CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 128 Santafé de Bogotá D.C., octubre veintidós (22) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado JOSE ANGEL MARTINEZ VILLALOBOS, contra la sentencia del 4 de abril del 1994 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar (Cesar), que a su vez confirmó íntegramente la emanada del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma capital, mediante la cual condenó a aquel, en calidad de responsable del concurso de hechos punibles de homicidio (en su modalidad de tentativa) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, a la pena principal privativa de libertad de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión, a las accesorias de interdicción para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso y prohibición de consumir bebidas alcohólicas por el término de tres años; igualmente, le impuso la indemnización de los perjuicios causados por el delito contra la vida y negó, por razón de la calidad y cantidad pena, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

SINOPSIS DE LOS HECHOS Lo sucedido, fue relacionado por la Delegada en su concepto, de la siguiente manera: “ En las horas de la noche del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y dos Cristóbal Salas Peña se encontraba en compañía de algunos de sus amigos dedicado a ingerir bebidas embriagantes en la terraza de su residencia ubicada en la ciudad de Valledupar.

“Cerca del amanecer hasta allí llego, sin invitación previa, Jairo Alfaro Muñoz quien según lo afirmó conocía al dueño de la residencia y se encontraba en estado de embriaguez. Después de un largo rato, JOSE ANGEL MARTINEZ VILLALOBOS, afirmando que trabajaba en el B-2 del Ejército, solicitó al oportunista bebedor que le mostrara sus documentos y al recibir como respuesta que no portaba ninguno, empujó con tal fuerza a Alfaro Muñoz que éste cayó de espaldas al suelo, luego de lo cual preguntó a su agresor si lo iba a matar.

“MARTINEZ VILLALOBOS sacó entonces un arma y disparó contra el embriagado contertulio quien a consecuencia del disparo recibió lesiones que le causaron pérdida funcional de los órganos de la locomoción y la cópula y perturbación funcional de las excreciones urinaria y fecal por pérdida de control de los esfínteres respectivos. “Cerca de tres meses después fue capturado el agresor quien tenía en su poder un revólver marca Smith & Wesson calibre 38 largo para cuyo porte no contaba con la autorización de autoridad competente ” (fs. 8 y 9, cuaderno de la Corte.

Resalto y mayúsculas del texto). ACTUACION PROCESAL La instrucción fue iniciada por la Fiscalía Quinta especializada grupo “A”, con sede en Valledupar, dependencia judicial que después de adelantar dicha fase con apego a las normas legales, por resolución del 28 de abril de 1993, al calificar el mérito del sumario, acusó a Martínez Villalobos de ser el autor del concurso de hechos punibles de tentativa de homicidio en Jairo José Alfaro Muñoz y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal; ubicó aquellos comportamientos, respectivamente, en los tipos penales que describen los Arts. 323 del C. Penal, en concordancia con el 22 ibídem y Art. 1° del Decreto No. 3.664 de 1986.

Ejecutoriada la acusación, por competencia, correspondió el proceso al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, oficina judicial que después de rituar la etapa de la causa, profirió sentencia el 19 de agosto de 1993; apelada por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de aquella ciudad, mediante proveído del 29 de octubre del mismo año, anuló la actuación a partir de la intervención del abogado defensor en la audiencia pública, para que la defensa se extendiera a todos los hechos materia de acusación, ya que a nada se refirió en cuanto al delito contra la Seguridad Pública y el Juzgado condenó pasando por alto esta irregularidad sustancial, que va en desmedro del debido proceso y el derecho de defensa.

Atendiendo a los parámetros del superior funcional, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar continuó y culminó la vista pública y el 20 de enero de 1994 profirió la sentencia condenatoria relacionada en el primer acápite del presente proveído; apeló el defensor y el Tribunal Superior, el 4 de abril del mismo año, le impartió confirmación integral, razón por la cual interpuso aquel sujeto procesal el recurso extraordinario de casación. La demanda fue presentada dentro del término legal y se declaró ajustada a las exigencias formales del Art. 225 del C. de P. Penal mediante auto del 31 de agosto de 1994, corriéndose traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, quien conceptúa de la manera como más adelante será relacionado.

LA DEMANDA DE CASACION Aduce el impugnante, como causal única de casación, la prevista por el numeral tercero del Art. 220 del C. de P. Penal porque, en su estimación, se ha proferido sentencia en un juicio viciado de nulidad, al tenor del numeral segundo del Art. 304 ibídem, dada la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Fundamentó la censura, indicando que el Juez no es soberano y su actuación está enmarcada por una normativa procedimental que, cuando falla, genera nulidad. La resolución de acusación, debió orientarse hacia la estructuración del ilícito de lesiones personales, ya que el desarrollo de la conducta del sindicado la noche de los hechos, jamás revela “intencionalidad homicida”; pese a ello, “la señora Juez de pleno conocimiento, con argumentos fuera de cualquier foco jurídico, ubicó los hechos sucedidos dentro de una riña imprevista y, simultáneamente, le endilgó a su patrocinado la comisión del delito de homicidio, en grado de tentativa.

En la apelación, al Ad-quem se le hizo ver la equivocación de la primera instancia, al refundir “dos conceptos jurídicos imposibles de amalgamar en un solo pronunciamiento, en razón de que el uno excluye al otro”, pues la riña imprevista excluye la tentativa, toda vez que en esta última “el resultado querido por el agente no existe, y al no existir el resultado, faltaría el presupuesto indefectible de la intención delictiva”.

En consecuencia, existe un error en la denominación jurídica de la infracción por haberse calificado el mérito del sumario por el delito de homicidio, en el grado de tentativa, y no por lesiones personales como está probado en la instrucción, generándose así una nulidad de estirpe procesal, que debe subsanarse reponiendo la actuación afectada.

Basta leer someramente el proceso, para advertir con “facilidad suma” que fue erróneamente calificado. Reitera que la actitud del procesado en el momento culminante de los hechos, “no revela intención Homicida” y, si acaso, “de haberse probado intencionalidad criminal (que no se probó), esta no pudo ubicarse fuera de los moldes del delito de LESIONES PERSONALES, pues la intención pudo haber sido de herir, pero nunca de matar”.

Culmina solicitando, sea casada la sentencia, declarando la nulidad de la actuación, con fundamento en lo normado por el Art. 304 del C. de P. Penal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, estima que la demanda carece de esfuerzos por demostrar la causal de nulidad alegada, porque nada dice sobre las circunstancias fácticas motivo de investigación y la censura es formulada, exclusivamente, a partir de un supuesto no demostrado del que parte el recurrente, consistente en que la calificación debió hacerse por lesiones personales y no por tentativa de homicidio, pero sin que manifieste las razones para asumir tal calificación, en desmedro de las dadas por el funcionario competente; en el mejor de los casos, se podría acudir a los memoriales e intervenciones del defensor a través del proceso, lo que implicaría desnaturalizar el recurso extraordinario, “donde es deber del recurrente construir en su libelo un juicio técnico jurídico en contra de la sentencia de segunda instancia y en el cual se debe demostrar la naturaleza, origen y alcances de los errores cometidos por el sentenciador”.

Igual ocurre con la premisa no demostrada por el censor, de que la riña imprevista es una figura jurídica que por su regulación impide el surgimiento de la voluntad homicida, planteamiento que no encuentra respaldo en ninguna norma de nuestro derecho positivo. Y si se acude a planteamientos doctrinarios sobre el punto, tampoco pueden ser atendidas sus pretensiones, porque equivaldría a un reconocimiento expreso de que la riña imprevista siempre conduce a un dolo indeterminado, olvidando analizar caso por caso.

También resulta el demandante inconsistente, cuando asevera que en la tentativa, “el resultado querido por el agente no existe, y al no existir el resultado, faltaría el presupuesto indefectible de la voluntad homicida”, pues olvida que, si bien es cierto en aquella forma imperfecta del delito falta la producción del resultado, no es en razón a la falta de intención delictiva del agente, de la cual se parte; sólo que el resultado no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad.

De esas premisas partió el Tribunal Superior para deducir responsabilidad contra Martínez Villalobos, no por la simple comisión de un delito de lesiones personales, sino por tentativa de homicidio, obtenida de las reales condiciones de ocurrencia de los hechos como la calidad del autor (antiguo militar, experto en el manejo de armas de fuego), distancia que separaba al agresor de la víctima, parte del cuerpo a donde fue dirigido el disparo, condiciones que impiden, en sana lógica, pregonar la existencia de un dolo “indeterminado”, pues de acuerdo con el material probatorio recaudado claramente se deduce que Martínez Villalobos sí pretendió ocasionar la muerte de Jairo José Alfaro Muñoz, resultado que no obtuvo por circunstancias ajenas a su voluntad, como fue la oportuna intervención quirúrgica realizada por los médicos para evitar su deceso.

Desde tal perspectiva, sostener que el delito ha debido calificarse como lesiones personales, no es más que insistir en alegatos que no han hallado eco en las instancias, sin aducir en esta ocasión razón adicional para permitir, cuando menos, cuestionar los razonados argumentos del sentenciador. Debe ser desestimada la demanda y no casar la sentencia materia de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral tercero del Art. 220 del C. de P. Penal, hay motivo de casación, “Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, causal a la que precisamente acude el censor de cara a obtener sea quebrada aquella y el proceso se retrotraiga a fin de que se realice una nueva calificación del mérito del sumario, adecuando una de las conductas endilgadas a Martínez Villalobos dentro del tipo de lesiones personales y no de tentativa de homicidio, yerro en que estima incurrieron los falladores al calificar jurídicamente la infracción. Sin embargo, la causal de nulidad alegada por el defensor, ubicable para él en el numeral segundo del Art. 304 ibídem, atinente a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, queda en la demanda pertinente simplemente enunciada, sin que logre satisfactorio desarrollo y menos demostración, queriendo la Corte con ello significar que incumplió el recurrente con la carga consistente en probar que se está ante un yerro sustancial que vulnera las garantías del acusado o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juicio, así como la manera en que a través de errores sobre la prueba, o sobre el proceso de subsunción, se dio curso al motivo de invalidez.

Los argumentos del censor se formulan a partir de un supuesto no demostrado, consistente en que la calificación jurídica de uno de los tipos concursales (ningún cuestionamiento realiza en relación con el delito contra la Seguridad Pública), debió hacerse hacia la estructuración del punible de lesiones personales “toda vez que el desarrollo de la conducta del sindicado la noche de los hechos, jamás revela intencionalidad homicida, y su actitud no puede tomar una ubicación distinta, que la de su encasillamiento dentro de los moldes del ilícito de LESIONES PERSONALES”.

No se esfuerza el defensor, menos ahonda, en demostrar a la Corte las razones por las cuales debió realizarse la calificación jurídica de la infracción por el delito contra la integridad personal, desechando la adoptada en la resolución acusatoria, sin que sea de recibo acudir a planteamientos aducidos a través de la instrucción o el juicio, porque quedaría desnaturalizado el recurso extraordinario, cuya demanda debe demostrar la naturaleza, origen y alcances de los yerros cometidos por los falladores, que conllevaron a la ilegal sentencia. Jamás se ocupó en la demanda el defensor impugnante, de demostrar el porqué la conducta de Martínez Villalobos es carente de “intencionalidad homicida”, absteniéndose de examinar las pruebas recaudadas en la búsqueda de que la acción endilgada estuvo dirigida, simplemente, a causar lesiones al ofendido y nunca a terminar con su vida; dicha falta de demostración, al parecer, compartiendo aquí los argumentos de la Delegada, surgió del concepto de que la A-quo aceptó la figura de la riña imprevista, adecuando la conducta al delito de homicidio tentado, incurriendo en un grave error conceptual porque, desde la óptica del demandante, los fenómenos de la riña imprevista y la tentativa de homicidio son excluyentes e incompatibles; asumió de nuevo el impugnante, como premisa que no requiere demostración, que la “riña imprevista es una figura jurídica indeterminada y que la misma, por su regulación, impide el surgimiento de la voluntad homicida, planteamiento que no encuentra respaldo en norma alguna de nuestro derecho positivo”; de dar acogida a dicha pretensión, “se privilegia la existencia de un dolo indeterminado como presupuesto abstracto y general de todas aquellas situaciones de riña, que si bien puede tener antecedentes en los desarrollos doctrinarios, su aceptación como condición inmodificable de las riñas no planeadas, implica dejar de lado el estudio de las situaciones particulares, como la presente, en las que se evidencia que si bien existió algún intercambio de palabras entre víctima y victimario y tal condición permitió al juzgador entender que entre ellos se presentó una riña, en realidad los alcances de ésta no tuvieron la entidad suficiente como para impedir en el agresor el surgimiento de la voluntad homicida”.

Desde este ángulo, la sentencia impugnada expresamente desechó la figura del dolo indeterminado aunque cifrándolo en el eventual, arguyendo, “ contrariamente al planteamiento del impugnante, no se ha de partir del daño efectivo, acudiendo a un exámen (sic) ‘ex post’, siguiéndose a la vieja regla del ‘dolus indeterminatur determinatum eventum’, ya que no hay ninguna razón jurídica para excluir de la tentativa al dolo eventual conforme se aceptan (sic) moderadamente por autores de nombradía, como a Eugenio Raúl Zaffaroni y Johannes Wessels, entre otros.

La admisión de que el fenómeno de la tentativa se dé a título de dolo eventual, absorve (sic) y por tanto elimina la conocida y atormentada figura del dolo indeterminado, así como del dolo alternativo, debiéndose responder por el delito tentado no solo cuando el autor anida en su mente la directa intención de matar, sino también cuando da preferencia a la modalidad probable hacia la supresión de la vida humana, en el caso del homicidio, o se muestra totalmente indiferente frente al resultado que pueda producir con su acción que sabe es potencialmente dañina para causar la muerte ” (c. del Tribunal; fs. 68; negrillas del texto).

Inconsistente, ilógico y contrario a la preceptiva legal del Art. 22 del C. Penal, es también el planteamiento del recurrente cuando concluye que en la tentativa “el resultado querido por el agente no existe, y al no existir el resultado, faltaría el presupuesto indefectible de la intención delictiva”. Equivaldría, la anterior expresión, a concluir que todos los delitos son de resultado; que cuando éste no se produce, se desconoce la intención del agente y, por ende, el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa carece de connotación jurídica en nuestro ordenamiento penal y no debe ser tenido en cuenta.

Cierto que el dispositivo amplificador del tipo denominado “Tentativa” presupone que el resultado buscado por el agente no se produce, por causas ajenas a su voluntad; sin embargo, en esta figura siempre habrá de partirse de la intención delictiva del agente, necesariamente dolosa, resultando un despropósito jurídico hablar de delito tentado, bajo la forma de culpabilidad culposa o preterintencional frente a nuestra ley positiva.

Precisamente, la dirección de la conducta hacia el resultado muerte, fue deducida por el Tribunal de las condiciones en que tuvo ocurrencia el hecho, encontrando demostración la intención homicida de Martínez Villalobos, así, lo que en el fondo traduce es una imputación por dolo directo: “ la Magistratura comulga con las apreciaciones del a-quo, en cuanto sostiene la demostración por la vía indiciaria del aspecto positivo de la culpabilidad, esto es, del dolo homicida, pues si se le presta atención y se tiene muy en cuenta que la condición personal del autor del disparo es la de haber sido un militar y por tanto experto en el manejo de arma de fuego, la corta distancia que lo separaba del agredido y la parte del organismo humano escogido como blanco del impacto, forzoso es concluir que en su mente surgió la representación de que su acción de disparar era idónea para causar la muerte y además ese resultado lo aceptó al menos como posible, lo que pone de manifiesto cuando se puso (sic) en actividad directa para realizar el tipo conociendo de su potencialidad dañina, acompañándola de la manifestación expresa de su deseo de matar, según lo precisa el propio agredido ” (Sentencia de segunda instancia; fs. 67 y 68 c. del Tribunal).

El censor, en su demanda, debió glosar esos argumentos demostrando a la Corte que el Tribunal se equivocó cuando compartió la errónea calificación jurídica dada a la infracción, al acusar por un delito contra la vida, en forma de tentativa; suministrar razones jurídicas y probatorias de peso, tendientes a deducir que aquella calificación debió serlo por el tipo de lesiones personales; ninguna de estas precisiones realizó el abogado defensor impugnante y, a la larga, no hace cosa diferente que insistir en las alegaciones que a través del proceso ha intentado, sin obtener éxito.

Tampoco la Corte encuentra fundamentos jurídicos válidos para casar oficiosamente la sentencia, acudiendo al mecanismo del Art. 228 del C. de P. Penal, sobre la circunstancia de que aquella se haya proferido en un proceso viciado de nulidad o sea ostensible que atenta contra las garantías fundamentales, suficientes para destruir la doble presunción de legalidad y acierto que le son predicables.

Corolario de lo anotado, compartiendo el concepto del Ministerio Público, no se casará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia de fecha, procedencia y naturaleza anotadas en la parte inicial del presente proveído.

CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación Rad. 9677 José A. Martínez Villalobos �PÁGINA �14� �PÁGINA �15� Casación Rad. 9677 José A. Martínez Villalobos