CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado Acta Nº 118 Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra los ex Gobernadores del Departamento del Chocó, doctores María Dolores Ramírez Mosquera y Alejandro Vacca Haud, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la sentencia correspondiente.
La doctora María Dolores Ramírez Mosquera, natural de Istmina (Chocó), de 40 años de edad al momento de la diligencia de indagatoria, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 41.541.015 de Bogotá, abogada de las Universidades La Gran Colombia y Externado de Colombia, hija de Mercedes Mosquera y Joaquín Ramírez (fallecidos), casada con José Alejandro Escobar Díaz, tiene dos hijas.
El Alejandro Vacca Haud, natural de Medellín, de 34 años de edad, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 71.606.076 de la misma ciudad, abogado de la Universidad de San Buenaventura de la ciudad de Cali, hijo de Julio Vacca y Yamila Haud, casado con Felisa Caicedo Gamboa, tiene dos hijos. H E C H O S El Fiscal Delegado ante la Corte los reseñó así en pronunciamiento del 25 de julio de 1994: " Mediante escrito dirigido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el doctor AUGUSTO CICERON MOSQUERA CORDOBA denunció a la entonces Gobernadora del Chocó doctora MARIA DOLORES RAMIREZ MOSQUERA por los mencionados ilícitos, fundándolos en los siguientes hechos.
"El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, en fallo de octubre 9 de 1990, que se encuentra debidamente ejecutoriado, anuló la ordenanza número 010 del 22 de noviembre de 1989, emanada de la asamblea Departamental, por medio de la cual ' creó el Municipio del bajo San Juan, y se dictan otras disposiciones ', decisión que fue comunicada al Gobernador de esa época el 25 de octubre de 1990.
"Sin existir el mentado Municipio, la doctora MARIA DOLORES MOSQUERA, en su condición de Gobernadora del Departamento del Chocó, expidió el Decreto número 1013 de octubre 3 de 1991, mediante el cual nombra ' Alcalde por encargo para el Nuevo Municipio del Bajo San Juan hasta que se elija por voto popular al titular ', al señor FELICINDO CAICEDO CABRERA, lo que motivó que la Magistrada ponente del Contencioso Administrativo en el asunto que anuló su creación, enviara el 7 de octubre de 1991 al doctor Alejandro Vacca Haud, Secretario General de la Gobernación, oficio circular manifestándole su sorpresa por esa determinación explicando en detalle el fallo y sus consecuencias jurídicas.
"A su vez, el denunciante, conocido dicho 'desafuero', le envió un oficio a la Gobernadora RAMIREZ MOSQUERA, en octubre 16 de 1991, donde hace un estudio jurídico de la situación y por ello la invita a que derogue el mentado decreto, por ser abiertamente ilegal, oficio que al parecer no recibió respuesta. "El doctor VACCA HAUD, encargado de la Gobernación, expide el Decreto número 1079 de octubre 21 de 1991, concediendo un auxilio al municipio del Bajo San Juan por un millón de pesos, cuyo pago hizo la Tesorería Departamental.
"Con fundamento en esos hechos y unos documentos acompañados a la denuncia, el 18 de noviembre de 1991 la Corte abre investigación penal, donde se recepcionaron unos testimonios, se practicó inspección, se vinculó a los sindicados y ' con esos elementos de convicción el 4o. de enero del año que avanza, esta Fiscalía les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, por las mencionadas infracciones." A C U S A C I O N Calificado el mérito de la instrucción, se profirió resolución de acusación contra la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, ex-Gobernadora del Departamento del Chocó, por el delito de prevaricato por acción; y contra Alejandro Vacca Haud, también ex-Gobernador del Chocó, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. Los fundamentos en que se apoyó la Fiscalía Delegada ante la Corte para acusar a la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, por el delito de prevaricato por acción, consisten en que se encuentra cabalmente acreditado que la procesada, al momento de perpetrarse el hecho criminoso, se desempeñaba como funcionaria pública al ostentar el cargo de Gobernadora del Chocó. Igualmente, considera que no es cierto lo manifestado por ella en la diligencia de indagatoria, cuando afirmó que al emitir el decreto 1013 del 3 de octubre de 1991, encargando de la Alcaldía del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, desconocía el fallo por medio del cual se anuló la creación del precitado municipio, pues, "la sentencia de lo Contencioso Administrativo, para la época de su expedición, estaba ejecutoriada, desde hacía casi un año, la que en esas condiciones hizo tránsito a cosa juzgada y producía efectos 'erga omnes', siendo su cumplimiento obligatorio".
Por otro lado, advierte que la afirmación de la procesada en el sentido de que se apoyó jurídicamente en el concepto emitido por el Departamento de Planeación Nacional, no es aceptable, pues éste se rindió sobre la base de que la ordenanza que creó el municipio del Bajo San Juan se encontraba sólo suspendida provisionalmente por el Tribunal Administrativo y no anulada, "ya que sin duda otra opinión hubiera sido si la consulta se formula con la indicación de que ese acto administrativo había sido anulado y su fallo hecho tránsito a cosa juzgada".
Considera como un absurdo argumentar que el artículo 40 de la Constitución Nacional, la que entró en vigencia en julio 7 de 1991," hubiere revivido un ente territorial inexistente, pues, para esa fecha hacía más de siete meses carecía de vida jurídica, por fallo dictado por autoridad competente y consolidado, produciendo efectos erga omnes, al tratarse de una acción de nulidad (Arts. 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo)".
Concluye el Fiscal Delegado, aseverando lo siguiente: "En ese orden de ideas se desprende que sí hubo contradicción entre la conducta de la doctora RAMIREZ MOSQUERA y la ley, al proferir un decreto palmariamente contrario a los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo, atentado contra la cosa juzgada, lo que hizo de manera consciente y voluntaria, ya que como se demostrará más adelante, estaba enterada de esa situación, luego su comportamiento no solo es típico sino también antijurídico.
"Tan informada estaba la gobernadora de la inexistencia jurídica del mencionado municipio, que se posesionó en julio 29 de 1991 y seguidamente convocó a la Asamblea a sesiones extraordinarias ' entre el 20 de agosto y el 3 de septiembre ' de ese año, donde fue presentado por el 'Gobierno Departamental' proyecto ' por el cual se crea el Municipio del Bajo San Juan ',pero por no haberse allegado 'concepto favorable del Departamento de Planeación Nacional ', de conformidad con el Decreto 1222 de 1986, fue 'archivado', según certificado visible a folio 40 del cuaderno original, como también las actas donde fue sometido a debate (fls. 45 a 52 del c.o 2o).
"Entonces, se extrae sin lugar a equívoco que la doctora RAMIREZ MOSQUERA estaba enterada de la inexistencia jurídica de dicho ente territorial, tan es así que adelantó los pasos pertinentes a su nueva creación, como arriba se anotó, a pesar de lo cual, esto es, a sabiendas de esa situación, dicta el decreto nombrando Alcalde, acto administrativo ostensiblemente ilegal, esfumándose el asombro que sobre ese aspecto muestra su defensora.
"De manera que no solo objetivamente brota el prevaricato por acción, en ese comportamiento, sino subjetivamente, según lo anotado anteriormente, a lo que se auna que en octubre 7 de 1991, la doctora AMPARO VELASQUEZ AYALA, Magistrada ponente en este asunto, al enterarse de tamaño 'desafuero', remite notas a la ex-mandataria, a su Secretario General y a la directora de la Oficina Jurídica, reiterándole la información de anulación de la Ordenanza creadora del mentado municipio, detallándose los pasos que se andaron en ese proceso, el fallo dictado, cuya copia les acompaño, y sus consecuencias jurídicas".
Respecto al coprocesado Alejandro Vacca Haud estima el Fiscal Delegado que éste aceptó haber proferido el decreto 1079 de octubre 21 de 1991 por medio del cual, en calidad de Gobernador encargado, otorgó un auxilio de un millón de pesos "a favor del municipio del Bajo San Juan, pero que lo hizo cumpliendo instrucciones impartidas por la Gobernadora titular MARIA DOLORES RAMIREZ MOSQUERA, buscando de esa manera disculparse, o sea, trae a cuento una confesión cualificada".
Sobre este aspecto, considera que así el doctor Vacca hubiere recibido la orden de la titular del despacho, no se justificaba su proceder, "pues al no ser legítima, no es obligatorio su cumplimiento, por saber que se concedía un auxilio para un municipio inexistente jurídicamente, conducta palmariamente contraria a la ley; de ahí que para él no ejercía ningún efecto vinculante".
Asimismo, advierte el Fiscal que la presunta orden en que ampara su conducta el procesado no existió, ya que la ex Gobernadora impartió unas simples instrucciones para atender los asuntos urgentes de la administración." Es más, aún en el evento de admitir que esa orden existió, la misma carecía de legitimidad, entonces las explicaciones traídas a colación no disculpan su proceder, el que es reprochable penalmente".
Tampoco su comportamiento se encuadra en la causal 3o. del artículo 40 del Código Penal, pues el procesado previamente a la emisión del acto ilegal, tenía información suficiente sobre la real situación jurídica del municipio del Bajo San Juan. Es así como el día 7 de octubre de 1991 una vez que se conoció el primer decreto subjudice, la Magistrada del Tribunal Contencioso del Chocó, doctora Amparo Velásquez Ayala, envió un oficio con copia del fallo a la oficina Jurídica de la gobernación en donde les explicó de manera clara los alcances de un fallo dentro de una acción de nulidad y sus consecuencias jurídicas.
Por tal razón concluye el Fiscal: "Tampoco acierta el defensor cuando sostiene que su apadrinado erró ' sobre la obligatoriedad de la orden ', pues, estando informado sobre la real situación de dicho municipio y las consecuencias jurídicas del fallo anulatorio de la ordenanza que lo creó, aunado a su condición de profesional del derecho, no se concibe tamaño desafuero, o sea, ejecutar una orden palmariamente ilegítima, apartándose de toda esa valoración franca y verídica de la realidad.
"Entonces, cuando dichos ex gobernadores dictaron los mencionados decretos, o sea, los suscribieron, incluso, independientemente de que hubieren sido anulados o no, como tampoco que produjeren sus efectos jurídicos consumaron el delito de prevaricato por acción, por ser un delito formal; pues la conducta exigida por la norma consiste en proferir, es decir, emitir, no requiriendo de ningún otro elemento fuera del subjetivo, por ello en el caso de VACCA HAUD cuando se canalizó el auxilio, o sea, se pagó, lo que encuentra plena demostración en la investigación, incurrió también en el delito de Peculado por apropiación, en la modalidad de agravado, por superar los quinientos mil pesos (Art.133 del C.P., modificado por el art. 2o. de la ley 43 de 1982), delitos contra la administración pública".
LA ETAPA DEL JUICIO En el fragmento probatorio del juzgamiento, previa petición del procesado Alejandro Vacca Haud y de la defensora de la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, se ampliaron las declaraciones de Felicindo Caicedo Cabrera y Enoc Chaverra, y se escuchó en ampliación de indagatoria a la procesada. Enoc Chaverra asevera que tuvo conocimiento del nombramiento del alcalde encargado del Bajo San Juan cuando se desempeñaba como Visitador Administrativo de la Secretaría de Gobierno Departamental, pues estando un día en su escritorio entró la Gobernadora e increpó al señor Felicindo Caicedo Cabrera por no haberse desplazado a la localidad anteriormente citada.
Dice no tener ningún conocimiento acerca del oficio que remitió la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo al Despacho de la Gobernadora. Igualmente, informa no saber si la funcionaria le dió la orden al Secretario General para que hiciera un giro por valor de un millón de pesos como auxilio para el municipio del Bajo San Juan.
El señor Felicindo Caicedo Cabrera, en declaración rendida bajo juramento, aseguró que la iniciativa de su nombramiento como Alcalde encargado del municipio del Bajo San Juan, fue de la Gobernadora. Sin embargo, sostiene que no le consta que cuando se produjo su designación, la Gobernadora conociese o no el oficio que le remitió la Magistrada del Tribunal Contencioso del Chocó, pero que en las dependencias de la Gobernación se supo que "la señora Gobernadora había manifestado que ya había hecho las consultas a las instancias que tenían que ver con el asunto y que ya todo estaba resuelto".
Sostiene que la Gobernadora autorizó verbalmente al Secretario General para que por intermedio de la Secretaría de Hacienda, se tramitara un auxilio por valor de un millón de pesos, con destino a la localidad del Bajo San Juan. La doctora María Dolores Ramírez Mosquera, tanto en su inicial indagatoria, como en la audiencia pública, sostuvo que cuando se posesionó como Gobernadora la única información que recibió fue la de que la ordenanza que había creado el municipio del Bajo San Juan apenas había sido suspendida y no anulada.
Sólo después de encargar de la Alcaldía al señor Felicindo Caicedo se enteró de su anulación. Ni siquiera Sevigne Leudo se lo comunicó, no obstante que venía de la anterior administración, que era la asesora jurídica y que firmó, como secretaria de gobierno encargada, el decreto de nombramiento del señor Caicedo. Con base en el simple conocimiento de la suspensión del mentado acto convocó a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias para su nueva creación. Como se necesitaba concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, lo pidió, con base en esa errada creencia, y aquella entidad consideró que el artículo 40 transitorio de la nueva Constitución había convalidado la creación inicial.
Esa fue la razón para emitir el citado decreto 1013 de 1991. Cuando se enteró que la mencionada ordenanza había sido declarada nula por el Tribunal Administrativo del Chocó, permitió que de todas maneras la persona que había sido designada como Alcalde encargado tomara posesión del cargo, conforme lo había ordenado en el Decreto 1013 del 3 de octubre de 1991, pues tenía conocimiento que había sido demandado y, por tanto, debía producir efectos jurídicos hasta tanto la Corporación no se pronunciara al respecto.
Asevera que con la expedición de la nueva Carta de Derechos, se produjo una confusión, tanto es así, que los Magistrados se negaron a decretar la suspensión del precitado decreto, "con fundamento en la posible validez por prevalencia de la norma constitucional transitoria", situación que fue ratificada posteriormente por el Consejo de Estado.
Es rotunda en afirmar que cuando el doctor Augusto Cicerón Mosquera, su enemigo personal, le entregó la Gobernación no sabía de la nulidad de la ordenanza, máxime cuando llevaba más de 23 años viviendo fuera del Departamento del Chocó. AUDIENCIA PUBLICA El 25 de julio de 1995 se llevó a cabo el debate público en esta causa, en el cual intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden: 1.- EL FISCAL GENERAL Estima el señor Fiscal que la ilegalidad de los decretos es evidente.
Sin embargo, el aspecto subjetivo de la infracción no se encuentra debidamente demostrado con las probanzas allegadas a la investigación, pues éstas acreditan que los procesados actuaron de buena fe y que en ningún momento su intención fue la de proferir actos manifiestamente contrarios a la Ley. Asegura que cuando la funcionaria presentó a consideración de la Asamblea del Departamento del Chocó la ordenanza para la creación del municipio del Bajo San Juan, lo hizo con el fin de subsanar algunas fallas que se anotaban en la decisión que suspendió el acto administrativo.
Considera el Fiscal General que el hecho de que se tomara el concepto de Planeación Nacional como soporte para sustentar el decreto, "y el haber procedido a incluir en esa resolución la información al Tribunal y a la Magistrada en particular, hacían presumir la buena fe con la cual se está actuando". De igual manera advierte que la presunta omisión intencional del informe de nulidad del acto no aparece demostrada.
Manifiesta que la asignación presupuestal que se otorgó al municipio del Bajo San Juan, se encuentra avalada por el Ministerio de Hacienda y por Planeación Nacional, "pues permite presumir que se estaba actuando sobre la base de esa seguridad que daba el concepto de ese despacho". Respecto a la situación jurídica del procesado Vacca, el Fiscal General sostiene que no hay elementos de juicio para considerar que exista "plena prueba de responsabilidad".
En efecto, dice que no se encuentra acreditado el delito de prevaricato, ya que en su actuación existe la presunción de buena fe. De igual manera, considera que en lo que respecta al punible de peculado no existió apropiación alguna, "está acreditada la rendición de cuentas, inclusive el reembolso de los excedentes frente a esa cuantía de un millón de pesos".
Por lo anteriormente expuesto, impetra a la Corte absolver a los procesados de los cargos que les fueron formulados en la resolución de acusación. 2- EL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Inicia su disertación afirmando que los hechos que se denunciaron en contra de los funcionarios, se encuentran cabalmente demostrados y, además, fueron aceptados por ellos, pero que deben ser absueltos por haber incurrido en "error de prohibición".
Dice que si bien es cierto que la declaratoria de nulidad de la ordenanza por medio de la cual se creó el municipio del Bajo San Juan en el Departamento del Chocó hace tránsito a cosa juzgada, también lo es que el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional le otorgó vida, nuevamente, al citado ente territorial, ya que la anterior preceptiva no distinguió de manera alguna sobre la validez o no del acto.
Asevera que el concepto emitido por Planeación Nacional fue el sustento jurídico de la emisión de los decretos tildados como ilegales, pues la procesada Ramírez, cuando profirió el decreto de nombramiento, no tenía conocimiento que la ordenanza había sido declarada nula, ya que su posesión en el cargo de Gobernadora fue nueve meses después de la declaratoria de nulidad por parte del Tribunal Administrativo del Chocó. La funcionaria, dice, creía que el Tribunal Administrativo del Chocó únicamente había declarado la suspensión provisional de la ordenanza, "y en ese orden de ideas gestionó ante el Departamento Nacional de Planeación el concepto que sobre el particular se tenía en las altas esferas gubernamentales".
Si no hubiera sido por esa opinión del ente estatal, no se habrían expedido los decretos acusados de ser contrarios a la ley. No se puede afirmar que el Tribunal Administrativo del Chocó hubiere dado aviso al mandatario seccional de la nulidad de la ordenanza, pues de esta circunstancia sólo estaba enterada la doctora Sevigne Leudo Perea, funcionaria que pertenecía a la anterior administración, quien depuso que el oficio del Tribunal le fue remitido a la procesada mediante escrito del 11 de octubre de 1991, pero de ello no aparece constancia. Así las cosas, razona el representante del Ministerio Público, los actos administrativos proferidos lo único que pretendían era colocar en funcionamiento el nuevo ente municipal " y con ello no perjudicaba a nadie, lo contrario era que favorecía a los habitantes" de esa circunscripción territorial.
Sobre los delitos de prevaricato que les fueron imputados a los procesados en la resolución de acusación, manifiesta que en su ánimo no existió la mala fe, "ni intención alguna de producir daño ni de contrariar la ley, sino simplemente de poner en funcionamiento un municipio del cual tenían el convencimiento era válida su creación". Luego de hacer un recuento de lo acaecido, sostiene que los "hechos delictuosos" cometidos por los procesados, se debieron a "errores" de éstos, por desconocimiento de una decisión judicial y una manera "de interpretación de la norma constitucional vigente, al que la doctrina denomina "error de prohibición".
Sin embargo como quiera que ese yerro era vencible y no existiendo para el punible de prevaricato la modalidad culposa, la conducta no produjo daño. "Entonces de manera alguna puede predicarse que las conductas desplegadas por los procesados sean punibles..". Respecto al delito de peculado por apropiación cometido por el doctor Alejandro Vacca Haud, debe seguir la suerte de lo principal, es decir, "si no existió delito de prevaricato, menos puede hablarse del delito de peculado, y es por ello que también solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, se profiera sentencia absolutoria.." 3- DEFENSA DE MARIA DOLORES RAMIREZ M. Dice que la expedición del decreto 1013 por parte de su protegida se soportó en los conceptos emitidos por el Departamento de Planeación Nacional y el Ministerio de Gobierno. Tan es así que una vez proferido el acto administrativo se libraron las respectivas comunicaciones, lo que coloca de relieve la trasparencia con que actuó la funcionaria.
Se pregunta, ¿por qué razón si la ordenanza de creación del municipio del Bajo San Juan había sido declarada nula, los Magistrados del Tribunal Contencioso se abstuvieron de decretar la suspensión provisional del decreto 1013 proferido por su representada?. Responde, la razón fue que no existía claridad con respecto a sí la anterior providencia había quedado ejecutoriada o si se encontraba surtiéndose la apelación ante el Consejo de Estado.
Luego de citar una providencia de esta Corporación, manifiesta que no existe para la defensora prueba que demuestre la intención de la ex gobernadora de causar daño con su conducta, por el contrario, "abundante es el caudal probatorio que permite demostrar que la actividad de mi representada estuvo encaminada y ajustada a las normas legales..", para lo cual se remite a las alegaciones que presentó por escrito. 4.-DEFENSOR DEL PROCESADO ALEJANDRO VACCA Inicia su alegación señalando que si bien la absolución se impone en este caso, debe referirse al aspecto jurídico que el asunto amerita, para lo cual se remite a las posiciones asumidas por esta corporación respecto del delito de prevaricato.
Asevera que se debe estudiar si "hubo o no razonabilidad en la decisión para saberse si ese acto desde el punto de vista subjetivo se puede entender como abiertamente o manifiestamente contrario a la ley " Luego de exponer el tratamiento que las escuelas causalista y finalista han dado al error, manifiesta que la parte final del artículo 40 del Código Penal, "hay que referirla tanto al numeral 3o que contempla el error de prohibición como al numeral 4o que contempla el error sobre los elementos de la descripción ".
Sostiene que como el delito de prevaricato, de detención arbitraria, de prolongación ilícita de la privación de libertad no tienen la modalidad culposa, entonces, debe absolverse al procesado, según la tesis causalista del delito que sigue la Corte. Manifiesta que el comportamiento de su patrocinado se adecua a un error de tipo, o sea, "es un error sobre los elementos de la descripción legal", por lo cual solicita a la Sala que lo absuelva de los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La Sala procederá, en primer lugar, a examinar la conducta de la doctora Dolores Ramírez Mosquera.
A ella se le imputa la comisión del delito de prevaricato por acción, por cuanto que en su calidad de Gobernadora del Departamento del Chocó, profirió una resolución contraria al orden jurídico, al nombrar como Alcalde encargado del Municipio del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, mediante decreto 1013 de octubre 3 de 1991, no obstante que la ordenanza que había creado el citado ente territorial (010 del 22 de noviembre de 1989), había sido anulada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó (9 de octubre de 1990), pronunciamiento que para la época de los hechos se encontraba debidamente ejecutoriado y había hecho tránsito a cosa juzgada.
En cuanto al aspecto objetivo del hecho juzgado, se estableció lo siguiente: a) Que el Gobierno Nacional, a través del decreto 1052 del 24 de julio de 1991, nombró a la doctora María Dolores Ramírez Gobernadora del Departamento del Chocó en reemplazo del doctor Daniel Palacio Martínez, a quien se le aceptó la renuncia, habiéndose posesionado 5 días después, de manera que la procesada al momento de proferir el decreto tildado de ilegal ostentaba la calidad de empleada oficial dada por el tipo penal entonces vigente. b) Que el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó declaró nula la ordenanza No.0010 del 22 de noviembre de 1989, a través de la cual se creaba el municipio de Bajo San Juan en el citado Departamento. c) Que la acusada, en su calidad de Gobernadora, emitió el decreto Nº.1013 del 3 de octubre de 1991, en el que designó como Alcalde encargado del Bajo San Juan al señor Felicindo Caicedo Cabrera, el cual tomó posesión del cargo el 7 de octubre siguiente, según consta en el acta 201, anexada al proceso.
No obstante lo anterior, su comportamiento no es punible, por ausencia de culpabilidad, según se infiere de los siguientes elementos de juicio: a) La doctora Ramírez llevaba más de cuatro lustros residiendo fuera del Chocó, razón por la cual, como lo explicó, no tenía conocimiento cierto sobre su acontecer jurídico, ni fue advertida del mismo. b) No quería nombrar Alcalde para un municipio inexistente, es decir, no se representó ni quiso el hecho punible de prevaricato, pues si lo hubiera querido, no habría convocado a la Asamblea Departamental de Chocó a sesiones extraordinarias, con el fin de subsanar la irregularidad que, según creía, había llevado al Tribunal Administrativo a suspender la Ordenanza creadora.
Lo que ocurrió fue que al exigirle la citada Asamblea el concepto del Departamento Nacional de Planeación, lo solicitó con esa inexacta creencia, es decir, que la ordenanza que le dió vida jurídica apenas se encontraba suspendida provisionalmente y no anulada. Tal yerro determinó que ese Departamento, basándose en ese desacertado criterio y en el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional estimara que: "Por haber sido creado el municipio del Bajo San Juan con anterioridad al 31 de diciembre de 1990 su creación es del todo válida constitucionalmente porque el artículo 40 de las disposiciones transitorias de la actual Constitución así lo dispuso y porque tal disposición dejó sin efecto la presunción de legalidad de la providencia de suspensión provisional de la ordenanza No. 010 de noviembre 22/89 por la cual se creó el municipio.
"Teniendo en cuenta el anterior concepto es claro que el municipio goza de todas las facultades y tiene todas las funciones y competencias atribuidas a las entidades locales y puede continuar recibiendo las transferencias tanto nacionales como departamentales a que tiene derecho. "Igualmente la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación sugiere que la administración departamental del Chocó haga conocer al Tribunal 'La situación jurídica que vino a plantear el artículo transitorio No. 40 de la actual Constitución, ya que en dichas circunstancias no existe razón para que se continúe adelantando por parte de los jueces de la República un proceso que no podrá declarar la nulidad de la ordenanza porque, de ocurrir lo contrario, la sentencia violaría ostensiblemente el artículo constitucional citado".
A su vez, dicho concepto, que consideraba válida la creación del municipio, fue determinante para que se emitiera el decreto que encargó de la Alcaldía al señor Caicedo, Visitador Administrativo de la Secretaria de Gobierno Departamental, hasta la elección del primer alcalde popular. Aparece claro que si la doctora María Dolores hubiera sabido que la ordenanza estaba anulada y no simplemente suspendida, así lo hubiera manifestado a Planeación, pues lo que se buscaba era subsanar las irregularidades inicialmente presentadas. c) En el mismo decreto reprochado se dispuso, en su artículo 5o., enviar copia, entre otros, al Presidente del Tribunal Administrativo del Chocó y a la doctora Amparo Velásquez, Magistrada Sustanciadora, adjuntando copia del concepto del Departamento Administrativo Nacional de Planeación. Resulta lógico pensar que si la doctora María Dolores Ramírez Mosquera, hubiera sabido que la Ordenanza 010 de 1989 había sido anulada, no hubiera remitido tal comunicación precisamente a la entidad que así lo había dispuesto, pues aparecería que había faltado a la verdad, ya que el concepto de Planeación, como se expresó, se solicitó y expidió sobre la base de la suspensión y no de la anulación. Al recibir este informe la doctora Velásquez envía la circular de octubre 7 de 1991, en la que advierte que desde el 23 de octubre de 1990 el Tribunal Administrativo del Chocó había dictado sentencia en la que había declarado la nulidad, la que se encontraba debidamente ejecutoriada y que, por lo mismo, conforme a los artículos 174, 175 inciso 1°. y 176 del Código Contencioso Administrativo, había hecho tránsito a cosa juzgada y producía efectos erga omnes. d) De lo anterior resulta que la doctora Ramírez se enteró con posterioridad a la emisión del decreto 1013, que la Ordenanza había sido invalidada, conclusión que emerge no sólo de su propia versión sino de las declaraciones de las doctoras Sevigne Leudo Perea y Alicia Ríos Hurtado y del señor Felicindo Caicedo Cabrera, y que no obstante tal conocimiento, lo ejecutó, con el argumento de que como tal decreto había sido demandado debía producir efectos jurídicos hasta tanto la justicia administrativa se pronunciara al respecto.
Además, el cargo que se le ha hecho es el de haber dictado dicho acto y no el de haberlo cumplido. e) El artículo 40 transitorio de la Constitución de 1991 dió lugar a dudas sobre la vigencia de creaciones de municipios efectuadas por las Asambleas Departamentales, antes del 31 de diciembre de 1990. Señala la citada disposición: "son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990".
Tal cuestión sólo vino a ser dilucidada, meses después, por el Consejo de Estado, por medio de sentencia fechada el 14 de febrero de 1992, en la que se puntualizó: "Cuando el artículo 40 transitorio de la nueva Constitución dispone que 'son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990', se refiere a aquellas creaciones que están vigentes, es decir, que aunque adolecían de algún vicio, no fue declarada la nulidad por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo antes de la promulgación de la nueva Constitución, mediante sentencia ejecutoriada".
"Significa lo anterior que ordenanzas que formalizaron la creación de municipios están vigentes porque no fueron anuladas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, bien, porque no se demandaron, o bien, porque habiendo sido demandas, no se profirió sentencia definitiva que hubiera quedado en firme, antes de la promulgación de la Constitución nueva.
"Y es que, tal como se expresó, no puede interpretarse el artículo 40 transitorio, como una convalidación de actos declarados nulos por los jueces contencioso-administrativos, mediante sentencia ejecutoriada, porque con ello se atentaría contra la firmeza de las sentencias judiciales, y por ende, contra la seguridad jurídica principio estructural de nuestro estado de derecho.
"La Sala considera que no fue la intención de la Asamblea Constituyente, con ésta ni con otra disposición de la Constitución, generar la desintegración del orden jurídico. Por lo mismo, es claro que en el asunto estudiado, la Carta Política, se refiere a los municipios que existen, esto es, a aquéllos respecto de los cuales las ordenanzas que los crearon mantienen su vigencia porque no fueron anulados definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
"Es deducible de lo anterior que, los municipios que dejaron de existir porque las ordenanzas que los crearon fueron anuladas antes del 31 de diciembre de 1990, mediante sentencia ejecutoriada, no recobran vida jurídica y no pueden ser reorganizados con base en las ordenanzas anuladas". La incertidumbre inicial aparece más ostensible si se tiene en cuenta que el Tribunal Administrativo del Chocó y el Consejo de Estado no accedieron a la pretensión de suspender provisionalmente el mentado decreto 1013 de 1991, precisamente por estimar que tal acto no violaba "prima facie" el ordenamiento jurídico.
El Tribunal fundamentó su decisión, fechada el 28 de enero de 1992, en que "el constituyente en ejercicio de su poder soberano le imprimió sello de validez a todos los actos mediante los cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, independientemente de que ellos hubieran sido creados o no de conformidad con los requisitos exigidos por las normas jurídicas vigentes en ese momento de su creación y de que los actos de creación hubieran sido o no objeto de acciones, por la vía Contenciosa Administrativa".
Por su parte, el Consejo de Estado, al conocer por vía de apelación de la negativa de suspensión provisional, señaló: "De las pruebas allegadas se deduce que no aparece demostrado en el presente caso, prima facie, la violación de las normas invocadas como infringidas en la solicitud de suspensión. En efecto, no está probado si la providencia del tribunal mediante la cual se anuló la ordenanza fue apelada y, en caso de haberlo sido, si ya se produjo una decisión del superior y en qué sentido.
"La duda anterior se hace mayor luego de la lectura del oficio que aparece a folios 16 y 17 del informativo, puesto que en dicho documento se alude a un proceso en curso en contra de la ordenanza y aunque el documento en mención no tiene fecha, hace alusión al artículo transitorio No. 40 de la Constitución vigente, sólo desde julio de 1991, y por lo mismo, muy posterior a la fecha de la sentencia del Tribunal.
"La situación descrita se hace más confusa, para efectos de decretar la suspensión provisional, si se tiene en cuenta que el art. transitorio No. 40 de la nueva Constitución establece que 'son válidas las creaciones de municipios hechas por las asambleas departamentales antes del 31 de octubre de 1991', lo que demuestra que debe hacerse un análisis de la actuación desde el punto de vista jurídico como fáctico.
"Como bien se observa, este estudio es propio del momento del fallo y no de esta etapa procesal, conforme a los presupuestos iniciales que se analizaron en este proveído.(providencia de marzo 5 de 1992) Podría pensarse que estas decisiones, al igual que el concepto del Departamento Nacional de Planeación, fueron determinadas por el error de creer que la ordenanza 010 de 1989 (que creó el municipio del Bajo San Juan), apenas había sido suspendida provisionalmente y no anulada.
Pero ello no fue así, pues el Tribunal Administrativo del Chocó fue quien dictó la sentencia de invalidación, sabía que estaba ejecutoriada y una de sus Magistradas, la doctora Amparo Velásquez Ayala, fue quien cuatro días después de dictado el decreto 1013 de 1991, lo advirtió. En otras palabras, si el mismo Tribunal que declaró nula la ordenanza que formalizó la vida jurídica del municipio del Bajo San Juan, incluida la ponente de la providencia, se negó a decretar la suspensión provisional del decreto que designó Alcalde encargado, era porque, en ese entonces, no había claridad sobre la discrepancia entre tal acto y el ordenamiento jurídico.
En lo que respecta al Honorable Consejo de Estado, aunque uno de los argumentos para no disponer la suspensión provisional del antedicho decreto fue no estar “probado si la providencia del Tribunal mediante la cual se anuló la ordenanza fue apelada y, en caso de haberlo sido, si ya se produjo una decisión del superior y en qué sentido", también tuvo en cuenta, como argumento trascendente, que "el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional establece que 'son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990', lo que muestra que debe hacerse un análisis de la situación tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico".
De lo anterior se colige que si el decreto 1013 era contrario a la ley, no aparecía como tal en el momento en que se profirió, debido a la duda interpretativa generada por la multicitada disposición Constitucional. En síntesis, si entidades especializadas, incluida la que había invalidado la ordenanza creadora, no consideraron, prima facie, contrario a derecho el cuestionado decreto 1013 de 1991, con mayor razón no lo podía estimar la doctora Ramírez. f) La ignorancia sobre la anulación de la ordenanza nombrada y el torcido entendimiento del artículo constitucional transcrito, no sólo fue de la Gobernadora sino de personas y entidades que debían estar mejor informadas, como la asesora jurídica de la Gobernación, los Ministerios de Gobierno y Hacienda y Crédito público, el Departamento Nacional de Planeación y el Director Nacional de Presupuesto, así: La doctora Sevigne Leudo Perea, Asesora Jurídica encargada de la Secretaría de Gobierno y quien laboró en la anterior administración, firmó el censurado decreto de nombramiento, no obstante lo cual no hizo ningún reparo al respecto.
Más aún, la doctora Leudo sólo se entera de la nulidad de la ordenanza cuando se recibe la comunicación remitida por la Magistrada Amparo Velásquez Ayala, fechada el 7 de octubre de 1991, es decir, 4 días después de proferida la decisión pretendidamente prevaricadora. Es entonces cuando, algunos días después (11 de octubre), envía nota a la Gobernadora en la que le comunica que la doctora Velásquez, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo, les ha hecho conocer la sentencia que decretó la nulidad del mentado acto departamental, razón por la cual le solicita que derogue el decreto 1013 de octubre 3 de 1991.
Ahora bien, si ni siquiera la mencionada abogada, asesora jurídica, y quien había laborado en la anterior administración, estaba enterada de la nulidad, mal podía estarlo la recién llegada Gobernadora. En cuanto a las demás entidades, relata el alcalde de Istmina, municipio del cual se segregaba el nuevo ente territorial, que después de consultar con sus secretarios lo referente a la designación del señor Felicindo Caicedo como alcalde encargado del Bajo San Juan, se trasladó a Bogotá "con el propósito de definir la creación de este nuevo municipio y lo que pude obtener de parte del Ministerio de Gobierno, del Ministerio de Hacienda y Planeación Nacional es que el nuevo municipio que se creaba por decreto, lo amparaban a la luz del artículo transitorio número 40 por presunción de legalidad".
En cuanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió la resolución número 04636 del 18 de noviembre de l99l, previa aprobación del Director General de Presupuesto y de concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación, en la que se asignaban 50 millones de pesos para "electrificación rural del nuevo municipio del Bajo San Juan".
En consecuencia, si organismos a los que les era exigible un conocimiento cierto sobre la real situación jurídica del ente territorial mencionado, incurrieron en error, era porque había confusión sobre el alcance del predicho artículo constitucional a la cual no escapó la acusada. g) Finalmente, no se trasluce ningún interés burocráctico ni de favorecimiento en la designación del señor Caicedo, pues éste ya se encontraba vinculado a la Gobernación en calidad de visitador administrativo y se mostró renuente a trasladarse a tan alejado territorio.
En conclusión, en el caso de la doctora Ramírez la Sala descarta la culpabilidad, por error invencible sobre un elemento normativo de la descripción típica, pues no tuvo conciencia de estar profiriendo una resolución contraria a la ley, pues creyó, equivocadamente, que el municipio del Bajo San Juan había recobrado su existencia jurídica, como lo señalara el Departamento Nacional de Planeación, en desarrollo del artículo 40 transitorio de la Constitución de 1991 y que, por lo mismo, podía nombrarle Alcalde, por lo que será absuelta del cargo que le fue imputado en la resolución de acusación. En cuanto a la responsabilidad del señor Alejandro Vacca Haud, a él se le imputa el reato de prevaricato por acción, al haber expedido, como Gobernador encargado del Chocó, el decreto 1079 de 1991 en el que se concedía un auxilio de un millón de pesos al inexistente municipio de Bajo San Juan; y el de peculado por apropiación en provecho de tercero, al haberse entregado tal suma al señor Felicindo Caicedo, Alcalde encargado.
Con referencia al primer hecho punible atribuido, aparece debidamente comprobado que él sí sabía que la ordenanza que formalizó la existencia del ente territorial había sido declarada nula, pues recibió el oficio circular del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó acompañado de una copia de la sentencia respectiva y, además, sostuvo una reunión con las doctoras Sevigne Leudo, Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación y Alicia Ríos, gobernadora encargada (por encontrarse su titular, doctora Mosquera, en misión oficial en Bogotá), donde analizaron su contenido.
Así mismo comentó tal asunto con la Gobernadora titular. Los pareceres recogidos fueron disímiles. Empero, como en el caso de la doctora Ramírez, también hay ausencia de culpabilidad, pues aunque, como se dijo, si tuvo conocimiento que el Tribunal había invalidado la ordenanza creadora, sin embargo, en razón del equivocado entendimiento que le dió al artículo 40 constitucional, citado, del concepto de Planeación, atrás transcrito, de las consultas y comentarios realizados y de que ya se había nombrado Alcalde, consideró que el mentado precepto constitucional había revivido el ente territorial y, por consiguiente, que su proceder se ajustaba a la ley.
Por otra parte, no sobra recordar lo ya expresado en lo atinente con la doctora Ramírez, que si organismos especializados como el Tribunal Administrativo del Chocó y el Consejo de Estado no tuvieron en ese momento claridad sobre el alcance del artículo constitucional precitado, como ya se analizó, no hay razón válida para exigirle esa diafanidad a quien carecía de tan avezados conocimientos, máxime cuando utilizó los instrumentos que tuvo a su alcance, para salir de la duda.
Así mismo, que si entes gubernamentales que debían tener conocimiento cierto sobre la real situación jurídica del municipio del Bajo San Juan, como Planeación Nacional, la Dirección General del Presupuesto, el Ministerio de Gobierno y el de Hacienda, lo consideraron existente, con base en el dicho artículo 40, hasta el punto de asignarle, en noviembre de 1991, una partida de 50 millones de pesos para electrificación, era porque su sentido no era diáfano, como después apareció. En consecuencia, ante la ausencia de culpabilidad, por haber actuado por error invencible sobre un elemento normativo de la descripción típica, deberá ser absuelto del cargo de prevaricato que le fue imputado en la resolución de acusación. En lo que atañe con el delito de peculado, del que fuera acusado, la Sala encuentra que también hay ausencia de culpabilidad, según se infiere de lo siguiente: por haber dictado el decreto 1079 de 1991 en que se concedía el auxilio de un millón de pesos al inexistente municipio de Bajo San Juan se le imputaron los cargos de prevaricato y de peculado por apropiación. Si tal comportamiento, según se explicó, es inculpable, aparece evidente que tal inculpabilidad cobija los 2 reatos.
Sin embargo, con relación al peculado es preciso agregar y reiterar lo siguiente: a) La ordenanza creadora del municipio (número 010 de noviembre 22 de 1989), dispuso en el artículo 5º: "Autorízase al Gobernador, para que haga los traslados presupuestales, tramite ante el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda, la asignación presupuestal para el cumplimiento de la presente Ordenanza". b) el doctor Vacca Haud, como antes se explicó, después de realizadas las consultas del caso, y con fundamento en el artículo 40 constitucional, tantas veces citado, creyó que la antedicha ordenanza había recobrado vigencia y que el municipio del Bajo San Juan había renacido a la vida jurídica. c) Frente a esa errada apreciación dictó el decreto 1079 del 21 de octubre de 1979 en que se dispuso girar el auxilio del millón de pesos.
En consecuencia, el comportamiento desarrollado por el procesado y que por error invencible consideró ceñido al orden jurídico, tampoco lo hace responsable del delito de peculado, por lo que de este cargo también será absuelto. Finalmente, no comparte la Sala la opinión del señor Agente del Ministerio Público, en el sentido de que en los casos juzgados se está en presencia de un error de prohibición, que funda en que se ignoraba la existencia de la sentencia de nulidad proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y en que se interpretó desatinadamente el precepto constitucional al que nos hemos venido refiriendo, pues sin desconocer la dificultad que a veces se presenta para distinguirlo del de tipo, no hay duda que cuando el yerro versa sobre la existencia, vigencia o interpretación de la norma prohibitiva, se está en presencia de error de prohibición, que no es el caso presente, pues el desacierto concierne a la interpretación de la norma constitucional, pero no de la prohibitiva, esto es, del artículo 149 del C. P, que describe el prevaricato.
Lo que ocurrió fue que el dislate sobre el sentido y alcance del precepto constitucional llevó a los procesados a considerar que su conducta no se adecuaba a la definición del citado tipo, configurándose un yerro de tal naturaleza. En la anterior forma quedan respondidos los alegatos y la petición de absolución formulada tanto por la Fiscalía, como por el Ministerio Público y la parte defensora.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE ABSOLVER a los doctores María Dolores Ramírez Mosquera y Alejandro Vacca Haud, de los cargos que les fueron formulados en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � UNICA INSTANCIA Nº 9681 � UNICA INSTANCIA Nº 9681 �página \* arábico�1�