CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.17 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de marzo de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca condenó al Agente de la Policía Nacional BELISARIO AYA MONTAÑA a la pena principal de 10 años de prisión, al hallarlo responsable del delito de homicidio.

Hechos y actuación procesal.- El 20 de junio de 1992, aproximadamente a las 10 de la noche, llegaron al Club de Billares Hojarascas, en el perímetro urbano del Municipio de Zipacón (Cund.), Nelson Eduardo Rivera Hernández, Luis Hernando Estupiñán Herrera, Cesar Augusto Peña Rivera e Israel Peña Rivera, con el fin de tomarse unas cervezas.

Para ese momento, el establecimiento ya había cerrado sus puertas al público, pero adentro permanecían algunas personas, entre ellas, el Agente de la Policía Nacional Belisario Aya Montaña, quien se hallaba jugando billar e ingiriendo licor, y los particulares Faiver Pinzón Suárez, Jairo de Jesús Galindo Sanabria y José Ricardo Guzmán Camelo.

También se encontraban presentes Freddy Hernán Parada Sarmiento, administrador del negocio, y Edward Hernán Correa Sarmiento, pariente suyo, quien esa noche lo acompañaba. Los visitantes solicitaron a los encargados del lugar, desde la ventana del mismo, que los dejaran entrar, petición que fue negada con el argumento de que el horario autorizado de atención al público se había cumplido.

La respuesta molestó a Nelson Eduardo Rivera Hernández, quien la emprendió verbalmente contra éstos y también contra el Agente de la Policía, por representar la autoridad y no acatar la prohibición que pretendían aplicarle a ellos. Estas frases increpantes, hicieron que Aya Montaña se involucrara en la discusión y, después de intercambiar insultos, saliera a la calle, en compañía de Faiver Pinzón Suárez, ambos portando arma de fuego, a enfrentar a los visitantes, a cuyo grupo se habían unido para entonces Germán Augusto López Sánchez, Juan Carlos López Sánchez y Julio Yesid Rivera Hernández, hermano de Nelson Eduardo.

Tan pronto Faiver Pinzón Suárez abandonó el establecimiento, encañonó con su arma a Julio Yesid, provocando la reacción de Israel Peña Rivera, primo suyo, quien quiso intervenir, pero cuando pretendió hacerlo, recibió de Aya Montaña un golpe con la cacha del revólver a la altura del pómulo izquierdo, causándole una herida de cierta consideración que dio lugar a la iniciación de una acción penal independiente (fls.32 y 37-2).

Este hecho, alteró los ánimos de los otros integrantes del grupo, incluido Luis Hernando Estupiñán Herrera, quien no dudó en hacerle el reclamo al agresor, recibiendo por respuesta la amenaza de actuar en contra suya de manera similar si insistía en sus protestas. En este instante de la pendencia, hicieron presencia en el lugar de los hechos los agentes de la Estación de Policía del Municipio, Alberto Hernández Castellanos, José Danilo Pulido Pulido y Edgar Alirio Guzmán, con el fin de controlar la situación, logrando en un principio su cometido, pero cuando el grupo empezaba a disolverse y Belisario Aya Montaña se dirigía al Comando por sugerencia de sus compañeros, repentinamente dio media vuelta y disparó su arma contra Luis Hernando Estupiñán Herrera, quien iba detrás suyo, ocasionándole una herida en la región cleidomastoidea derecha que minutos después causó su muerte, al tiempo que preguntaba en tono desafiante a quién más había que matar.

Por estos hechos, el Juzgado Primero de Instrucción Criminal de Facatativá abrió investigación, vinculó al proceso mediante indagatoria a Belisario Aya Montaña y Faiver Pinzón Suárez, y resolvió la situación jurídica del primero con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio. Respecto del segundo, dispuso expedir copias para que separadamente se investigara su conducta por el posible delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.11, 19, 68, 149 y 179-1).

En el relato que Aya Montaña hace de los hechos, destaca la actitud agresiva de los integrantes del grupo que se encontraba en la calle, y su postura conciliadora frente a ellos, señalando que salió del billar con el ánimo de mediar en la discusión, pero intentaron agredirlo, y que en un primer enfrentamiento con un borrachito, éste cayó reventándose la cara.

Casi enseguida llegaron sus compañeros a colaborar en el control de la situación y le ordenaron que se dirigiera al Cuartel, lo cual hizo, pero cuando se acercaba a sus instalaciones fue alcanzado desde atrás por Luis Hernando Estupiñán Herrera, quien lo tiró al suelo encañonándolo con una pistola, con la cual le pegó en la cabeza, y encontrándose en dicha posición, acostado en el piso y el atacante de pie, su revólver, que permanecía en la chapuza, accidentalmente se disparó, sin que se diera cuenta.

Solo después vino a enterarse que su arma había percutido y que su contendor se encontraba herido. Esta versión fue mantenida por el procesado en la audiencia de juzgamiento, con algunas variantes en cuanto a la posición que tenía al momento del disparo, y el reconocimiento de la circunstancia, antes inaceptada, de haberse tomado ese día unos tragos.

Dijo, así mismo, haber permanecido en estado de inconsciencia varios días, por causa del golpe recibido en la cabeza en el momento de los hechos (fls.19 y 421-1). Dentro de las pruebas allegadas al proceso se encuentran los testimonios de los Agentes de la Policía Nacional Alberto Hernández Castellanos, José Danilo Pulido Pulido y Edgar Alirio Guzmán (fls.141, 145 y 155-1), y de los particulares César Augusto Peña Rivera (fls.158-1), Israel Peña Rivera (fls.30-2), Nelson Eduardo Rivera Hernández (fls.369-1), Germán Augusto López Sánchez (fls.35-1), Juan Carlos López Sánchez (fls.38-1), Julio Yesid Rivera Hernández (fls.32 y 367-1), quienes integraban el grupo que se hallaba en la calle, y Freddy Hernán Parada Sarmiento (fls.172-1), Edward Hernán Correa Sarmiento (fls.358-1), Jairo de Jesús Galindo Sanabria (fls.360-1) y José Ricardo Guzmán Camelo (fls.362-1), quienes se hallaban dentro del establecimiento.

También, los testimonios de Alberto López Sierra (fls.165-1), Rodolfo López Sierra (fls.168-1), José Ignacio López Sierra (fls.35-2) y Néstor David Camelo Beltrán (fl.364-1), personas que por motivos distintos habrían llegado al lugar de los hechos y presenciado parte de ellos. Se aportaron igualmente copias del acta de levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia del occiso (fls.75, 387, 528), del registro civil de defunción (fls.324), y los resultados de las siguientes pruebas médico legales: a) Evaluación psiquiátrica y psicológica del Agente Aya Montaña, donde se concluye que para el día de los hechos no presentaba trastorno mental ni inmadurez psicológica (fls.5-2); b) De alcoholemia, practicada al procesado la noche del insuceso, con resultado positivo para embriaguez de primer grado (fls.441 y 473); c) De lesiones, practicado al testigo Israel Peña Rivera, en donde se fija una incapacidad médico legal de siete días sin secuelas (fls.37-2).

De acuerdo con el protocolo de necropsia, la herida causada a Luis Hernando Estupiñán Herrera, presenta las siguientes características: 1. Localización: Semicircular de mas o menos 0.8 cm. de diámetro, con tatuaje, localizada en la región cleidomastoidea derecha, a dos cm. de la línea media hacia el lado derecho y a 32 cm. del vértice, que corresponde al orificio de entrada. 2.Dirección: a) Arriba hacia abajo. b) De adelante hacia atrás. c) De izquierda a derecha. 3.

Lesiones: El proyectil en su recorrido compromete las siguientes estructuras en este orden (afuera hacia adentro): a) Piel. b) Tejido celular subcutáneo. c) Músculo. d) Pleura parietal. e) Pleura visceral. Lóbulo superior del pulmón derecho, produciendo destrucción del mismo, ocasionando un hemotorax derecho de mas o menos 4.000 cc. de sangre. g) Pleura visceral. h) Pleura parietal. i) Fractura de 4 y 5 costilla derecha en la cara lateral. j) Pleura parietal. k) Fractura de la 3 costilla derecha cara posterior del tórax. l) Masa muscular de región escapular derecha, de donde es extraído el proyectil.

En la etapa del sumario se planteó colisión negativa de competencias entre la justicia ordinaria y la penal militar, siendo asignado el conocimiento del asunto a la primera (fls.2 cd. No.4). Cerrada la investigación, se la calificó el 21 de enero de 1993 con resolución acusatoria por el delito de homicidio, y se dispuso la captura del procesado (fls.264).

Este proveído fue notificado personalmente al representante del Ministerio Público el día siguiente (22), y por estado el día 25, causando ejecutoria el 28 de los referidos mes y año, sin que en el expediente aparezca constancia de haberse adelantado gestión alguna orientada a notificar personalmente esta decisión al procesado o su defensor (fls.264 y ss).

El 9 de febrero, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Facatativá avocó el conocimiento del proceso y, a partir del día siguiente, empezó a correr el término de traslado previsto en el artículo 446 del estatuto procesal, para la preparación de la audiencia de juzgamiento. En esta misma fecha, las autoridades de policía materializaron la captura de Aya Montaña, y lo dejaron a disposición del juzgado (fls.276, 277, 280 y 282).

Oportunamente, el defensor del procesado solicitó la práctica de algunas pruebas, entre ellas, una experticia de balística para determinar si el proyectil hallado en el cuerpo del occiso corresponde al arma de fuego asignada a su defendido, y la distancia a la cual deja tatuaje, con señalamiento de sus características. También, la ampliación o práctica de otros exámenes psiquiátricos, con el fin de establecer el verdadero estado mental del procesado al momento de los hechos, para cuyo efecto deberían tenerse en cuenta nuevos elementos de juicio (fls.306).

El Juzgado, por auto de 1º de abril de 1993, negó estas dos pruebas por improcedentes, decisión que confirmó el Tribunal Superior de Cundinamarca al conocer por vía de apelación (fls.318-1 y 6 del Cd.No.5). Celebrada la audiencia pública, en la cual se practicó diligencia de inspección en el lugar de los hechos con la asistencia de técnicos en física y balística (fls. 421, 425, 438, 451, 467, 476, 547), el juzgado profirió sentencia de 28 de enero de 1994, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de diez años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al declararlo responsable del delito de homicidio, conforme a los cargos formulados en la resolución de acusación (fls.565 ss).

Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el suyo que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.21-5). La demanda.- Dos cargos al amparo de la causal tercera de casación y otros tantos con fundamento en la primera, pero de manera subsidiaria, presenta el actor contra el fallo impugnado.

Causal tercera: Cargo primero.- Nulidad del juicio por indebida notificación de la resolución acusatoria. El artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, para entonces vigente, disponía que la resolución de acusación debía notificarse personalmente, cuando fuere posible. Luego, salvo demostrada imposibilidad para hacerlo, el funcionario estaba obligado a realizar esta notificación personal.

Agrega que, en el presente caso, el fiscal sabía dónde encontrar al procesado, como se deduce de la orden de captura librada en contra suya, en la cual se señaló el Comando de Policía Cundinamarca como lugar de residencia, donde efectivamente lo aprehendieron, además de que venía presentándose cada cinco días al Despacho, siendo por ende fácil su localización. Pero el señor Fiscal decidió, motu proprio, cambiar la normatividad, al no enviar citatorio a ninguno de los sujetos procesales para que se acercaran a recibir notificación personal de la providencia, como lo ordenaba el precepto, disponiendo, en cambio, la remisión del proceso a los Juzgados Penales del Circuito, sin que la resolución acusatoria estuviera ejecutoriada (debido a su irregular notificación), y sin que, por tanto, el Juez hubiera adquirido competencia para el juzgamiento.

De este modo, se inobservaron las formas propias del juicio, cuyo cumplimiento garantiza el artículo 29 de la Carta Política, incurriéndose en una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido proceso, según las voces del numeral 2º del artículo 304 del Código de Procedimiento. Cargo segundo.- Otra irregularidad, autónomamente constitutiva de nulidad, por afectar el derecho de defensa, viene dada por la negativa de los funcionarios judiciales a practicar algunas pruebas solicitadas, de carácter fundamental, que habrían cambiado la suerte del proceso, como la experticia de balística, desestimada en las instancias con el insular argumento de que "desde los albores de la investigación y conforme a lo recaudado, nunca se afirmó, que existiese en el momento mismo en que se produjo la lesión del occiso Luis Hernando Estupiñán, más de un arma".

La actuación procesal enseña, sin embargo, que en el lugar se exhibieron otras armas, pues el procesado en su injurada afirmó la existencia de una en poder del occiso, con la cual lo golpeó en la cabeza, y los testigos de cargo dicen que Faiver Pinzón tenía otra. Es contundente, además, la trayectoria del proyectil homicida, "disparado desde un ángulo superior al que ocupaban tanto el occiso como el sindicado", con mayor razón cuando se sabe por el parte médico, que, en el cuello, el proyectil no impactó contra ningún cuerpo duro, como lo afirma la sentencia de segunda instancia, para irse a alojar en la masa muscular de la región escapular derecha, de donde fue extraído.

Sostiene que nadie en el proceso probó que el revólver de dotación oficial de su defendido hubiera sido disparado, como se dedujo de la afirmación suya en injurada, cuando dijo "no se como se disparó, yo cogí el revólver y escuché el tiro y el revólver estaba en la chapuza", la cual fue tenida como una confesión, argumento que sirvió para afirmar su intangibilidad y también para ridiculizar las peticiones de la defensa por infundadas.

Esto, constituye clara violación de los derechos fundamentales del procesado, y engendra nulidad, según el artículo 304.2 del Código de Procedimiento Penal. El rechazo de esta prueba, dejó al procesado sin posibilidad de defenderse, puesto que con ella habría podido clarificarse si el proyectil hallado en el cuerpo del occiso fue o no disparado por su arma de dotación oficial, e igualmente "si el disparo era de rebote o en forma directa".

Causal primera: Cargo primero.- Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, debido a que el Tribunal al evaluar la prueba testimonial de cargo, dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 254 del Código Procedimiento Penal, que ordena al funcionario judicial exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba.

Sostiene el actor que este requisito legal es necesario, pero que en este caso siempre se han esgrimido las pruebas, por demás mínimas, que comprometen de alguna manera al procesado, y eso malinterpretando su dicho, y se han dejado sin mencionar, o mencionando solo sus deficiencias, testimonios como los de Néstor David Camelo Beltrán, Edward Hernán Correa Sarmiento, José Danilo Pulido Pulido, Alirio Guzmán y el mismo Hernández Castellanos, en la parte que indican la circunstancia de ira en que pudo actuar el procesado, "si fue éste quien efectuó el hecho.

Así, al menos resulta violado el artículo 60 del Código Penal" (fls.91-5). Todos estos testimonios indican que el Agente Aya Montaña fue perseguido y ultrajado con palabras indecibles, y que le dieron puntapiés, y aún así, no le es reconocida la aminorante del estado de ira, además de que está probado que es una persona susceptible de enojarse fácilmente.

En el proceso, no se encuentra un solo testimonio con visos de verdad que señale haber visto el momento en que se produjo el disparo, es más, algunos declarantes no saben cómo ocurrió, puesto que únicamente escucharon la detonación, y menos pudo llegar a saberlo el DG. Hernández, testimonio en el que los funcionarios han basado el fallo de condena, dejando de lado las enormes contradicciones que contiene y la prueba técnica que enseña la trayectoria del proyectil, la cual contradice su dicho.

Cargo segundo.- Violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de derecho en la apreciación del protocolo de necropsia y el acta de levantamiento del cadáver de la víctima, por desconocimiento de las normas que rigen la aducción de la prueba documental al proceso penal, conforme a lo establecido en los artículos 274 del Estatuto Procesal Penal y 254 de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989.

Dice que el ad quem acoge estos documentos argumentando que fueron aportados por funcionario público competente, debidamente autenticados según constancias vistas a folios 528 a 534 del expediente, apreciación que es equivocada, entre otras razones, porque su aportación al proceso sobrevino con motivo de la intervención suya en la audiencia, por iniciativa del Juez y cuando no había ya manera de controvertirlos; y, porque la autenticación la hace la Secretaria de la Inspección Segunda de Policía de Madrid, quien, de acuerdo con el citado artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (numeral 117, art. 1º Decreto 2282 de 1989), no está autorizada para certificar, por ser Secretaria de Oficina Administrativa, no Judicial, ni haber mediado orden previa del Director de la misma.

Además, el protocolo de necropsia es incompleto, ya que el proyectil extraído al occiso, y que debía estar haciendo parte del mismo según se desprende de su contenido, no aparece. De otro lado, no está clara la fecha en la cual se habría realizado la necropsia, si el 20 o 21 de junio de 1992, por cuanto esta información es contradictoria, y, sumado a todo esto, la certificación que expide la Secretaria de la Inspección en el sentido de que en esa oficina reposa el original de tales documentos, es mentirosa, porque en el proceso existe una certificación de otro funcionario en sentido distinto.

Pide a la Corte, en consecuencia, casar el fallo recurrido, profiriendo el que corresponda en derecho. Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita a la Corte desestimar la totalidad de los cargos planteados en la demanda, por las siguientes razones: Cargo primero: Cierto es que el resquebrajamiento de las bases fundamentales del juzgamiento es motivo que vicia de nulidad la actuación procesal, pero no cualquier alteración en su trámite puede tener estas implicaciones, ya que no es la violación de las formas por sí mismas lo que entraña el vicio quebrantador del trámite ordenado en la ley.

Estas conocidas premisas en torno a la teleología propia de las nulidades permiten concluir que la censura propuesta por indebida notificación de la resolución de acusación, no está llamada a prosperar, pues si bien es cierto encuentra respaldo en la normatividad procesal vigente, una tal situación no comporta fatalmente la invalidación del trámite adelantado.

Es claro, por el contenido del original artículo 440 del estatuto procesal, cuya violación se denuncia, que el funcionario instructor debía agotar esfuerzos en orden a lograr la notificación personal del pliego de cargos a los sujetos procesales, la cual solo debe cumplirse en esta forma, en la medida de lo posible. Por eso, desde un punto de vista puramente formal, la pretermisión del envío de las comunicaciones al procesado y su defensor para posibilitar la notificación personal, no pasa de ser una irregularidad que no puede quedar comprendida dentro de las que afectan la legalidad del proceso, en tanto no conlleve transgresión del derecho de defensa.

Esta garantía fundamental no sufrió desmedro dentro de la actuación revisada, pues aún cuando podría pensarse que la referida omisión malogró la oportunidad de impugnar la resolución acusatoria, la diligente actividad de la defensa durante todo el trámite procesal puso a salvo esta prerrogativa. Sostiene finalmente que la circunstancia de haber sido notificada esta providencia por estado sin haberse agotado la exigencia del envío de las comunicaciones, no permite sostener, como lo hace el demandante, que dicho proveído no causó ejecutoria, "pues el mecanismo procesal empleado como instrumento para el fin de la notificación (por estado), igual permite afirmar que vencido el término para la interposición de los recursos, sin que estos se hubieren incoado, a no dudarlo hacen que la decisión haya cobrado ejecutoria" (fls.60 del cuaderno de la Corte).

Cargo segundo: Este reproche, fundado en el desconocimiento del principio de investigación integral, no es desarrollado ni sustentado correctamente por el actor, en cuanto no demuestra su viabilidad, ni sus implicaciones en las conclusiones del fallo. El censor se limita a hacer afirmaciones en torno a la prueba de balística no incorporada, reconociendo que en las instancias se expresaron las razones de su rechazo, pero sin evidenciar su importancia como posibilidad de ofrecer un panorama fáctico o jurídico favorable a los intereses del procesado.

Es claro, además, que la desestimación de esta prueba obedeció a la existencia de otros elementos de juicio que descartaban cualquier duda en relación con la autoría material del hecho, en modo alguno a la desidia de los juzgadores o al simple ánimo de entorpecer la labor de la defensa, pues la insular y desmentida afirmación del procesado en el sentido de que el occiso tenía un arma, no era argumento serio para acceder a su práctica, como tampoco lo era la circunstancia de que Faiver Pinzón hubiera disparado contra el vehículo que trasladaba a la víctima.

Estas pruebas, en consecuencia, estuvieron acertadamente negadas, aún cuando cabe reiterar que el libelista tampoco demuestra la significación que tenían para la defensa del procesado. Cargo tercero: La demanda omite señalar la naturaleza de los errores de hecho denunciados, así como los medios de prueba sobre los cuales habría recaído y los preceptos sustanciales violados.

Tampoco precisa el origen de la transgresión, sino que engloba la crítica al fallo a partir del confuso entendimiento de que los juzgadores desconocieron el contenido del artículo 254.2 del estatuto procesal, al tiempo que cuestiona la circunstancia de haber dejado de lado sin mencionar, o mencionado solo en sus deficiencias, algunos testimonios, de los cuales deduce la aminorante del artículo 60 del Código Penal.

La confusión y falta de lógica del demandante es tal, que luego de señalar la concurrencia de la ira, cuyo reconocimiento presupone la responsabilidad atenuada del procesado en el homicidio, discute la existencia de prueba suficiente para condenar, desconociendo de paso la realidad probatoria, de la que hacen parte los testimonios de Julio Yesid Rivera Hernández, Germán Augusto López Sánchez y Juan Carlos López Sánchez, quienes imputan directamente el hecho al procesado.

Cargo cuarto: De acuerdo con el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989, las copias del acta de levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia de la víctima allegadas al proceso en virtud de la petición que en tal sentido se hiciera a la Inspección Segunda de Policía de Madrid, tienen el mismo valor de sus originales, ya que fueron autorizadas directamente por el titular de dicha Oficina, como es obvio comprenderlo, según el oficio remisorio, condición que no se modifica por la circunstancia de haber sido aportadas nuevas copias con la constancia simplemente secretarial sobre su autenticidad, como ocurrió, debiéndose entender, además, que esta nueva reproducción contó con la autorización del funcionario respectivo.

Así las cosas, ninguna tacha cabría hacer a la forma como fueron incorporados estos documentos, reparo que resultaría además intrascendente, si se tiene en cuenta que su aptitud demostrativa estaría referida a un hecho que no admite discusión en el proceso, como es la muerte de Luis Hernando Estupiñán Herrera. Fundado en estas argumentaciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada (fls.51 y ss. cd. de la Corte).

SE CONSIDERA: Causal tercera.- Cargo primero: Indebida notificación de la resolución enjuiciatoria. Tradicionalmente la resolución de acusación ha estado sujeta a un proceso de notificación específico y por ello diferente del establecido para el común de las providencias de carácter interlocutorio, no tanto por su importancia procesal, como por la necesidad de asegurar el derecho que tiene toda persona a ser informada de los cargos que penalmente se le imputan, y por este modo, garantizar el derecho a su defensa.

En procura de este cometido, lo normal es que la normativa procesal establezca la notificación personal obligatoria de esta decisión judicial al procesado privado o no de su libertad y su defensor, o cuando menos a uno de ellos, siendo realmente excepcionales los eventos en los cuales se ha previsto legalmente una forma de notificación supletoria.

El Código de 1938 (ley 94), por ejemplo, en su artículo 433, ordenaba citar personalmente al incriminado para enterarlo del contenido del auto de proceder, y solo cuando no había sido posible su localización, autorizaba su emplazamiento por edicto con el propósito de que fuera declarado reo ausente y se le designara un defensor de oficio, con el cual se seguía el juicio hasta su terminación. Procedimiento similar establecieron la reforma de 1964 (Decreto 1358, artículo 5º) y el estatuto procesal de 1971 (Decreto 409, artículo 484), siendo sus principales variantes, la reducción del término de fijación del edicto de 20 a 10 días, y la obligación de agotar la búsqueda del procesado impartiendo en su contra orden de captura.

El Decreto 1853 de 1985 (artículo 19), eliminó el trámite emplazatorio, pero mantuvo la obligación de enterar personalmente de la providencia calificatoria al procesado o su defensor, o en su defecto, a un defensor de oficio designado por el Juez. Regulación semejante se mantuvo en el Código de 1987 (Decreto 050, artículo 472), y la reforma de 1989 (Decreto 1861, artículo 24), aún cuando con la exigencia adicional de noticiar previamente al procesado a la última dirección registrada en el expediente para que se presentara a recibir notificación personal.

Si no comparecía, el acto de enteramiento personal podía subsidiariamente cumplirse con el abogado defensor. El estatuto procesal actual (Decreto 2700), en su original artículo 440, previó la notificación personal del auto calificatorio al procesado no privado de su libertad, o su defensor, solo cuando fuera posible, pudiéndose, en caso contrario, cumplir supletoriamente esta exigencia mediante anotación en estado (art.190 ejusdem).

Dicho precepto fue modificado por el artículo 59 de la ley 81 de 1993, que retomó al procedimiento previsto en el artículo 24 del Decreto 1861 de 1989, siendo esta normatividad la actualmente aplicable. En el caso sometido a estudio, cuando se surtió la notificación de la resolución acusatoria al procesado Belisario Aya Montaña, se encontraba vigente el referido artículo 440 del actual estatuto procesal penal, regulación dentro de la cual la decisión enjuiciatoria, según se dejó visto, quedó sometida a un régimen de notificación en el que no era condición sine que non, como históricamente se había venido exigiendo y actualmente se requiere (art. 59 ley 81 de 1993), el enteramiento personal al procesado o su defensor.

Bastaba la no presentación del acusado o su defensor a recibir notificación personal dentro de los términos legalmente previstos, habiéndose procurado su comparecencia, para proceder a la anotación por estado. Los artículos 440, cuya violación el casacionista denuncia, y 190 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), textualmente decían: "Artículo 440.

Notificación de la providencia calificatoria. La resolución calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible". "Artículo 190. Notificación por estado. La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado". Conceptualmente las expresiones "cuando sea posible" utilizadas por el artículo 440 para relievar la prevalencia de la notificación personal, y "habiéndose intentado", que trae el 190 para condicionar el acceso a la notificación por estado, significan que el funcionario debía realizar o haber realizado esfuerzos previos encaminados a lograr la comparecencia del imputado al proceso, con el propósito de enterarlo directamente de la decisión, gestión que, por igual, debía cumplirse con su defensor.

En la praxis judicial, esta exigencia se entendió referida a la obligación de cursar, cuando menos, mensajes de citación por el medio más eficaz a la dirección de cada uno de ellos, siguiendo al efecto los derroteros de las regulaciones legislativas inmediatamente anteriores. Esta formalidad fue ciertamente pretermitida en el proceso de notificación de la resolución acusatoria dictada en este asunto, pues, sin mediar aviso o citación previa al acusado Belisario Aya Montaña, ni comunicación a su defensor, se procedió a notificar esta decisión por estado, en la forma señalada en el original artículo 190 del estatuto procesal penal, después de haberlo sido personalmente al representante del Ministerio Público, para, de esta manera, acceder a la etapa del juzgamiento, no obstante existir en el proceso información concreta del lugar donde podían ser localizados los interesados (fls.272 vto.-1).

La exigencia normativa de notificar personalmente la decisión de enjuiciamiento al procesado o su defensor, sistemáticamente consagrada en los estatutos procesales y enmiendas atrás relacionados, o de intentar cuando menos hacerlo, como vino a establecerlo la norma cuya transgresión demanda el impugnante, se inspira en el derecho que tiene toda persona acusada de un delito a conocer la imputación que se formula en su contra, y en la necesidad de asegurar, por este modo, el derecho a una defensa adecuada, a partir del conocimiento oportuno de los cargos y de la posibilidad de impugnar inclusive la propia providencia acusatoria.

De allí que el incumplimiento de esta formalidad no pueda considerarse, de suyo y ab initio, insubstancial, pues cuando estas prerrogativas se ven afectadas por causa de una indebida notificación de la resolución acusatoria, mal pueden desconocerse los efectos negativos del vicio en el ejercicio del derecho de defensa, del cual hace parte el de impugnación, sin que sea dable entender, como lo asume el Procurador Delegado en su concepto, que la transgresión desaparece por la circunstancia de haber tenido la defensa la posibilidad de actuar con amplitud en las etapas procesales subsiguientes.

La Corte comparte, desde luego, las conclusiones del Ministerio Público en cuanto a la improsperidad del cargo estudiado, pero no las razones que las sustentan, pues considera que la inidoneidad del cargo deriva no del desempeño ulterior de la defensa, sino del hecho de haberse saneado el vicio con ocasión de su silencio. En todo proceso, existen actos de naturaleza esencialmente estructural, sin los cuales la actuación se torna inevitablemente írrita, resultando su cumplimiento, por tanto, obligatorio, y otros de índole circunstancial, que se caracterizan por ser susceptibles de disponibilidad, en cuanto solo se cumplen por iniciativa de las partes o en la medida que éstas no renuncien a su práctica.

En tratándose de estos últimos, su proposición o desistimiento debe hacerse dentro de los términos que la ley establece para ello, a menos que los sujetos procesales no estén interesados en hacer uso de este derecho, en cuyo caso basta, para que la oportunidad precluya, que las partes dejen correr los términos en silencio. Cuando el acto de postulación discrecional deja de ejercerse, no por voluntad de la parte, sino porque se la priva irregularmente de la oportunidad de hacerlo, los efectos invalitorios del vicio no solo dependerán de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneada con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a la irregularidad, pues, entonces, habrá de entenderse, con fundamento además en el artículo 308.4 del estatuto procesal, que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio.

En concreto, esta es la situación que se presenta cuando por una indebida notificación de la resolución de acusación, el procesado o su defensor se ven privados de la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, a través del acto de impugnación o de la controversia probatoria, ambos de naturaleza discrecional. Si, al enterarse del proferimiento del pliego de cargos, guardan silencio en torno a la irregularidad que se ha presentado, o solicitan la prosecución del trámite procesal, ha de entenderse que no están interesados en ejercer los derechos de los cuales fueron privados con motivo de la informalidad, y que ésta, en consecuencia, ha sido convalidada, por consentimiento del interesado.

Totalmente inútil y despojado de razón resultaría retrotraer el proceso para que la parte afectada tenga la oportunidad de hacer uso de un derecho que no pretende ejercitar, solo porque se presentó una irregularidad en la actuación. Este no es, ni debe ser, el fundamento de su declaración, pues, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, no es la simple alteración del trámite procesal, sino el resquebrajamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o el desconocimiento cierto de las garantías esenciales, lo que conduce a la aplicación de este mecanismo extremo de corrección procesal.

Esta solución, que no es nueva, permite, además del saneamiento del proceso, hacer efectivo el principio de lealtad procesal, obligando a la defensa a pronunciarse oportunamente sobre el vicio, para que, corregido, pueda hacer uso de las facultades de impugnación y controversia probatoria, si la oportunidad de hacerlo le fue realmente negada por causa de la indebida notificación del pliego de cargos, pues, si guarda silencio, la irregularidad quedará cobijada por los efectos convalidantes de su actitud.

La evolución legislativa en materia procesal enseña que hasta la expedición del Código de 1987 (Decreto 050), la nulidad originada en la notificación indebida del pliego de cargos, no solo fue objeto de regulación expresa, sino que siempre tuvo el carácter de saneable, como puede constatarse en el texto de los artículos 198.3 del Código de 1938 (ley 94), 37 del Decreto 1358 de 1964, y 210.3 del Código de 1971 (Decreto 409).

Y, si bien es cierto, a partir del Código de 1987 (Decreto 050) dejó de tener este tratamiento especial, no fue precisamente porque el legislador desconociera su carácter saneable, sino porque se pasó de una regulación de formulación casuística de las nulidades, a una genérica, de actualización de los principios fundamentales (hoy constitucionales) del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa.

En el caso sub judice, como ya se dejó anotado, el proceso de notificación de la resolución acusatoria se cumplió pretermitiendo la exigencia legal de procurar el emplazamiento personal del procesado y su defensor, omisión que condujo a la consolidación de su ejecutoria antes de que éstos lograran enterarse de su proferimiento. No obstante esta informalidad, y el compromiso que implicaba para el derecho de impugnación, ninguno de ellos reclamó su enmienda, debiéndose concluir, por tanto, que no tenían interés en ejercitarlo, y que el vicio, no obstante haber existido, dejó de tener efectos anulatorios por la postura tolerante de quienes podían denunciarlo, la que se revela en el memorial de solicitud de práctica de pruebas en el juicio, presentado por la defensa dentro del mismo término legalmente previsto para reclamar por los vicios invalidantes, en donde no solo guarda silencio en torno a la irregularidad, sino que manifiesta su intención de no entrar a discutir la resolución acusatoria (fls.308-1).

Dígase, finalmente, que la ejecutoria de esta providencia no dejó de materializarse por la omisión denunciada, pues la notificación a los sujetos procesales distintos del Ministerio Público (incluidos el procesado y su defensor) se cumplió de todas maneras por estado, con agotamiento del trámite legalmente requerido para que produjera efectos jurídicos.

Situación distinta sería que no se la hubiera notificado siquiera en forma supletiva, pero esto no fue lo ocurrido en el presente caso. Desprovisto de fundamento, por tanto, resulta este primer reproche propuesto por el impugnante. Cargo segundo: Violación del principio de investigación integral por haber negado los juzgadores de instancia la práctica de pruebas fundamentales para la defensa del procesado.

En concreto, la censura solo se refiere a la desestimación de la prueba de balística solicitada por el casacionista en el juicio, con el propósito de determinar si el proyectil provino del arma del procesado o de una distinta, la cual fue negada en las instancias por inconducente, en la consideración de que el acervo probatorio no permitía abrigar ninguna duda sobre la condición de autor del procesado (fls.320-1 y 14-5).

Realmente, el casacionista no asume la tarea de demostrar la trascendencia del vicio, como corresponde hacerlo cuando se alega violación del debido proceso o transgresión del derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral, pues, como ha sido sostenido por la Corte, cuando esta informalidad se plantea no basta evidenciar la no incorporación de unos determinados medios de prueba al proceso, sino que es preciso establecer cómo su práctica habría brindado a los juzgadores una visión distinta de los hechos, capaz de conmover las conclusiones del fallo.

El fundamento del cargo en esta sede, no puede, por tanto, construirse sobre los argumentos que sirvieron de sustento para procurar la práctica de las pruebas negadas en las instancias, puesto que distinto de acreditar la conducencia, pertinencia y utilidad del medio, es demostrar que su incorporación al proceso habría resquebrajado los cimientos probatorios de la decisión impugnada.

Esta exigencia no es satisfecha por el libelista, quien para referirse a la importancia de la práctica de la prueba, simplemente insiste en la necesidad de establecer si el proyectil disparado corresponde o no al arma del procesado, y de clarificar si el impacto lo recibió la víctima directamente o por "rebote", dejando de considerar la abundante y conclusiva prueba testimonial que señala a su defendido como autor del hecho, y los resultados de la necropsia, que dan cuenta de la presencia de tatuaje en el orificio de entrada del proyectil, lo cual descarta la afirmación, carente por sí de respaldo probatorio, que el disparo habría penetrado el cuerpo de la víctima por acción indirecta.

No solo, entonces, por inadecuada sustentación, sino por intrascendente, se impone la desestimación del reproche. Causal primera: Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 60 del Código Penal, debido a errores de hecho en la apreciación de las pruebas. La fundamentación que el casacionista intenta en relación con esta censura es absolutamente contradictoria.

Inicialmente, pareciera plantear que la sentencia impugnada adolece de defectos de motivación; luego afirma que los juzgadores de instancia se han limitado a esgrimir las pruebas que comprometen al procesado, dejando de mencionar testimonios como los de Néstor David Camelo Beltrán, Edward Hernán Correa Sarmiento, José Danilo Pulido Pulido, Alirio Guzmán y Alberto Hernández Castellanos, en la parte que se refieren a la existencia de la circunstancia de ira e intenso dolor; y, finalmente, entra en el análisis de la prueba de cargo, para sostener que en el proceso no existe un solo testigo, creíble, que permita atribuir la acción homicida a su representado.

Como puede claramente verse, el actor transita indistintamente por los terrenos de las causales tercera y primera de casación, para terminar planteando, en lugar de uno, tres cargos, totalmente irreconciliables, con absoluto desconocimiento de los principios que gobiernan la técnica casacional, en un escrito en donde reconoce y desconoce a la vez la validez del proceso, al tiempo que acepta y niega la responsabilidad del procesado.

Además de esta deficiencia en el desarrollo del cargo, suficiente de suyo para desestimarlo, en ninguna de las tres hipótesis señaladas el actor entra a demostrar su aserto, limitándose a plasmar afirmaciones de carácter general en torno a la ausencia de motivación probatoria, y al desconocimiento, tergiversación, e indebida valoración de algunos testimonios, sin identificar en concreto el yerro, ni probar su existencia. En razón a que en las anotadas condiciones no es posible conocer el alcance de esta pretensión, se la rechazará, ante la imposibilidad de poder responderla.

El reparo no prospera. Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho en la apreciación del protocolo de necropsia y el acta de levantamiento del cadáver de la víctima. Este reproche, en la forma como ha sido propuesto por el libelista, resulta inexaminable por incompleto, pues no obstante haber sido identificado el error y precisarse las razones jurídicas de su estructuración, por parte alguna se hace mención a la trascendencia que las pruebas indebidamente apreciadas tuvieron en la decisión de condena, ni a sus implicaciones si se las excluyera del acervo probatorio.

Debe decirse, con todo, que al proceso fueron allegadas varias copias de los documentos referidos, en momentos distintos, y que uno de esos envíos lo hizo directamente, mediante oficio, la Inspectora Segunda de Policía de Madrid (fls.387-1), debiéndose entender, por tanto, que fueron autorizadas por ella, no obstante no tener nota de autenticación en cada uno de sus folios.

De allí que el cuestionamiento del demandante por la indebida incorporación al proceso de las copias allegadas durante la audiencia de juzgamiento, resulte inane. Ningún fundamento válido tiene, de otra parte, la objeción que hace a la certificación expedida por la Secretaria de la referida Inspección, por contener afirmaciones en el sentido de que allí reposa el original del acta de levantamiento, pues, siendo la oficina que practicó la diligencia, es de esperarse que en su archivo exista copia original o autenticada del documento; y, si la citada dependencia acompañó, además, copia del protocolo de necropsia, es porque tiene en su poder un ejemplar de esta experticia, pues, de lo contrario, no la habría adjuntado.

Algo que no admite discusión, es que el original del protocolo de necropsia, junto con el proyectil extraído del cuerpo de la víctima, nunca llegó al proceso, a pesar de haber sido remitido oportunamente por el Hospital Santa Matilde del Municipio de Madrid para que hiciera parte del mismo (fls. 77, 78 y 79-1), pero no por esto deja de tener valor su contenido, como al parecer lo entiende el actor.

No debe perderse de vista, por último, que en materia penal rige el principio de libertad probatoria y, en este orden, que la prueba de la muerte en el delito de homicidio, y sus causas, puede llegar a estructurarse a través de medios distintos del acta de levantamiento y el protocolo de necropsia, de manera que, si se aceptara la inidoneidad jurídica de estas pruebas, podría acudirse a otros elementos de juicio, como el registro de defunción (fls.94-1) y la abundante prueba testimonial que, por igual, dan fe de la ocurrencia del hecho.

El cargo no solo adolece entonces de defectos en su fundamentación, sino que sería intrascendente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL WILLIAM MONROY VICTORIA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Conjuez CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9662.Casación. Belisario Aya M. � Rad.9662.Casación. Belisario Aya M. �página \* arábico�1�