CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.10 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 17 de marzo de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó a los procesados MARIO FRASICA MENDEZ y FABIO FERRO BLANCO a las penas privativas de la libertad de 54 meses de prisión y 6 meses de arresto, respectivamente, como autores responsables de los delitos de peculado por apropiación el primero y peculado culposo el segundo. Hechos y actuación procesal.- El 20 de agosto de 1993, funcionarios de la Unidad Especializada "Hospital Mental Granja Taller Protegido del Tolima", del Municipio de Lérida, siguiendo instrucciones de Fabio Ferro Blanco, Jefe de Administración Interna de la entidad, procedieron, con motivo de su inauguración, a verificar la existencia física de los elementos inventariados, constatando la desaparición de un (1) electroencefalógrafo marca Nihon Kohden modelo EEG-7209 avaluado en $14´465.920.oo, un (1) electrocardiógrafo micro tracer de un canal automatizado avaluado en $1´232.000.oo, un (1) equipo para órganos de los sentidos marca Welch-Allyn avaluado en $194.880.oo, una (1) pinza de mosquito recta, una (1) pinza de mosquito curva, una (1) pinza de disección y una (1) tijera recta, estos últimos avaluados en $9.183.oo.
Los elementos en cuestión hacían parte de donaciones recibidas de la Cruz Roja Colombiana en los meses de enero y mayo de 1992, según consta en las actas visibles a folios 3 y 6 del primer cuaderno original, y permanecían guardados en las instalaciones del Hospital, así: El electroencefalógrafo en una pieza acondicionada provisionalmente como depósito de droga, de la cual solo tenía llaves Fabio Ferro Blanco.
Los restantes, en la oficina de la Dirección, dentro de un escritorio y un archivador, cuyas llaves manejaba también Ferro Blanco. Esta oficina, sin embargo, permanecía abierta durante la mayor parte del tiempo, debido a que en ella se encontraba el teléfono. La Unidad Especializada "Hospital Mental Granja Taller Protegido del Tolima" fue creada mediante Decreto 2403 de marzo 16 de 1990, como establecimiento público del orden departamental, con domicilio en Lérida.
A su planta de personal se incorporó la del Hospital Mental "Isabel Ferro de Buendía" del desaparecido Municipio de Armero, y de su estructura quedó haciendo parte el Centro de Salud Mental del Municipio de Lérida (fls.7 y ss. cd.3). El hospital contaba con servicio de vigilancia y seguridad privada para la protección de sus bienes durante las veinticuatro horas del día, según contrato firmado con "Vipritol Ltda", cuyos celadores, además de controlar la salida y entrada de personal y de elementos, manejaban las llaves de las instalaciones y dependencias del hospital, salvo de la dirección y el depósito de droga.
Mientras el hospital entraba en servicio, su planta de personal cumplía funciones en el Centro de Salud Mental Comunitario de la localidad, ubicado en el barrio Minuto de Dios, siendo, por este motivo, muy pocos los empleados que tenían realmente contacto con los equipos médicos guardados en las instalaciones del nuevo centro asistencial.
Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria Fabio Ferro Blanco (fls.47,233-1 y 66,160,202-2); Mario Frasica Méndez (fl.61,351-1), Belisario Bonilla González (fl.51-1), Edgar Calderón Orjuela (fls.272-1) y Lisímaco Suárez Robayo(fls.37-2), funcionarios del Hospital Mental; y, Jairo Ramírez Castro (fls.194-1), Mario Ospina Pacheco (fls.198-1), Víctor Manuel Morales Delgado (fls.201-1), Luis Henry Naranjo Garzón (fls.207-1), Fernando Escobar Carrillo (fls.211-1) y Narcés Falla Alvarez (fls.214-1), trabajadores al servicio de la empresa de vigilancia y seguridad "Vipritol Ltda.".
Todos ellos, se mostraron ajenos a los hechos investigados. Fabio Ferro Blanco cumplía funciones de Jefe de la Administración Interna del hospital desde el 14 de mayo de 1991, y, ocasionalmente, de almacenista (fls.223 y 224-1). Desconoce la fecha en la cual pudo haber sido cometido el ilícito, pero comenta que el lunes 3 o 4 de agosto de 1992, el equipo de electroencefalografía permanecía todavía en el cuarto de depósito, puesto que ese día la empleada de servicios generales Herlinda Chinchilla Bocanegra aseó el lugar en presencia suya y del celador Benjamín Moreno, quien les ayudó a mover las cajas (fls.233, 405-1 y 68, 113-2).
Mario Frasica Méndez se incorporó a la planta de personal del hospital el 6 de abril de 1992, en calidad de Ayudante de Suministros, siendo encargado del manejo del almacén del Centro de Salud Comunitario y de la entrega de elementos en el Hospital Mental cuando fueran requeridos por la Dirección o la Administración (fls.39 vto., 62, 226, 364 y 365-1).
Desde el 13 de julio hasta el 28 de agosto de ese año, asistió a un curso de capacitación en el Centro de Altos Estudios en Administración de Salud (CEADS) de Santa Fe de Bogotá, en comisión de estudios (fls.145, 394-1). Belisario Bonilla González desempeñaba funciones de auxiliar de enfermería, pero fue temporalmente encargado del manejo del almacén del Centro de Salud con motivo de la comisión concedida a Frasica Méndez.
Durante este período disfrutó de vacaciones y se reincorporó en los días previos a la inauguración del Hospital. A su regreso se le asignó la tarea de verificar el inventario y de hacer entrega de algunos elementos con el fin de empezar a organizarlos, función que apenas empezaba a cumplir en compañía de la enfermera Jefe Sara Alicia Arias, cuando advirtieron la desaparición de parte del equipo médico.
Las llaves para ingresar a las dependencias donde se encontraban los implementos las recibieron del administrador (fls.227 y 228-1). Edgar Calderón Orjuela ocupó el cargo de empleado de servicios generales desde el 25 de noviembre de 1991 y, a partir del primero de abril de 1992, de oficinista. Durante el primer empleo, atendió la droguería del Centro de Salud Comunitario, pero nunca manejó llaves del Hospital, y las veces que visitó sus instalaciones para recibir pedidos lo hizo acompañado (fls.272 vto.-1 y 57 y 150-2).
Lisímaco Suárez Robayo desempeñaba funciones de conductor. Visitaba las instalaciones del Hospital Mental cuando debía trasladar hasta allí a sus funcionarios, o movilizar elementos, pero excepcionalmente ingresaba a sus dependencias. Recuerda que en una ocasión, concretamente en el mes de mayo, colaboró, a instancias del administrador, en el desplazamiento de una caja, que se encontraba en el cuarto frío, a la pieza donde se guardaban los elementos del Hospital.
La investigación estableció que Mario Frasica Méndez durante el curso de capacitación en el Centro de Altos Estudios en Administración de Salud (CEADS) de Santa Fe de Bogotá, ofreció en venta a varios de sus compañeros, un electroencefalógrafo, cuyas características ilustraba con el manual del usuario, del cual hizo sacar copia en la biblioteca del citado Centro.
De estos hechos informan la Jefe de Biblioteca del CEADS Luz Marina Oliveros Ramírez (fls.12 y 234-2) y los estudiantes Carlos Posada Campos (fls.243-1 y 48-2), Jaime Raúl Monroy Cruz (fls.280-1 y 33-2), Emilce Gutiérrez Pérez (fls.8-2) y Luz Helena Guerrero Gutiérrez (fls.448-2). La Fiscalía resolvió la situación jurídica de los indagados Fabio Ferro Blanco y Mario Frasica Méndez con medida de aseguramiento de conminación para el primero por el delito de peculado culposo, y de detención preventiva en relación con el segundo, por hurto agravado.
Respecto de los otros procesados, se abstuvo de adoptar alguna medida cautelar (fls.281-1 y 125-2). Mediante providencia de 19 de mayo de 1993, calificatoria del mérito del sumario, profirió resolución de acusación contra Ferro Blanco y Frasica Méndez por los mismos delitos, pero, respecto de cada uno de ellos, en concurso homogéneo, y precluyó investigación en favor de Belisario Bonilla González, Edgar Calderón Orjuela, Jairo Ramírez Castro, Luis Henry Naranjo Garzón, Fernando Escobar Carrillo, Narcés Falla Alvarez, Mario Ospina Pacheco, Víctor Manuel Morales Delgado y Lisímaco Suárez Robayo (fls.304-1).
Inconforme con esta decisión, el defensor de Ferro Blanco interpuso los recursos de reposición y apelación, este último de manera subsidiaria. Al resolver sobre el particular, en el sentido de negar el primero y conceder el segundo, el funcionario instructor modificó oficiosamente la providencia impugnada, para dejar sin efecto la preclusión de investigación que cobijaba a los celadores Jairo Ramírez Castro, Mario Ospina Pacheco, Víctor Manuel Morales Delgado, Luis Henry Naranjo Garzón, Fernando Escobar Carrillo y Narcés Falla Alvarez, y proferir en su contra resolución de acusación por el delito de peculado culposo en concurso material homogéneo de hechos punibles (fls.364-2).
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al conocer de la apelación (auto de julio 23 de 1993), introdujo las siguientes modificaciones: a) revocó la acusación proferida en contra de los celadores, y, en su lugar, precluyó la investigación; b) varió la calificación jurídica del delito imputado a Mario Frasica Méndez, para llamarlo a responder por peculado por apropiación; y, c) Desechó el concurso homogéneo de hechos punibles atribuido a Ferro Blanco para acusarlo por un delito único de peculado culposo (fls.407-2).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Lérida, mediante sentencia de 4 de noviembre de 1993, condenó a los procesados por los delitos objeto de la resolución acusatoria, con la salvedad de que a Ferro Blanco se le eximía de responsabilidad en la pérdida del electroencefalógrafo. Consecuencialmente, les impuso las siguientes penas: A Frasica Méndez, la principal de cinco (5) años de prisión y $25.000.oo de multa; y, las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y pérdida del empleo.
A Ferro Blanco, la principal de seis (6) meses de arresto, interdicción de derechos y funciones públicas por igual período y multa de un mil pesos. Los condenó, también, a pagar solidariamente la suma de $2´401.983 por concepto de perjuicios materiales, más los intereses causados, teniendo en cuenta que la compañía aseguradora La Previsora Nacional canceló la suma de $13´500.000.oo por la pérdida del electroencefalógrafo; y, le concedió a Ferro Blanco la condena de ejecución condicional (fls.621-2).
Apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el suyo que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación por parte del defensor de Frasica Méndez, lo confirmó con las enmiendas que se precisan a continuación: a) exoneró de responsabilidad penal al procesado Frasica Méndez por la pérdida del electrocardiógrafo, el equipo para órganos de los sentidos, las pinzas y la tijera, manteniendo la decisión de condena por la apropiación del equipo de electroencefalografía; b) le impuso como pena principal 4 años y 6 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período y multa de $20.000.oo; c) revocó la pena accesoria de pérdida del empleo impuesta al citado procesado; y, d) lo condenó a pagar la suma de $965.920.oo por concepto de perjuicios materiales, mas los intereses legales causados hasta la fecha de su cancelación (fls.58-3).
La demanda: Al amparo de la causal primera de casación, dos cargos presenta el demandante contra la sentencia objeto de impugnación extraordinaria: Cargo primero: Sostiene que al procesado Frasica Méndez se le aplicó el artículo 133 del estatuto penal, que trata del delito de peculado por apropiación, el cual, dentro de sus elementos esenciales, prevé que el sujeto agente sea empleado oficial y que el hecho delictivo se cumpla en ejercicio o abuso de las funciones propias del empleo.
La sentencia misma, al referirse a las funciones de este procesado en el hospital, reconoce que tenía las de "colaborar en la custodia, conservación y cuidado de los bienes" que se encontraban en la bodega, y colaborar en la administración y custodia, no es lo mismo que administrar o custodiar, como lo asumen los juzgadores de instancia con violación de la disposición contenida en el artículo 27 del Código Civil.
Cargo segundo.- La sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial por error en la apreciación de varias pruebas. Afirma que la fecha de sustracción del equipo de electroencefalografía, según el fallo, es anterior al 13 de julio de 1992, cuando Frasica Méndez fue separado de sus funciones para ser enviado en comisión de estudios a Bogotá. Agrega que a esta conclusión se llega con apoyo en la declaración de Carlos Posada Campos, quien sostiene que el procesado ofreció en venta dicho equipo a mediados del mes de julio de 1992 en el CEADS, testimonio que no cumple los requisitos de credibilidad establecidos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, ya que el deponente no es concreto en cuanto a la fecha de este suceso, y sus condiciones personales no son las mejores para acoger su afirmación. Por el contrario, la providencia recurrida no tiene en cuenta para nada el testimonio de Fabio Ferro Blanco, confirmado por el de Herlinda Chinchilla, quien precisa que el 4 de agosto de 1992, cuando el procesado Frasica Méndez ya no desempeñaba el cargo de Auxiliar, puesto que se hallaba adelantando estudios, el citado aparato se hallaba todavía en el hospital.
Estos errores de apreciación probatoria condujeron a la aplicación del artículo 133 del Código Penal a una persona que al momento de los hechos no ejercía función pública alguna. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su representado. Alegato apreciatorio.- Dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el defensor de Fabio Ferro Blanco presenta un escrito mediante el cual manifiesta "coadyuvar el recurso" interpuesto por el defensor del coprocesado Frasica Méndez, demandando su aceptación con fundamento en el artículo 218, inciso tercero, del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 35 de la ley 81 de 1993.
Luego de hacer un recuento de los hechos y la actuación procesal, expresa su inconformidad con el fallo en punto a los daños y perjuicios decretados por el delito imputado a su representado, anotando que no corresponden al valor de los elementos por cuya desaparición se le dedujo responsabilidad, y que el Tribunal, además, desbordó los límites que le trazaba la impugnación, al hacer más gravosa la situación de Ferro Blanco.
También violó el artículo 29 de la Constitución Nacional, que trata del debido proceso, al afirmar, con fundamento en una declaración no apreciada por el Juez de primera instancia, ni cuestionada por la defensa, que su defendido fue negligente y descuidado en la custodia de los bienes, sin tener en cuenta que para entonces no existía el control previo.
Predica igualmente negligencia por el hecho de no haber ordenado a los celadores que revisaran la entrada y salida de todos los elementos, cuando la verdad es que en el mismo libro de control llevado por éstos aparece la anotación en donde consta dicho requerimiento, así afirmen lo contrario en sus indagatorias. Además, los vigilantes de "Vipritol" manejaban las llaves de acceso al cuarto donde se hallaban los elementos sustraídos.
Considera, por estas razones, que la sentencia recurrida es violatoria del debido proceso, pero también del derecho de defensa, al tener el ad quem como prueba de la negligencia de su representado el hallazgo de las llaves del escritorio y el archivador en sus chapas respectivas, cuando quienes hicieron el inventario son claros en afirmar que Ferro Blanco les hizo entrega de ellas para cumplir esta labor.
Pide, por tanto, se exonere de responsabilidad a su defendido o, en su defecto, se corrija la incongruencia de la sentencia. Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sostiene que del contenido de la demanda no es posible predicar las condiciones de claridad y fundamentación de la causal que invoca, siendo ello suficiente para desestimar la censura.
Señala cómo el impugnante, al cuestionar la apreciación de algunas pruebas, se inclina inicialmente por un falso juicio de identidad, pero luego se orienta por un falso juicio de existencia. De la misma manera, decide edificar la crítica a partir de la atipicidad de la conducta, por ausencia de algunos de sus elementos estructurales, ataque que debió formular como violación directa de la ley sustancial.
Al margen de este error de técnica, el actor tampoco desvirtúa la calidad de empleado oficial de Frasica Méndez, claramente establecida en el proceso con copias de los actos de nombramiento como ayudante de suministros y auxiliar de administración de suministros. Y, cuando entra a analizar las funciones de su defendido para sostener que solo tenía las de colaborador mas no las de custodia, se aparta de la realidad procesal, puesto que la prueba testimonial claramente indica que Frasica Méndez fue encargado del manejo del almacén del centro médico mientras se proveía este cargo, existiendo, por consiguiente, una relación material y jurídica con los bienes del mismo que le imponían el deber de custodia y vigilancia. Inclusive, admitiendo que sus funciones no iban más allá de la colaboración en la custodia y administración de los bienes, existirían fundamentos suficientes para imputarle el delito de peculado, por cuanto la ayuda que debía prestar en esta tarea de vigilancia, lo coloca en igualdad de condiciones con el otro funcionario, debiendo por tanto responder también de la pérdida de los elementos a su cuidado.
Su actividad, concretada en el libre acceso a los sitios donde se almacenaba la droga y se guardaban los elementos, ratifica que sus labores estaban estrechamente ligadas con la custodia, conservación y cuidado de los mismos, situación material que unida a las funciones que le estaban asignadas, sirve para sostener que la sentencia no ha violado la ley sustancial.
El otro argumento, no menos equivocado del actor, referido a que el electroencefalógrafo desapareció cuando Frasica Méndez se encontraba en comisión de estudios, es decir separado del cargo, no antes del 13 de julio de 1992 como se afirma en la sentencia, desconoce las declaraciones de varios de sus compañeros de curso que afirman que el ofrecimiento en venta del equipo médico se hizo a mediados de dicho mes.
Sostiene que la ubicación de la fecha de comisión del delito antes de la iniciación del curso de capacitación se determinó con base en inferencias lógicas, razón por la cual el actor ha debido precisar el error cometido, mas no limitarse a la crítica valorativa, por cuanto este reparo sería propio de un error de derecho por falso juicio de convicción. Y cuando alude a las declaraciones de Carlos Posada Campos, Fabio Ferro Blanco y Herlinda Chinchilla, destaca un posible error de existencia en relación con los últimos, no asistiéndole razón, puesto que sus versiones si fueron tenidas en cuenta, solo que se les negó acogida, pues a ciencia cierta no podía afirmarse que el 4 de agosto la caja contentiva del equipo se hallaba en el depósito, ya que allí existían otras y nadie examinó su contenido.
Luego, ningún error logra demostrar el casacionista. Se refiere luego al alegato presentado por el defensor del sentenciado Ferro Blanco en su condición de parte no recurrente, para recordar que este escrito debe limitarse al análisis de las pretensiones de la demanda, en orden a oponerse a ellas o coadyuvarlas, no siendo permitido formular críticas adicionales al fallo, como equivocadamente lo hace el memorialista.
Consecuente con sus planteamientos, pide a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Cargo primero.- Aún cuando el demandante al proponer esta primera censura no precisa la forma de la violación de la norma, si directa o indirecta, para la Corte es claro que la enmarca dentro del primer supuesto, por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal.
Su planteamiento, como se recuerda, parte de la afirmación de que el procesado Frasica Méndez, en calidad de Auxiliar de Administración de Suministros, solo cumplía funciones de "colaborador" en la administración y custodia de los bienes, no las de administrador o custodio propiamente dichas y, en tales condiciones, su conducta no puede ser constitutiva del delito de peculado por apropiación. Ningún reparo de carácter técnico cabría hacer en principio al contenido de la demanda si, de prosperar el cargo, adviniera la atipicidad de la conducta por ausencia de la cualidad predicable del sujeto activo, como acontece en los llamados delitos esenciales propios; pero ocurre que, en el presente caso, de eliminarse dicha condición, la conducta imputada al procesado no dejaría de ser delictiva, sino que pasaría a configurar un delito contra el patrimonio económico.
Esto cambia totalmente las condiciones que debe soportar la formulación del cargo desde una perspectiva técnico formal, porque ya no será posible pretender la absolución del procesado, sino su condena por el delito común correspondiente, debiendo el impugnante, por tanto, completar la proposición jurídica y el desarrollo del cargo, indicando con precisión las normas de derecho sustancial indebidamente aplicadas y las dejadas de aplicar, al igual que las razones del yerro.
Como una tal propuesta implica un ataque a la calificación jurídica de la conducta, con compromiso del nomen iuris, la censura debió haberse planteado dentro del ámbito de la causal tercera, no de la primera, puesto que a la Corte, de llegar a prosperar el cargo, le sería imposible entrar a dictar fallo de sustitución sin desconocer la estructura conceptual del proceso, e incurrir, por este modo, en una nueva causal de casación (la segunda).
Además de estas inconsistencias de carácter técnico, el reproche, en su substancialidad, carece de fundamento. Veamos: El Manual de Funciones del Subsector Oficial del Sector Salud (Decreto 1335 de 1990), adscribe para el cargo de Ayudante de Administración de Suministros, entre otras funciones, la de "colaborar en la custodia, conservación y cuidado de los bienes que se encuentren en la bodega"; y, para el de Almacenista, la de "recibir, revisar, custodiar, ubicar y distribuir los elementos que se adquieran y que correspondan a las especificaciones detalladas en las órdenes de compra" (fls.341-2).
Mario Frasica Méndez tenía la titularidad del primero de estos cargos, pero desempeñaba el de almacenista por necesidades del servicio. Luego, eran las funciones relativas a este último empleo, y no las de Auxiliar, las que debía cumplir y en efecto estaba ejerciendo cuando ocurrió el ilícito. Esta sola consideración sería suficiente para dejar sin soporte el planteamiento del casacionista, quien interesadamente omitió referirse a las funciones de Almacenista que su defendido venía desempeñando, para entrar a cuestionar el alcance de las que normativamente tenía asignadas como Auxiliar o Ayudante de Suministros.
De todas formas, cualquiera sea la hipótesis a que se acuda, la censura se halla huérfana de asidero jurídico, puesto que el procesado, en ambos casos, tenía legalmente asignadas funciones de custodia. Que debiera cumplirlas directamente o como colaborador, no es lo relevante; lo realmente trascendente es determinar si por razón del cargo entró en relación material con los bienes objeto de custodia, y este contacto funcional-material le permitió apropiarse de ellos.
Las respuestas en ambos casos son afirmativas, pues nadie discute la relación material que el procesado Frasica Méndez tenía con los bienes que se encontraban en bodega, ni el origen funcional de este nexo, aspectos que hacen que la conducta corresponda a la realización del tipo penal que define el peculado por apropiación. La censura no prospera.
Cargo segundo.- Para el demandante, la sentencia viola de manera indirecta la ley sustancial por errores en la apreciación de los testimonios de Carlos Posada Campos, Fabio Ferro Blanco y Herlinda Chinchilla Bocanegra. El primero, por no reunir los "requisitos de credibilidad" establecidos en el artículo 294 del estatuto procesal, y los últimos por haber sido ignorados por los juzgadores de instancia. En esencia, el ataque está dirigido contra las conclusiones del fallo relativas a la fecha probable de ocurrencia del ilícito, en cuanto sostiene que fue cometido antes de iniciarse la comisión de estudios (13 de julio de 1992), no mientras ésta se cumplía, sin tener en cuenta "para nada" la versión de Ferro Blanco, quien afirma que el 4 de agosto la caja contentiva del electroencefalógrafo se encontraba en el depósito, ni la versión de la empleada de servicios generales Herlinda Chinchilla Bocanegra, que ratifica su dicho.
Esto, para dar a entender que el delito se cometió entre el 13 de julio y el 20 de agosto de 1992, cuando Frasica Méndez no desempeñaba función pública alguna, y precisar que, en tales condiciones, no le era imputable el peculado del artículo 133 del Código Penal. La primera advertencia que debe hacerse es que aquí el actor vuelve a incurrir en el error que viene de ser destacado en el capítulo precedente, al considerar que la conducta imputada al acusado Frasica Méndez deja de ser típica por la circunstancia de no encontrarse ejerciendo el cargo al momento de la comisión del hecho.
Como ya se dejó dicho, la falta de la cualificación, de ser real, no eliminaría para el procesado, en el caso objeto de estudio, la ilicitud de su comportamiento, sino que haría variar su tipicidad, en cuanto pasaría a configurar un delito contra el patrimonio económico, razón por la cual el punto así planteado ameritaría tratamiento de error in procedendo por indebida calificación jurídica de la conducta, y ser alegado dentro del ámbito de la causal tercera de casación. Esta no es, desde luego, la única inconsistencia que la censura presenta.
Al entrar a cuestionar el sustrato probatorio de las conclusiones del Tribunal, en torno a la época de comisión del delito, el impugnante se limita a descalificar por razones de credibilidad el testimonio de Posada Campos, sin demostrar atentado alguno contra los principios de la sana crítica, y sin hacer alusión a las otras pruebas testimoniales que, por igual, dan cuenta del ofrecimiento que el procesado Frasica Méndez hizo del equipo de electroencefalografía a sus compañeros de capacitación en el Centro de Altos Estudios en Administración de Salud (CEADS).
No es cierto, de otra parte, que los juzgadores de instancia hayan ignorado las declaraciones de Fabio Ferro Blanco y Herlinda Chinchilla Bocanegra en el proceso de valoración de los medios de prueba que los llevó a concretar la época de comisión del ilícito, como puede inferirse de los siguientes apartes de la sentencia del Tribunal: "Establecido que Frasica Méndez ofreció el electroencefalógrafo a sus compañeros de estudio a mediados del mes de julio de 1992, fácil es concluir, que por lo menos ese aparato no desapareció del hospital entre el 4 y el 20 de agosto como lo plantea la defensa, así asegure Ferro Blanco que para el 3 o 4 del referido mes estaba en la bodega, fl.68 cd. #1B, porque la verdad es que en ese sitio había no solo una caja, sino varias y ese día Fabio no examinó el contenido de ninguna de ellas.
" ese aparato, refiere Ferro Blanco, lo vio solamente una vez, cuando llegó no volvió a abrir la caja para cerciorarse si estaba allí, sintió el peso y vio el ´sunchado´, igual, fl.68 vto., cuaderno #1B eso estaba lleno de cajas, declara Hilda Chinchilla Bocanegra, por lo que no se podía hacer bien el aseo, don Fabio recomendó que no se moviera determinada caja, sin saber qué caja ni qué contenían, fl.113 vto. cuaderno #1B.
Ni supo el celador Benjamín Moreno qué había dentro de la Caja que don Fabio pidió no se moviera. Era una caja como cualquiera de las otras, refiere la bodega estaba llena de cajas todas selladas se movieron unas para sacar la barra que buscaban, sin que Fabio le dijera qué contenían las cajas. fl.305 cuaderno #1B. Era una caja parecida a las cajas de ´Venoficpsis´, o sea de droga, manifiesta Víctor Manuel Mora Delgado, fl.202 vto. cuaderno #1B, y no cerciorándose Ferro Blanco de la existencia del encefalógrafo para aquella fecha, mal podría afirmarse que allí se encontraba" (fls.77 y 78 del cuaderno del Tribunal).
Si algo está claro, entonces, es que las citadas pruebas no pasaron inadvertidas para el juzgador, y que el error de hecho denunciado, por consiguiente, no existió. El cargo no prospera. Alegato apreciatorio.- Insistentemente la Corte ha sostenido que el traslado a las partes no recurrentes no es una oportunidad para cuestionar el contenido o validez de la sentencia, por iniciativa propia, sino para coadyuvar u oponerse a las pretensiones de la demanda, si es su voluntad hacerlo.
Tampoco es una nueva oportunidad para interponer el recurso, como parece entenderlo el defensor de Ferro Blanco, quien, además de desconocer el marco de alegación que le señala la ley, pretende que su escrito sea tenido en cuenta como alegato apreciatorio de coadyuvancia y demanda de casación excepcional. Razón, por tanto, le asiste a la Delegada cuando sostiene que las formulaciones de este escrito resultan a distancia improcedentes.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad. 9650.
Casación.- Mario Frasica Méndez. � Rad. 9650. Casación.- Mario Frasica Méndez. �página \* arábico�1�