CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.035 Santafé de Bogotá, D.C., marzo once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación incoado contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 1994, mediante la cual, con modificación de la de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá condena a LUIS FERNANDO ANGULO a la pena principal de veinticuatro (24) años de prisión y a la accesoria correspondiente, como autor responsable del concurso de hechos punibles de homicidio consumado en la menor Karen Viviana Galindo y tentativa de homicidio en el menor John Alexander Galindo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Siendo aproximadamente las nueve de la noche del 3 de octubre de 1992, en la "tienda" ubicada en la calle 46 número 17-32 Sur de esta ciudad capital de la República, en donde departían algunos miembros de la familia Galindo, se presentó un incidente verbal entre los contertulios y tres individuos, uno de ellos de nombre LUIS FERNANDO ANGULO que llegaron a buscar a Henry Antonio Escobar para cancelarle un arbitraje de fútbol, a raíz de lo cual, después de haberse retirado los recién llegados, volvieron en plan de reyerta, pero portando el mencionado ANGULO un arma de fuego, que disparó contra los niños de tres y cuatro años de edad respectivamente, Karen Viviana Galindo que se hallaba en brazos de su padre y John Alexander Galindo, ocasionándole la muerte a la primera y lesiones en el rostro al segundo e, intentando huir, fue aprehendido por familiares de las víctimas, que así mismo retuvieron a uno de sus acompañantes, GERARDO GONZALEZ Ó LUIS ARMANDO GONZALEZ y a la mujer MARIA ISABEL GALLEGO, que al parecer cooperó con Angulo para el desaparecimiento del arma, los que fueron entregados a la autoridad policiva.
Practicada indagación preliminar, la Fiscalía 87 de la correspondiente Unidad inició investigación (fl.23 cd.ppl. 1) y vinculó mediante indagatoria a los tres aprehendidos. Calificado el mérito sumarial en la primera instancia (fls. 258-259 cd. ppl.1), la providencia fue apelada y modificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de fecha 9 de marzo de 1993, en el sentido de comprometer en juicio tanto a ANGULO como a Gerardo González ó Luis Armando González como coautores de los homicidios y al primero también por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, mientras que respecto de la mujer se ordenó continuar la investigación, a la vez que se ordenó vincular a Awad Hassan Silva.
(fls.41-42 cd. Fisc.2a. Inst.). Tramitado el juicio, el Juzgado 22 Penal del Circuito condenó a ANGULO por los hechos punibles de que fue acusado y absolvió a González, imponiéndole a aquél la pena principal de prisión de 24 años y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, punto este que fue modificado por el Tribunal para adecuar esta última sanción a las prescripciones legales, al desatar la apelación interpuesta por el procesado, en el fallo que ha sido recurrido extraordinariamente.
(fls. 410-411 cd. ppl.1) y cd.Tr.). LA DEMANDA Inconforme con la condenación por el hecho punible concurrente de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, el defensor del procesado formula un cargo a la sentencia de segunda instancia con apoyo legal en la causal 1a., cuerpo primero, del artículo 220 del C. de P.P., acusándola de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1o. del Decreto 3664 de 1986, 1o., 2o., 3o., 18 del C. P.; 6 a 14 del Decreto 2535 de 1993 y 246,247, 248 y 254 del C. de P.P..
En consecuencia, solicita la casación parcial del fallo, para que su patrocinado sea absuelto por tal delito y se redosifique proporcionalmente la pena. Arraiga el profesional la objeción en la no aceptación por parte del sentenciador de las instancias, de su argumento presentado en la sustentación de la apelación del fallo del Juzgado de que al no haber aparecido el arma con la que el acusado disparó a las víctimas y no haberse podido efectuar peritaje técnico de balística, no podía atribuirse al arma utilizada: " ciertas características que hacen que un arma pase de arma de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, a arma de uso restringido o a arma de uso civil y entre éstas a las armas de defensa personal, armas deportivas y armas de colección.", considerando este aspecto decisivo para la adecuación típica del hecho en determinada especie, o para catalogarlo no delictivo.
Controvirtiendo el supuesto probatorio de la sentencia acusada de que: " está plenamente demostrado el calibre y la clase de arma con la prueba técnica", dice que lamenta "profundamente" oponerse, porque lo que el técnico balístico dijo en su peritaje fue que la vainilla examinada es de las: " comúnmente percutidas en pistola calibre 6.35 pero como la balística es práctica y experimental, es necesario buscar el nexo de causalidad entre el proyectil y el arma, espero que será importante el envío del arma para efectuar el respectivo cotejo".
Después de especular en extenso y ejemplificar posibilidades "para mostrar cómo una simple vainilla no determina ni si el arma es de defensa personal, si es de uso privativo, si es de deporte, si es de colección ", se remite al Decreto 2535 de 1993 regulador de lo concerniente a las características y usos de las armas de fuego, añadiendo que para que un arma sea de defensa personal se requiere que reúna la totalidad de ciertas exigencias, pero que aún llenándolas, puede suceder que por la capacidad del proveedor "pase a una categoría diferente".
De tal suerte, añade, "no se puede entrar a hacer la adecuación típica en un caso sin contar con la información completa de sus características"; y, tampoco se puede " creer que porque se escoge el más benévolo se respeta el principio de legalidad". Esto constituye, dice, " sólo un craso error de distorsión, de torcerle el pescuezo al principio de tipicidad enmarcado dentro del de legalidad ".
Califica, pues como "arbitraria" la adecuación típica del delito contra la seguridad pública. Pasando a otro aspecto, pero sin establecer hitos conceptuales en el contexto del discurso, cuestiona la legalidad del aporte de la vainilla objeto del examen de balística, porque según dice, no fue recogida por las autoridades, sino allegada por familiares de las víctimas, "varios días después de los hechos, cuando no se avisoraban (sic) cargos" por porte ilegal de armas, lo que "deja serias dudas de que realmente corresponda al arma que se disparó" el día de los hechos, extrañándose de que sea una sola vainilla cuando hubo varios disparos.
Luego de condensar la primera parte del discurso reitera "la falta de adecuación plena de la conducta al tipo penal aludido.". Bajo el acápite de "Normas violadas", en el que relaciona las sustantivas y procesales que considera resultaron infringidas según su tesis, explica ampliamente la razón de ello y puntualiza repetitivamente en uno de los apartes: "Resultan efectivamente transgredidas estas normas por aplicación indebida porque si toda decisión judicial debe apoyarse en pruebas, aquí no existen esas pruebas de las que se esta (sic) concluyendo que se cometió un determinado delito, efectivamente al suponer el fallador que las especificaciones de un arma de defensa personal está haciendo caso omiso de la ausencia de prueba en este sentido y no puede ser la apreciación personal, subjetiva, particular del funcionario prueba de la comisión de un delito, no, en este caso específico la prueba técnica es concluyente, porque la indeterminación de que tipo de arma es nos hace que la conducta no se pueda adecuar en uno de los tipos que esta clase de ilícitos nos trae.".
Por último, luego de transcribir los artículos 6 a 14 del Decreto 2535 de 1993 formula la petición casacional. EL MINISTERIO PUBLICO El Señor Procurador Primero Delegado en lo Penal al rendir el concepto de rigor, no comparte la pretensión del demandante y solicita que se mantenga el fallo acusado. Advierte la falla técnica en materia de casación, que implica el planteamiento del cargo como violación directa de la ley sustancial y su desarrollo por los cauces de la violación indirecta, por tratarse de situaciones inconciliables.
Igualmente destaca la carencia de fundamento del reclamo, pues según expone, al tenor del literal a) del artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, la pistola con la cual se hicieron los disparos a las víctimas por parte del procesado, solo podía clasificarse donde lo hizo el fallador de las instancias, mediante la persuasión que le confirió la sana crítica de la prueba.
Considera fuera de lugar las conjeturas planteadas por el actor sobre la naturaleza del arma y en respaldo de su postura transcribe cita jurisprudencial de esta Sala y puntualiza que "el proceso informa del arma a través de prueba testimonial, pericial e indiciaria", acudiendo para el efecto al testimonio de Hernando Escobar y al análisis que sobre el particular adelantó el Tribunal en su estudio probatorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las observaciones descalificantes del Ministerio Público en torno a la demanda hacen evidente las fallas de todo orden que la aquejan y por ende, su ineficacia para procurar la remoción de la sentencia de segundo grado. El actor enuncia el cargo conceptualizándolo como violación directa de un crecido número de preceptos sustanciales y procesales, lo que indica su conformidad con el estudio probatorio del Tribunal y sus conclusiones, pero lo desarrolla cuestionando justamente esos presupuestos, específicamente en cuanto a la existencia del objeto con el que se cometió el delito -el arma y la legalidad en la aportación al proceso de uno de los elementos de ese objeto (una vainilla) y por tanto, sobre la legalidad en la producción del peritaje de balística cumplido sobre ese elemento-, desviando de esta manera la objeción hacia la violación indirecta de la ley sustancial, en la cual la infracción a los preceptos sustanciales deviene de los yerros de existencia o de valoración, o de legalidad de la prueba, en innegable confusión conceptual, que dicho sea de paso, tampoco le permite diferenciar y explicar con claridad los errores jurídicos aducibles en casación que en su sentir afectan el fallo.
A esta inconsistencia de orden técnico de la demanda, súmase la falta de razón del reclamo, que acarrea definitivamente su desestimación. Pretende el actor demostrar que no podía calificarse como delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal el que estableció la investigación por parte de su cliente, porque no existió para el proceso el arma con la cual su procurado hizo los disparos que ocasionaron el deceso de la menor y heridas en el rostro al niño agredido, ya que dicha arma desapareció de las manos del mismo acusado al parecer en las de sus amigos en el episodio en que fue aprehendido por parientes de las víctimas -con base en lo cual agrega la insuficiencia de prueba para condenar-; porque la única vainilla que examinó el Instituto de Medicina Legal no fue aportada por la autoridad sino por uno de éstos, varios días después de los hechos; y, porque del peritaje practicado no podía inferirse que se trataba de un arma de defensa personal, como arbitrariamente la catalogó el fallador.
Yendo por partes, como resulta imperioso hacerlo dado el cúmulo de glosas que conforman la censura, se tiene, en primer lugar, que la existencia del arma de fuego fluye indiscutible por la clase de heridas ocasionadas a las víctimas y los múltiples observadores de la forma como se desarrollaron los hechos; así pues, de esta tan objetiva realidad, no resulta comprensible la extrañeza del actor de que la imputación contra la seguridad pública se hiciese a quien efectivamente portaba el arma y la usó. Surge claro, de paso, la certeza probatoria requerida para expedir fallo condenatorio.
En segundo lugar, ningún elemento de juicio permitía al investigador dudar sobre la procedencia y la clase de vainilla que fue allegada al proceso -si de perjudicar al procesado se hubiera tratado, como lo insinúa el profesional, seguramente el proyectil habría sido de naturaleza más comprometedora-, y por ello no incurrió en vicio de legalidad al asumirla como elemento del proceso.
En tercer término, el investigador hizo lo que debía con la vainilla recibida: someterla al autorizado criterio de balística del Instituto de Medicina Legal, en donde se afirmó categóricamente que ese artefacto, de calibre 6.35 es de los que se disparan con pistola (fl. 307 cd. ppl. 1) -en aserto que resultó conteste con la apreciación del testigo presencial y captor del acusado, Jorge Hernando Escobar, que afirmó que se trataba de tal clase de arma- (fl. 82 cd. ppl. 1)..
En cuarto lugar, la inexistencia de licencia de porte de arma de fuego al procesado, cualquiera fuese su naturaleza (fl. 223 cd. ppl.1), unida a la característica que certeramente pudo establecer el perito en balística del calibre del proyectil -inferior al de las armas de uso privativo de la fuerza pública conforme al artículo 8o. del Decreto 2535 de 1993- y su afirmación de que era de los que se disparan con pistola, solo podía conducir a la adecuación típica que se hizo conforme al artículo 201 del C.P..
Que por haberse escondido por su cliente el arma usada para la comisión de los atentados contra la vida, solo se hubiera podido verificar el calibre del arma con la que se disparan los proyectiles como el examinado -que por lo demás, solo requirió el perito para establecer si concordaba con la que se usó-, no otorga la razón al actor, que en su interés polémico olvida que el porte de arma es un hecho demostrado, pues la disparó y con ella produjo el otro hecho reprochado, constituyendo ello una circunstancia más que echa por tierra su preocupación por la no aparición del artefacto que se menciona, pues, se repite, si el acusado no hubiera portado el arma que utilizó, no habría podido dispararla.
Así la situación, debe declararse que no prospera el cargo y de conformidad se fallará. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.
COPIESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 9690. CASACION. LUIS FERNANDO ANGULO. HOMICIDIO CONS.Y TEN. --------------------- � RAD. 9690.
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