CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No.70 Santafé de Bogotá D.C., mayo catorce (14) de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S Ha sido recurrida en casación por el defensor de la procesada ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, la sentencia de l9 de abril de l994 mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la dictada el 25 de octubre de 1993 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó, junto con otros procesados y determinaciones, a la pena de prisión de cinco años, como coautora de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, en concurso de hechos punibles.

HECHOS Durante los meses de julio y agosto de l990, en la Sección de Provisión Agrícola de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero de Tunja, se elaboraron falsas planillas que acreditaban el transporte de mercancías a distintas sucursales de la Caja Agraria de los departamentos de Boyacá y Casanare, con base en las cuales se presentaron ficticias cuentas de cobro por valor de $3.792.l52, que fueron canceladas a supuestos transportadores mediante el giro de l7 cheques.

De estos hechos se sindicó a los contadores auxiliares de dicha dependencia MIGUEL ANGEL ARIAS SANDOVAL Y ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, al igual que a ARMANDO BAUTISTA CALIXTO e, inicialmente, a otras personas que no fueron enjuiciadas. TRAMITE PROCESAL En desarrollo de la investigación adelantada por el Juzgado l6 de Instrucción Criminal de Tunja, fueron vinculados en calidad de sindicados los ya nombrados auxiliares y el señor BAUTISTA CALIXTO, contra quienes la Fiscalía l7 Especializada en Delitos Varios profirió el 5 de enero de l993 resolución acusatoria por los delitos de falsedad documental y peculado por apropiación, en concurso de hechos punibles, los dos primeros en calidad de coautores y el tercero en su condición de cómplice.

Este enjuiciamiento fue confirmado por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, en providencia del l5 de marzo del citado año. Rituado el juicio y celebrada audiencia pública, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja puso fin a la instancia condenando a cada uno de los coautores a las penas de cinco años de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y veinticinco mil pesos de multa, tiempo y valor fijados para el cómplice en treinta meses y doce mil quinientos pesos, quedando todos obligados al pago en concreto de la indemnización de los perjuicios materiales causados.

Apelado este fallo por la defensa, fue confirmado por el Tribunal Superior de Tunja, en decisión que es objeto del recurso de casación, interpuesto por el defensor de ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ. Cabe observar que de conformidad con el artículo 82 del Código Penal, el término de prescripción de la acción penal se aumenta en una tercera parte cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, extensión que, como lo ha precisado esta corporación (e. g. abril 26/95, M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar), incluye a quienes con él hayan participado en la realización del hecho, aunque carezcan de dicha investidura.

Interrumpida la prescripción por el enjuiciamiento, comienza a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del inicial, sin que pueda ser inferior a cinco años, lustro al cual, en el criterio mayoritario de la Sala, se adiciona la tercera parte por el factor antes mencionado, para un total de 6 años y 8 meses, que no ha corrido desde el 15 de marzo de 1993, cuando la resolución de acusación quedó ejecutoriada.

DEMANDA DE CASACION En el marco de la causal primera de casación se formulan tres cargos a la sentencia impugnada, uno como principal y los otros dos como subsidiarios, a saber: CARGO PRINCIPAL. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 2l9 del Código Penal, que describe el delito de falsedad ideológica en documento público, y falta de aplicación del artículo 2l8 de la misma codificación, que se ocupa del delito de falsedad material de empleado oficial en documento público; equivocación que, a juicio del impugnante, dio lugar a la deducción de un concurso delictual en contra de la procesada VEGA SANCHEZ, que le significó “una medida punitiva que rebasa notoriamente lo que justa y equitativamente le corresponde”.

Remitiéndose el censor a los argumentos planteados durante los debates de instancia, en los que propugnó por la inexistencia del concurso de hechos punibles y aludiendo a la diferenciación entre los tipos penales descritos en las normas sustanciales presuntamente violadas, fundamenta el reproche a la sentencia en los siguientes términos: " no es lo mismo insertar, al extender documento que pueda servir de prueba, falsedades o callar total o parcialmente la verdad, que falsificar integralmente un documento público que pueda servir de prueba.

Pienso que en ambos casos el ejercicio de sus funciones implica una apreciación genérica en términos que se puede definir que el funcionario está ejerciendo el cargo; pero, para efectos de la falsedad ideológica el documento es auténtico o en otros términos es legítimo pero en su contenido existe algo que riñe con la realidad; en cambio en la falsedad material, ese documento por definición legal es falso; esto es, no solamente es falso en cuanto a su existencia material en sí sino desde luego en cuanto a su contenido, porque dentro de la generalidad de la falsedad puede darse el caso de un documento falso que contenga un hecho verdadero.

Aquí, en este proceso los documentos que dieron origen a la sustracción de una suma de dinero de la Caja Agraria de la ciudad de Tunja, son documentos totalmente falsos; aquí no encaja el concepto de falsedad ideológica, porque ésta implica que el documento sea extendido por el funcionario en el ejercicio de una operación real y en el caso de autos ninguna de las operaciones a que se refieren los documentos son reales." A continuación agrega: "A mi manera de ver las cosas es posible que una falsedad ideológica pueda dar origen al concurso con peculado, pero me parece que la falsedad netamente material de empleado oficial en documento público (Art. 2l8 del C. P.) no ensambla concursalmente con el peculado; podría dar origen a otra modalidad diferente que plantee en el desarrollo del proceso, como ataque al interés jurídico tutelado, patrimonio económico." (Transcripción textual).

CARGOS SUBSIDIARIOS: 1°) Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho manifiesto en el análisis de las pruebas aportadas al proceso, toda vez que por “falsos juicios de identidad de inexistencia (sic), apreciándolas equivocadamente… se llegó a pensar que se trataba de una falsedad ideológica y nó de una falsedad material como en realidad lo es". 2°) Violación directa del artículo l33 del Código Penal, que describe y sanciona el punible de peculado por apropiación por atipicidad de la conducta endilgada a la procesada VEGA SANCHEZ, puesto que se le dió la connotación de sujeto activo de peculado "cuando en realidad no la tiene, en la medida que dentro de sus funciones nunca tuvo esa disponibilidad real de los dineros existentes en las cuentas de la Caja Agraria, aún más nunca suscribió póliza de manejo y jamás se probó que quien en su condición de archivera mensajera le dió unas funciones adicionales, tuviese esa capacidad para delegar por cuanto ella al margen de sus funciones realizó una serie de operaciones independientes, al parecer con otras personas para inducir a otros en error y obtener un aprovechamiento.

En este orden de ideas considero con el debido respeto que ese comportamiento difícilmente se subsume en la descripción típica que hace el Art. l33 del C.P.". CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público, representado por el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, examina en conjunto la demanda por considerar que los cargos subsidiarios los desarrolla con argumentos similares a los del cargo principal, para concluir solicitando que no se case la sentencia impugnada porque habiéndose aducido violación directa de las normas sustanciales que describen los punibles imputados a ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, sin embargo la acusación se desvía hacia un cuestionamiento de las conclusiones probatorias, incurriendo así en un desacierto de orden técnico.

Observa que por ese equivocado camino llega el censor a predicar la no configuración de los delitos de falsedad ideológica y peculado por apropiación, cuando la verdad procesal, tenida por los juzgadores como soporte de la sentencia de condena, proclama que ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ "actuó en ejercicio de sus funciones oficiales, establecidas legal y reglamentariamente, que extendió y elaboró documentos públicos inverídicos sin ningún sustento real, y de allí la falsedad ideológica, que condujo a que se expidieran cheques que fueron pagados, creó documentos públicos, en ejercicio de su función y también se apropió de los bienes que, dentro de esa tarea compleja de administrar tenía bajo su asignación funcional".

Refiriéndose al concurso delictual entre peculado y falsedad ideológica, expresa que dicha forma concursal es factible, como lo ha sostenido la Corte en varias providencias, una de las cuales transcribe en lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CARGO PRINCIPAL La violación directa de la ley sustancial se predica por haberse calificado como falsedad ideológica en documento público (art. 219 C. P.), lo que en criterio del casacionista constituye falsedad material de empleado oficial en documento público (art. 218 ib.), argumentación en la que insiste con el declarado propósito de derrumbar el concurso de delitos contra la fe pública y peculado por apropiación, endilgados en la resolución de acusación y por los cuales fue condenada su representada en primera y segunda instancia, esforzándose el recurrente en reiterar que tal delito contra la administración pública no puede concurrir con la falsedad material cometida por el intraneus.

Así, después de sus reflexiones sobre por qué con los espurios documentos públicos, extendidos para respaldar los fingidos despachos que motivaron esas erogaciones indebidamente dirigidas al particular aprovechamiento ilícito, no se configuró falsedad ideológica sino material, únicamente esboza, pero no explica, ni desarrolla, y mucho menos demuestra que no pueda existir el aludido concurso.

Mal podría lograrlo, al no existir fundamento para sostener que la falsedad cometida por servidor público, sea material o ideológica, absorba el peculado, pues vulneran diversos bienes jurídicos y su consumación acontece en momentos diferentes. Así es palpable en el caso concreto, en donde los reatos están ligados de medio a fin al ser falsificados varios documentos públicos con aptitud probatoria y autónomamente consumada la ilicitud contra la fé pública, utilizarlos para disfrazar las dolosas apropiaciones que vienen a configurar el peculado, el cual podría darse sin la falsedad, como ésta sin aquél. Aunque los escritos públicos, ideológica o materialmente contrarios a la verdad, hayan sido elaborados con el propósito de facilitar o de ocultar las malversaciones, los elementos constitutivos de ninguno de los hechos punibles resultan subsumidos dentro de los otros y, por el contrario, mantienen su entidad propia.

Pensando que en la falsedad material no ocurre así, el impugnante busca variar la manifestación específica del delito contra la fe pública y argumenta que su asistida ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, al extender los documentos de que da cuenta el proceso (espurias planillas de transporte de mercancías con aparente destino a diferentes sucursales de la entidad crediticia oficial, cuentas de cobro y cheques), no lo hizo en ejercicio de una "operación real" que le correspondiera, cuando es lo cierto que, conforme a la prueba recaudada y según se observa especialmente en el Manual de Funciones de los Empleados de la Caja Agraria, la declaración de Jaime Castro Rodríguez y lo dicho por el también sindicado Miguel Angel Arias Sandoval, sí correspondía a la mencionada VEGA SANCHEZ, entre sus múltiples funciones, las de elaborar los comprobantes por concepto de pago de fletes, contabilizar las mercancías recibidas y despachadas, revisar las cuentas de cobro, emitir los cheques de pago y expedir los comprobantes de contabilidad.

Como el concurso con el peculado de todas maneras se presenta en sucesos delictivos de las connotaciones del que motiva este proceso, sea material o ideológica la falsedad perpetrada por el servidor público en los así mismo públicos documentos, carece de trascendencia sobre el fallo la modificación en la calificación que, sin demostrarla e infructuosamente para el fin de desmontar el concurso, pretende el impugnante.

No debe perderse de vista que, para el caso y tratándose de esta modalidad delictiva, lo trascendente es que la irrealidad consignada en el documento público tenga relevancia jurídica, atributo que emerge ostensible en el presente caso, toda vez que los falsos documentos aparecen siendo elaborados por la acusada en connivencia con los coprocesados Arias Sandoval y Bautista Calixto, con el propósito de hacerlos servir de prueba de unas inexistentes operaciones, de cuyo fingimiento efectivamente derivaron la oportunidad para apoderarse de recursos cuya administración se les había confiado a los servidores de la institución financiera estatal, que la defraudaron.

Con dicho proceder se afectó la fe pública, depositada en la autenticidad y veracidad de los documentos públicos, que constituye el bien jurídico tutelado por una de las normas penales en las que encuentra subsunción la conducta realizada. Sobre el particular ha expuesto la Corte desde tiempos atrás: "El art. 2l9 del C. Penal tiende a proteger la veracidad de los documentos públicos a fin de que el funcionario exprese la realidad, bien sea en cuanto a los hechos ocurridos en su presencia, ora respecto a las declaraciones que hayan hecho frente a él los particulares u otros funcionarios públicos, o ya respecto a lo que en ejercicio de sus funciones debe consignar en ellos, a todo lo cual lo obliga el vínculo especial de derecho público que lo liga con la administración" (2 de julio de l986, M. P. doctor Gustavo Gómez Velásquez).

El recurrente propugna por una equivocación en la adecuación típica de las falsificaciones endilgadas, que estima constitutivas de falsedad material simplemente en procura de desintegrar el concurso, aspiración carente de fundamento y de trascendencia, que además no plantea acertadamente, ni logra demostrar yerro alguno en la determinación del Tribunal.

El errado planteamiento no permite variar la calificación, que si bien podría realizarse al no generar incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, ni violación del derecho de defensa, pudiendo moverse el juez dentro del mismo capítulo que tipifica la conducta imputada mientras no agrave la situación del procesado, resulta intrascendente intentarlo en este caso pues en nada beneficiaría a la sindicada, por carecer de incidencia al ser irrelevante, para el concurso con peculado, que la falsedad sea material o ideológica y estar prevista para ambas la misma cantidad y calidad de pena (arts. 218 y 219 C. P.).

En síntesis, el censor no acredita por qué no considera posible que concurran los delitos cometidos por su asistida si la falsedad fuese material, a pesar de que acepta que “una falsedad ideológica puede dar origen al concurso con peculado”, como efectivamente y con acierto asumieron los falladores. Las diferencias entre esas dos modalidades de falsedad, además de no tener efecto en la imposición de la pena desde los puntos de vista cuantitativo ni cualitativo, tampoco generan incidencia alguna sobre el concurso de hechos punibles, el cual surgió por la realización de varios comportamientos diferenciados en tiempo y materialidad, que vulneraron distintos bienes jurídicos.

No prospera el cargo principal. CARGOS SUBSIDIARIOS 1° Muy breve es la observación frente a lo que desde su mismo planteamiento está privándose de cualquier viso de prosperidad, en el primer cargo referido como subsidiario, que está formulado por "violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho manifiesto en el análisis de las pruebas”, pero sin especificar en cuáles de éstas ni en que forma se materializa el pretendido yerro, que en inextricable abigarramiento tilda de “falsos juicios de identidad de inexistencia, apreciándolas equivocadamente”, como si se pudiera tergiversar el sentido objetivo de alguna probanza que fue ignorada.

Además, al no determinar las pruebas concretas que eventualmente fueron mal apreciadas -u omitidas-, colocaría a la Corte en el vedado campo de remplazar al demandante y tratar de descubrir hipotéticos errores en algún recóndito ápice de la evaluación probatoria efectuada por los falladores, que de suyo viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Tampoco prospera la impugnación en este reparo, que quedó en un simple enunciado a todas luces frustráneo. 2° Este cargo por atipicidad del delito de peculado adolece de fallas en su presentación, por cuanto a través de la anunciada violación directa del artículo 133 del Código Penal se pretende infructuosamente probar la inexistencia del reato, repudiando los hechos que dio por establecidos el juzgador como constitutivos de la infracción penal, a saber: calidad de servidora pública de la procesada ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ y, en el argumento específico, relación de administración funcional sobre los dineros de los cuales se apropió, mediante el procedimiento de falsificar documentos destinados a dar soporte probatorio a unas simuladas operaciones de aprovisionamiento.

Cabe recordar que es posible que la procesada no tuviere por sí misma, o exclusiva y excluyentemente, lo que el defensor ubica como “disponibilidad real de los dineros existentes en las cuentas de la Caja Agraria” y que jamás hubiere suscrito “póliza de manejo”; pero esos conceptos restringidos cedieron paso a una más amplia noción sobre la compleja tarea de administrar los bienes del Estado o bajo su custodia, donde lo que resulta típicamente definitorio es la relación funcional entre el servidor público y los bienes que de una u otra manera administraba y decidió apropiarse en su provecho o el de algún tercero. Por eso la Corte en sentencia de 6 de diciembre de l982, M.P. doctor Luis Enrique Aldana Rozo, ampliamente transcrita por el Tribunal, expresó y ha venido sosteniendo lo que ahora reitera: "Ocurre, sin embargo, que la administración es una actividad compleja que con frecuencia se encomienda a una persona pero que en ocasiones requiere la participación de varias.

La actividad estatal con su necesario mecanismo de controles lleva a la conclusión de que la tarea de administrar bienes se encarga con frecuencia a un número plural de agentes. Por este motivo además del empleado de manejo que tiene la disponibilidad material, pueden cometer el delito de peculado todos los funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los bienes, entre quienes se encuentra el ordenador del gasto por cuanto éste tiene respecto a aquellos la llamada disponibilidad jurídica.

Un concepto amplio de administración supone, pues, que un conjunto de individuos, dentro de una misma órbita funcional, cumplen la tarea de administrar. En estas condiciones y con relación a un mismo bien podrían cometer el delito de peculado el ordenador, el pagador, el contador, el revisor, el auditor, el almacenista, pues a todos ellos compete, dentro de los límites propios de sus atribuciones, la genérica función de administrar." Debe evocarse que el peculado es delito contra la administración pública, en el que el servidor público actúa esencialmente con violación de sus deberes funcionales; en el proceso resulta evidente que ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, a quien le competía "la tarea compleja de administrar los bienes de la Caja Agraria", como afirma el Tribunal, traicionó esos deberes apropiándose en provecho suyo y de terceros de bienes en cuantía superior a tres millones de pesos, adecuando su conducta también al peculado por apropiación descrito en el artículo l33 del Código Penal.

No se abre paso la censura. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO Salvamento parcial de voto CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA Salvamento Parcial de Voto NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria ACLARACION DE VOTO No obstante estar de acuerdo con la decisión sobre del recurso de casación interpuesto a favor de la procesada ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ, respecto de quien, por ostentar la calidad de servidor público, no ha prescrito la acción penal, discrepo de la Sala en el sentido de hacer extensivo el lapso de los 6 años y 8 meses como límite máximo de prescripción en la etapa del juicio en relación con el particular ARMANDO BAUTISTA CALIXTO a quien se acusó en calidad de cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad documental, pues al no ostentar éste la cualificación exigida para el autor en esta clase de delitos con sujeto activo cualificado, el término prescriptivo se cumplió el 16 de marzo del año en curso, esto es, 5 años después de ejecutoriada la acusación, pues en mi sentir, en estos casos no es aplicable el artículo 82 del C.P. por las siguientes razones: 1º.

La sentencia en cuestión, mantiene el criterio fijado por la Sala en auto de 9 de agosto de 1.989, respecto del cual salvó voto el Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga. 2º. Permaneciendo entonces incólumes aquellos planteamientos, suficientes serían las ideas disidentes de la época para demostrar su inconsistencia, cuando se estimó que se trataba “de una interpretación extensiva y analógica de la Ley Penal: extensiva, porque es una manera de entender la forma amplificadora del tipo sobre la coparticipación que convierte una situación limitada únicamente al autor en agravación para el coautor.

Analógica, ya que termina en una agravación no prevista expresamente por el legislador”. Sin embargo, sea del caso, agregar ahora éstas: a) Para evitar equívocos frente a la referida decisión de 1.989, se deja claro -como debe ser- que prescribe es la acción penal y no el delito, pero aun con esta necesaria e importante precisión es evidente que la tesis mayoritaria continúa inconsistente, pues desconoce que la acción penal está dirigida, como manifestación del poder punitivo del Estado, a determinar la responsabilidad o su exclusión, de cada procesado y no indistintamente la de todos los partícipes del delito, ya que su individualidad se lo impide. b) El hecho que en un proceso se juzgue a varias personas en manera alguna significa que el ejercicio del poder punitivo estatal esté desconociendo la individualidad de la responsabilidad penal, que entre nosotros tiene claro sustento en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, de conformidad con el cual el juzgamiento penal deberá hacerse de conformidad con las leyes preexistentes al momento en que el incriminado realice el “acto que se le impute”. c) Ahora, siendo que la prescripción -en forma general- no es nada diverso a la decisión del Estado para no continuar con el ejercicio de la acción penal, parece obvio que esa renuncia a la persecución delictual implica la renuncia al establecimiento del responsable; de ahí que prescriba la acción y no el delito.

Por ende, la referida individualidad penal debe abarcar en un Estado de Derecho todo el ejercicio del poder punitivo del Estado y no sólo una parte de él, ya que de no ser así el sistema penal se quebraría por contradictorio. d) En estas condiciones el fenómeno jurídico de la prescripción también es individual, como sin restricción alguna lo reconoce el artículo 85 del Código Penal al disponer que “Cuando fueren varios los hechos punibles Juzgados en un sólo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”.

No queda duda, por tanto, que los precedentes supuestos teóricos encuentran plena realización en nuestra normatividad positiva, esto es, que la acción penal es individual así en el mismo proceso se investigue una multiplicidad de conductas punibles. e) No resulta, entonces, jurídicamente convincente el énfasis que se hace en la decisión mayoritaria al dar aplicación al artículo 82 del Código Penal para los cómplices particulares de los delitos que exigen sujeto activo cualificado de orden jurídico, como es el caso del peculado que exige la calidad de servidor público de conformidad con el artículo 133 original del Código Penal y actualmente con Ley 190 de 1995, y en la premisa de que como prescribe es la acción penal y no el delito, éste incremento punitivo puede aplicarse en estos casos, pues como se vio, aun en estas condiciones, ello no es posible. f) Y no es posible porque si bien, como es una verdad inconcusa, los términos prescriptivos no pueden entenderse como “plazos de pena” sino como lapsos que la ley iguala a las cantidades establecidas para aquella consecuencia jurídico-principal del delito, lo es también, que al disponer el artículo 82 del Código Penal que “El término de prescripción señalado en el artículo 80 aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, se está dirigiendo a todos aquellos tipos penales que exigen al sujeto activo ser empleado oficial, o diríamos hoy en día, servidor público, como lo dispone la nueva Carta Política y la referida Ley 190 de 1.995, pues si lo que prescribe es la acción penal y no el delito y esta es individual, no se ve cómo pueda extenderse esta calidad a quien carece de ella, ya que si esto fuere posible, no cabe duda, que la disposición sobraría porque quedaría al arbitrio del juzgador establecer que tipos penales exigen esa cualificación o cuales no, lo cual desde luego, por lo menos en nuestro sistema penal no es posible. g) Es que, en verdad, no resulta coherente que luego de un importante esfuerzo jurisprudencial y doctrinario se llegue a admitir como tesis predominante en nuestro medio, que el particular así haya realizado actos materiales de autor en los delitos que exigen sujeto activo cualificado, responda como cómplice precisamente por carecer de esa calidad y para efectos de la prescripción se les contabilice el término prescriptivo como si la tuviesen.

Un tal proceder está indicando, necesariamente, que la tesis de la complicidad desaparecería y habría que imputárseles a estas personas nada menos que la autoría delictual, lo cual, desde luego, sería un despropósito. h) De otra parte, como se ha observado en otras oportunidades en las que igualmente me he separado del criterio mayoritario, el argumento principalísimo de dicha tesis, es que la interpretación que debe dársele al mencionado artículo 82 del Código Penal es la de extender ese término prescriptivo también a los cómplices particulares, por cuanto “es palpable la mayor dificultad en que se encuentra el aparato estatal para descubrir, investigar y juzgar, en breve tiempo, tal clase de ilicitudes”.

Y se agrega, que “La ventaja que para el logro de la prescripción obtienen sus partícipes por la mayor dificultad que su modalidad específica genera para su descubrimiento o juzgamiento, es compensada por la ley mediante la extensión racional del término prescriptivo. Y como esa ventaja no se presenta en favor de uno de los partícipes en el hecho, sino en todos, es apenas natural que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseño para malograr sus efectos”.

Esto puede ser cierto, no obstante, el problema radica en que desafortunadamente la ley limitó la aplicación de ese artículo 82 a los servidores públicos y no a los particulares; de ahí que la tesis mayoritaria no pueda dar una razón jurídico legal para esa extensión y tenga que recurrir a la expresión “es apenas natural” que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseñó para malograr sus efectos, es decir, que es por convicción de lege ferenda que se llega a esa conclusión y no porque la ley lo permita. i) Entiende, claro está, el suscrito Magistrado, que el esfuerzo hermenéutico es interesante fundamentalmente en épocas de corrupción administrativa como la presente, pero, también es evidente que esta clase de interpretaciones lo que demuestran es la necesidad de una reforma legal en dicho sentido, pues de los contrario, el principio de seguridad jurídica frente a los destinatarios de la ley penal pierde claridad, más aún cuando por solucionar un problema se genera otro más complicado, como el ya expuesto, en el sentido de que mientras para establecer el grado de participación delictual el partícipe queda como cómplice por no ser servidor público para efectos de la prescripción si lo es y además, se dejan pendientes problemáticas de difícil solución como las que brindaría la casuística al preguntarse que pasaría, por ejemplo, con el término prescriptivo del cómplice particular cuándo el autor -servidor público- fallece en el curso del proceso?; y qué sucedería con el cómplice particular cuando el autor alega y se prueba un error de tipo sobre la referida calidad jurídica?.

Finalmente, la Sala Mayoritaria, reafirma, como lo ha expuesto en fallos anteriores recientes, la tesis objeto del disentimiento en el fallo de exequibilidad del artículo 82 del Código Penal, coligiendo como lo sostiene la Corte Constitucional que el aumento del término prescriptivo para casos como el presente, se debe a cuestiones de política criminal del Estado, y claro que esto también es cierto, pero lo que ocurre es que el Juez Constitucional se refiere a lo largo de la sentencia al servidor público y por ninguna parte a los particulares; por ello, a contrario de lo que se piensa, este fallo está es fortificando mi insular interpretación en la Sala.

Por esto es que no dudó la Corte Constitucional en la motivación del fallo en recordar los antecedentes del actual artículo 82 en cita, resaltando que en el anteproyecto de Código Penal de 1976 cuando por primera vez se introdujo el tema, la norma se propuso, incrementando el término prescriptivo para los delitos cometidos por los empleados oficiales “en ejercicio de sus funciones”.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Magistrado Fecha ut supra. **************************** El salvamento parcial de voto del Dr. Dídimo Páez Velandia no se encuentra en computador � �PÁGINA � �PÁGINA �27� Casación No. 9.688 C/. ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ D/. FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO y PECULADO POR APROPIACION Casación No. 9.688 C/.

ROSA ZAHIRA VEGA SANCHEZ D/. FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO y PECULADO POR APROPIACION