó solicitud de cesación de procedimiento al Juzgado de la causa (fl. 207), la misma fue resuelta negativamente (fl. 218) y acto seguido apelada por el peticionario.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, aunque advirtió sobre la imposibilidad de invocar la cesación de procedimiento en el juicio -salvo cuando se apoya en aspectos objetivos como muerte, prescripción, amnistía, oblación o desistimiento-, finalizó confirmando la providencia materia del recurso. La audiencia pública tuvo realización el 15 de febrero de 1994.
La Fiscalía y el apoderado de la parte civil solicitaron condenar al procesado por homicidio y la defensa insistió en el reconocimiento de la legítima defensa (fl. 249 y ss.). La demanda: “La sentencia acusada --dijo el impugnante-- es violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, en virtud de ostensible y manifesto error de hecho en el análisis de las pruebas aportadas al proceso, lo que determinó la aplicación indebida de normas de derecho sustancial”, específicamente los artículos 29-4 y 50 del código Penal y 247, 248 y 445 del Código de Procedimiento Penal.
El Tribunal incurrió en dicho tipo de error al dar por demostrado el dolo en la conducta de ALVARO JOSE JIMENEZ, debido a que valoró y dio credibilidad a las pruebas de cargo e ignoró las pruebas de descargo por ser en su sentir contradictorias, acomodaticias y sospechosas. Planteó que el Tribunal Superior excluyó la existencia de los testimonios de HECTOR BETANCOURT VILLEGAS, ANUAR TAPIAS CARDENAS, JORGE ELIECER NARVAEZ SANTOS y VIVIANA ESQUIVIA CHAMORRO, así como la querella formulada ante la Inspección 1a. de Policía, por amenazas, por la madre del procesado contra JULIO MERCADO VERTEL, JOSE LUIS MERCADO y WILLIAM BAQUERO FERMIN, pruebas todas dignas de credibilidad que debían haber dado lugar al reconocimiento de la legítima defensa y no a ser simplemente consideradas como inconsistentes y contradictorias, que fue lo que hizo el juzgador de segundo grado.
Insistió en el reconocimiento de la causal del justificación a partir de los testimonios de las personas que respaldaron al procesado en su dicho, en cuanto para el momento de los hechos estaban en pleno uso de razón, con los sentidos aptos para haber percibido lo referido en sus declaraciones, en particular que el occiso atacó por la espalda y con arma blanca a su defendido, y sin que concurriera en ellos ningún interés de mentir.
Cuestionó que el Tribunal no haya valorado la querella policiva instaurada por la mamá de ALVARO JOSE JIMENEZ, relativa a las continuas amenazas de que lo hacía objeto WILLIAM BAQUERO FERMIN, cuando lo que señalaba dicho medio probatorio era la existencia real de problemas entre los mencionados y que éste ponía en peligro la vida de su representado.
En tales circunstancias no se explica cómo pudo dar el juzgador de segunda instancia crédito a las pruebas de cargo y desestimar aquellas que sustentaban la justificación del hecho. Debiendo haber sido valorados los testimonios con imparcialidad y equidad por parte del Tribunal, lo que hizo fue desestimar unos y a su antojo valorar otros, los cuales igualmente eran sospechosos en cuanto provenientes de familiares y amigos del occiso.
“ la sentencia del honorable Tribunal de Sincelejo Sucre --enfatizó el accionante-- incurrió en error de hecho, puesto que ignoró y no les dio el valor probatorio que debía darle a las pruebas existentes (testimonios), que fehacientemente acreditan y dan certeza, de que mi procurado obró en legítima defensa”. Finalmente puntualizó: “Lo único que arroja la investigación son dos versiones diferentes sobre los hechos, y entonces la conclusión a la que se llegue deberá inclinarse, por los testigos de descargo que presenciaron los hechos; pero si el sentenciador no los acogió, ni los valoró, debió darle aplicación al principio de derecho penal consagrado en el artículo 445 del C. de P.P., que enseña que toda duda había de resolverse a favor del sindicado, y no lo hizo”.
Concepto del Procurador 3o. Delegado en lo penal: El señor Agente del Ministerio Público consideró que la demanda presentada no se ajusta a la técnica que exige el recurso extraordinario de casación, por las siguientes razones: 1. En ella se afirma que el juzgador incurrió en error de hecho al desconocer el contenido probatorio de algunos testimonios, pero a la hora de demostrar las equivocaciones simplemente el impugnante refirió que tales declaraciones fueron despreciadas por haberse considerado acomodaticias y contradictorias.
Esto traduce no una crítica en relación con la materialidad de los medios de convicción, sino respecto del valor que ellos podrían tener en el juicio del sentenciador y por lo tanto, una alegación de error de derecho sobre prueba no tarifada. 2. No se logra poner de presente la falla del juzgador ni se hace ningún esfuerzo por presentar una nueva visión del material probatorio que conduzca a declarar la indebida aplicación de las normas sustanciales que son sustento de la demanda.
Además, al estimar indebidamente aplicado el artículo 29-4 del Código Penal, se incurre en un nuevo defecto, pues tal disposición en realidad no fue aplicada en la sentencia, al ser descartada la legítima defensa. “Si algún reproche cupiera al juzgador, entonces, sería el de la falta de aplicación de la norma, lo que lógicamente reclama destruir en sede de casación las bases que se tuvieron en las instancias para desestimar la justificante, acreditar la necesidad de defensa y los demás elementos propios de ella y entonces sí solicitar la aplicación (que hasta dicho momento estaría omitida), del contenido del artículo 29 numeral 4o. del Código Penal”.
Frente a los pretendidos falsos juicios de existencia a que se refiere el actor, precisa la Procuraduría Delegada que no se configuran en cuanto fueron estudiadas las pruebas en la sentencia, al punto que a cada una de ellas se dedicó una parte de las consideraciones. Así las cosas, se derrumba la acusación de falta de consideración de las pruebas que estimó excluídas de análisis la defensa “ y se regresa al planteamiento que siempre ha permanecido tácito en el libelo: el error proviene de falsos juicios de convicción”, los cuales, como repetidamente lo ha expuesto la jurisprudencia y la doctrina, “no pueden dar lugar a la ruptura de la sentencia impugnada, pues siendo el testimonio una prueba que ha de apreciarse en forma libre y con respecto a las reglas de la sana crítica, imposible resulta construir sobre ella una acusación por desbordamiento o insuficiencia del mérito de convicción que le asigne una imaginaria norma probatoria”.
En conclusión, pidió el representante de la sociedad no casar la sentencia recurrida. Consideraciones de la Corte: La enunciación del cargo realizada por el demandante para nada se compadece con la forma como intentó demostrarlo. Advertir en el comienzo un manifiesto error de apreciación de los medios probatorios por parte del juzgador y plantear al mismo tiempo que “excluyó” “la existencia” de algunos de ellos, con los cuales era sostenible la legítima defensa, es un contrasentido y naturalmente un desacierto desde el punto de vista de la técnica que se debe observar en la interposición del recurso de casación. Hablar de exclusión de la existencia de unas pruebas y fundamentar la premisa en el hecho de que el Tribunal las consideró “inconsistentes y contradictorias”, no otorgándoles el valor probatorio que les debía dar, traduce una clara confusión de conceptos por parte del casacionista, que llevó con razón al agente del Ministerio Público a señalar que tácitamente el recurrente planteó un error de derecho proveniente de falsos juicios de convicción, de ninguna manera procedente frente a la prueba testimonial, en cuanto la misma no está sujeta en su valoración a ningún tipo de tarifa legal, sino al principio de la libre apreciación, con respeto a las reglas de la sana crítica.
En ningún momento el Tribunal de Sincelejo dio por cierta una prueba inexistente o ignoró las existentes, sino que simplemente las valoró en su conjunto de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal y le dio a cada una el mérito que estimó adecuado. Otra cosa es que el censor plantee, y que de pronto crea, que el juzgador “excluyó” o “ignoró” las pruebas que permitían sostener la legítima defensa, por el simple hecho de no haberles dado el valor que él esperaba.
En suma, descontado que el Tribunal haya omitido la consideración de alguna prueba trascendental que hubiera pesado en la orientación de la sentencia, queda el cuestionamiento de la defensa en cuanto al “ostensible error de hecho en el análisis de las pruebas aportadas”, al cual se referirá brevemente la Sala dada su evidente improcedencia. El cargo así formulado, aunque nuevamente el defensor se equivoque al decir que dicho error condujo a la violación indirecta de la ley por aplicación indebida del artículo 29-4 del Código Penal, cuando --como lo hizo ver el Procurador Delegado-- en ningún momento tuvo aplicación dicha norma sustancial, en principio no ofrece reparo.
Lo tiene, y es un vicio adicional de la demanda, cuando convierte el libelo en un verdadero alegato de instancia, pretendiendo que su personal apreciación probatoria se imponga sobre la de los juzgadores, la que como es sabido goza de la presunción de acierto y de legalidad. Es que en verdad lo único que hace el censor es insistir en que los testimonios que coadyuvaron la legítima defensa planteada por el procesado, son dignos de credibilidad.
Pero si se tiene en cuenta el examen ponderado, juicioso y atinado que hizo el Tribunal de Sincelejo no sólo de dichas declaraciones sino en general del conjunto probatorio, lo único que se concluye es que el impugnante acudió a la casación para seguir discutiendo un problema de convicción, ya que en ningún momento demostró --realmente no tenía cómo-- que el fallador haya apreciado erróneamente las pruebas, al tergiversar su contenido fáctico.
El Tribunal fue completamente fiel al contenido de los distintos testimonios, los valoró como le correspondía y con razonamientos bastante respetables concluyó en forma contundente, al encontrar que no tuvo ocurrencia la pretendida agresión a que según el procesado lo sometió el occiso, que no se estructuró la causal de justificación del hecho alegada y ni siquiera planteó la más mínima duda sobre su existencia, por lo que resulta irrelevante que la Sala se adentre en consideraciones sobre la supuesta violación del principio del in dubio pro reo, mencionado por el casacionista en la parte final de la demanda.
La improsperidad del cargo, entonces, es evidente. No aplicación de la ley 40 de 1993 y casación oficiosa. El Juez de primera instancia no aplicó el artículo 29 de dicha ley, el cual modificó la sanción para el delito de homicidio, incrementando el mínimo de pena a 25 años de prisión y el máximo a 40. Aunque el funcionario mencionó en la sentencia que la norma había sido promulgada el 20 de enero de 1993, estimó que su vigencia tenía lugar a partir del día siguiente.
Y de todas maneras no la aplicó, al plantear que existía duda en cuanto al día de los hechos. Esta fue la reflexión: “ encontramos en todas las diligencias, diferencia en cuanto a la fecha; unos dicen que los hechos se dieron el día 20, otros que el 21, en el informe realizado por la SIJIN, sobre el resultado de la investigación por homicidio (fl. 23), señala que aquellos sucedieron el 20 de enero de 1993, hora 2:30 A.M. “Se presenta en consecuencia una duda sobre la fecha, duda que debe resolverse aplicando al procesado la pena más favorable, es decir, 10 años de prisión” (fl. 279).
La Sala considera que fue doble la equivocación del Juez. En primer lugar en cuanto al día de la vigencia de la ley. Esta regía a partir de su promulgación y al ser insertada en el diario oficial 40726, de fecha 20 de enero de 1993, es claro que comenzó a regir al empezar el 21 (casación 9772, octubre 22 de 1997, M.P. Jorge A. Gómez Gallego).
Y, de otra parte, en cuanto a la fecha de los hechos, toda vez que está perfectamente claro y así lo destacó el Tribunal, que ocurrieron en la madrugada del 21 de enero. Lo dice el informe de la policía del folio 1, igualmente el oficio a través del cual se dejó a disposición del Comandante del tercer distrito al capturado (fl. 2), se deduce de las declaraciones recepcionadas por la Unidad de Policía Judicial de la Policía Nacional que hizo las primeras diligencias (fls. 3 a 5) y de la fecha y hora del ingreso del cadáver de WILLIAM ENRIQUE BAQUERO al Instituto de Medicina Legal --3 A.M. del 21 de enero de 1993-- (fl. 240).
Por último conforme a los artículos 52 y 53 del Código de Régimen Político Municipal la ley comenzó a regir al primer instante posterior a la media noche del 20 de enero de 1993. Las normas dicen: “Artículo 52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. “La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada, en la fecha del número en que termine su inserción. “Artículo 53.
Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. Cuando por causa de guerra y otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos Municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contaran desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos.” Era absolutamente evidente, entonces, que para el día de los hechos ya regía la ley 40 de 1993.
Y a esta conclusión arribó el Tribunal de Sincelejo, que sin embargo adujo como razón para considerar correcta la imposición de la pena con base en el artículo 323 original del Código Penal, que la Fiscalía en la resolución acusatoria había adecuado la conducta del procesado a ésta norma (y no al artículo 29 de la ley 40) y que por lo tanto de ese marco no podía salirse el juzgador, habida consideración de la consonancia que debía existir entre los cargos formulados en la acusación y la sentencia. Tal consideración del Tribunal es equivocada.
La Fiscalía en la resolución acusatoria señaló claramente que el cargo atribuido al procesado era el de homicidio descrito en el artículo 323 del Código Penal y el hecho de no haber mencionado en ningún momento la ley 40 de 1993, de manera alguna conducía a que el juzgador dejara de aplicarla. Dicha ley no modificó la descripción de comportamiento, sólo incrementó la sanción y en tales circunstancias ninguna violación al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia se cometía, al dar aplicación al nuevo artículo 323 del Código Penal, el cual -actualizado con las penas de la ley 40-, era la ley preexistente al hecho materia del proceso y por lo tanto de obligatorio acatamiento.
Esta clase de equivocaciones de las instancias no impiden, sin embargo, que la Corte asuma la corrección del desacierto en forma oficiosa. Al imponerse una cantidad de pena que no estaba contemplada por la ley vigente para el momento de los hechos, fue conculcado el principio constitucional de legalidad y es menester remediar dicho yerro fundamental, ajustando la tasación punitiva a la normatividad vigente para la fecha del acto imputado.
Es cierto que al hacerlo se ve aumentada significativamente la pena impuesta al procesado, 25 años de prisión en lugar 10, pero ello no traduce la violación de la prohibición de agravar la sanción al condenado (inciso 2o. del artículo 31 de la Constitución Nacional), como en pronunciamientos reiterados lo ha sostenido la Corte. “El criterio de la Sala es que la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya sido respetando el mínimo y el máximo previstos en la ley, y no aquella que por ignorancia o arbitrariedad judicial desconoce esos parámetros, ya que en esas condiciones no podría ser objeto de protección, pues la garantía constitucional no puede ser entendida de manera absoluta, esto es, aún a costa de la propia Constitución. Tampoco puede entenderse que la posibilidad de hacer respetar una garantía fundamental, como lo es el principio de legalidad, queda exclusivamente en manos de los sujetos procesales, obligando al juez que conoce de una apelación a confirmar una sentencia inconstitucional, so pretexto de que no puede agravar la pena al condenado cuando es apelante único, como si este principio fuera superior al inicialmente mencionado, y como si no existiera el mandato de que ‘los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley’.� De igual forma se expresó la Sala en la sentencia de octubre 10 de 1994, con ponencia del Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS.
La siguiente fue la reflexión: “Es cierto que la Constitución establece una serie de garantías en favor del ciudadano sometido a proceso y que al mismo tiempo con el principio de legalidad se imponen una serie de limitaciones al ejercicio del poder punitivo del Estado, en cuanto a que sólo puede ser ejercido en relación a las conductas específicamente contempladas como prohibidas, que solo puede imponer las penas legalmente previstas (algunas de imposible imposición por expresa prohibición constitucional) y dentro de los límites mínimos y máximos para ellas previstas.
“Se ha dicho con razón que no pueden darse normas contradictorias de carácter constitucional, y por lo mismo no puede existir jerarquía entre ellas, es decir que se diesen normas más importantes que las otras; es por ello que cuando se llegare a presentar un aparente conflicto de normas constitucionales, el aplicador de la ley debe interpretarlas de tal manera que les de la justa y armoniosa apreciación que necesita el texto de la Carta Política para mantener su integridad ideológica y su unidad.
“El texto constitucional se convierte así, por el principio de legalidad en una garantía para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podrá imponer penas de las que han sido excluidas por el texto constitucional y para los funcionarios judiciales que ejercen la represión la garantía al ciudadano que no le podrán imponer penas por fuera de los límites temporales establecidos en la ley.
“Es por ello que este principio y el de la reformatio in pejus deben ser conciliados en su interpretación, en el sentido de que los jueces jerárquicamente superiores se encuentran impedidos para agravar la pena impuesta en primera instancia, pero siempre y cuando ella se haya ajustado al principio constitucional de la legalidad, porque es obvio que los jueces dentro del principio también constitucional de la independencia, según el cual solo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley, al tasar las penas necesariamente debe cumplirse esta función dentro de los parámetros señalados por tal normatividad, es decir que teniendo en cuenta las diversas circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y es claro que bajo ninguna circunstancia se podrán deducir penas por debajo del mínimo legal o por encima del máximo legal.
“Por ello, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, se dedujo una de las prohibidas constitucionalmente, se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
“No existe contradicción, ni puede darse entre los principios constitucionales que se estudian porque, está sobreentendido que la reformatio in pejus como imposibilidad de agravar la sanción impuesta en primera instancia cuando se trate de apelante único, tiene aplicabilidad siempre y cuando el fallo se ajuste a la realidad constitucional y legal; lo contrario nos llevaría a la inaudita conclusión de que la fuerza de la sentencia de primera instancia sería de tal naturaleza que quedaría por encima de la Constitución y de la ley, porque a pesar de imponer una pena desconociendo el mínimo legal, los superiores jerárquicos estarían imposibilitados para hacer los ajustes necesarios exigidos por el principio constitucional de legalidad.
( ) “Es importante hacer un breve comentario al artículo 34 de la ley 81 de 1993, reformatorio del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal que establece la competencia del superior, al disponerse en la parte pertinente que: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta ” “Lo anterior porque la norma reformada decía: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta ” “Es decir que el legislador le agregó ‘en caso alguno’ y ello podría llegar a interpretarse por alguien que en ningún caso el superior puede agravar la pena impuesta por el inferior en caso de ser la defensa apelante único y es obvio que esta norma legal debe ser interpretada dentro de los parámetros constitucionales establecidos con anterioridad, ello quiere decir que si el inferior desconoce las precisiones constitucionales y legales en relación con las penas, el superior para hacer respetar el principio constitucional de legalidad y sin vulnerar el principio de la Carta Política de la reformatio in pejus podrá ajustar la pena a esos límites legales, no importa que para ello deba incrementar la pena impuesta por el inferior.
Lo anterior nos lleva a concluir que si la voluntad del legislador hubiese sido la de evitar la anterior posibilidad de incremento punitivo, por violar la sentencia de primera el principio de legalidad es claro que estaríamos en presencia de una norma inaplicable por clara inconstitucionalidad”. Y más recientemente, en casación 9791 con ponencia de quien acá cumple idéntico cometido, se expresó: “La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la “protección del procesado” en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.
“Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagradas en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes, sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales, y reserva del legislador para la expedición de códigos, entre otros.
“Cuando el Constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implícitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico -político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad legislativa, punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley.
Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art 44 Cód. Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art 52) o cómo se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o sustitutos proceden para ellas y en qué clase de eventos.
“De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada.
Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias. “No considera la Sala mayoritaria, de otro lado y para responder las inquietudes del conjuez que acá salva su voto, que todos los eventos de reformatio reconduzcan o puedan reconducir a un problema de legalidad de la sentencia y que por esa vía, entonces, se pudiese llegar al desconocimiento de la prohibición de reforma en peor.
La Corte ha precisado suficientemente cuál es el contorno dentro del cual el juez puede llevar a cabo sus juicios de valor y aplicar el derecho penal. Así como los derechos fundamentales tienen un núcleo esencial intocable y una órbita de regulabilidad que depende de las decisiones políticas del legislador, también las normas de derecho punitivo tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras más allá de las cuales la judicatura no puede transitar.
En materia de penas, los límites máximo y mínimo, su clase, su previsión previa, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aún frente a la pretendida autonomía del juez o a disposiciones como la proscripción de la reforma en peor. No es pues un concepto de ”legalidad” entendido como sinónimo de “ley sustancial”, sino a la luz de un significado más hondo en tanto concibe la “legalidad” como principio, es decir, en su función límite e impenetrable para el aplicador de la ley.
“No en vano se distingue en los sistemas jurídicos, la existencia de principios y de reglas en el orden constitucional, y a ello no escapa la Constitución Colombiana. En tanto los principios son constitutivos del Estado - no se concibe el tipo de Estado declarado sin ellos -, las reglas, se agotan en sí mismas o, como señalan algunos autores, son normas reforzadas por su carácter constitucional pero de las cuales se podría prescindir sin afectar la existencia o la naturaleza del Estado.
De este modo, es evidente que los unos no pueden colisionar con las otras y que las reglas no puedan supeditar los principios, sino que éstos determinan el alcance de aquellas. “La Sala mayoritaria estima, además, que la garantía que implica la prohibición de reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima del principio de igualdad ante la ley.
La Constitución reconoce una garantía, como ésta, sobre la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica, aquella a partir de la cual, o dentro de la cual, el legislador entrega al juez la facultad de juzgar, pero más allá de la cual el juzgador no puede ir sin violar los principios constitutivos del Estado. Por eso a la mayoría no le seducen los argumentos del respetado conjuez y mantiene su jurisprudencia sobre el particular”.� Así las cosas, al dejar de aplicar los juzgadores de instancia los límites de la sanción prevista para el delito de homicidio simple de acuerdo con el artículo 29 de la ley 40 de 1993, vigente para el instante de los hechos y para cuando se dictaron los fallos, se violó el principio constitucional de legalidad que, como quedó explicado, la Sala (en desacuerdo con el Procurador 3o.
Delegado en lo Penal), debe remediar, casando parcialmente el fallo del Tribunal Superior de Sincelejo e imponiendo al procesado ALVARO JOSE JIMENEZ ORDOSGOITIA la sanción mínima de 25 años de prisión prevista para el delito de homicidio simple, por el cual resultó condenado. Ello conlleva la captura de procesado quien había sido excarcelado el 10 de diciembre de 1997 por haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta en la sentencia y que ahora es objeto de casación. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1º.
DESESTIMAR la demanda presentada. 2º. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, la sentencia impugnada en el sentido de imponer al procesado ALVARO JOSE JIMENEZ ORDOSGOITIA la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, en lugar de los diez (10) deducidos por las instancias. 3º. En todo lo demás la sentencia recurrida queda sin modificación. 4º.
Se revoca la excarcelación otorgada en diciembre 10 de 1997 al procesado. En consecuencia, se ordena su captura. 5º. En firme esta providencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de agosto 31 de 1995. M.P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL. �. Sentencia del 28 de octubre de 1997. Casación Rad. 9734 Alvaro Jose Jimenez Ordosgoitia �PÁGINA �20� �PÁGINA �25� Casación Rad. 9734 Alvaro Jose Jimenez Ordosgoitia