CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.76 Santafé de Bogotá, D. C.,veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado OMAR ARGIRO VASQUEZ GARCIA, en contra de la sentencia de marzo 14 de 1994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual se imparte confirmación a la condena que por el delito de homicidio en grado de tentativa, emitiera el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos, adversa al recurrente, y que fijó la pena principal en trece (13) años de prisión, la interdictiva de derechos y funciones públicas en el término de diez (10) años, e impuso la obligación de pagar los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción. H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.

A eso de las 9 de la mañana del día 22 de enero de 1993 arribó al almacén "Colanta", ubicado sobre la carretera Central, cerca a la variante de salida a Medellín en el Municipio de Don Matías el señor Arturo de Jesús Castañeda Gómez a solicitar una orden para transportar un viaje de ganado que traía de la Costa en un camión de su propiedad, siendo sorprendido por un individuo que descerrajó en su contra varios disparos de arma de fuego, obligando a su inmediata conducción al Hospital San Vicente de Paúl, en donde recibió pronta y exitosa asistencia, pese a que las lesiones inferidas dejaron como secuela perturbación funcional de carácter permanente del órgano de la audición. La autoría de la agresión le fué imputada inicialmente a OMAR ARGIRO VASQUEZ GARCIA y SERGIO EUGENIO RAMIREZ, quienes desde el día anterior a los hechos se habían dedicado a la ingestión de bebidas embriagantes en diferentes bares del antedicho municipio. 2.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Don Matías ordenó la apertura de investigación por auto de enero 22 de 1993 y vinculó mediante indagatoria a VASQUEZ GARCIA y RAMIREZ GOMEZ, a quienes por auto de 29 de los mismos mes y año, sometió a medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas.

El 10 de junio de 1993 la Unidad de Fiscalía de Santa Rosa de Osos profirió resolución acusatoria en contra de los dos procesados por los mencionados ilícitos. Tramitada regularmente la causa se convocó a audiencia pública el 14 de diciembre de 1993 y el 18 de enero del año siguiente se emitió fallo de primer grado en el que se condena al acusado VASQUEZ GARCIA a la pena principal de 13 años de prisión por el delito imper�fecto de homicidio, en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, adicionándole la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años y el deber de resarcir los perjuicios ocasionados con la infracción, absolviendo a SERGIO EUGENIO RAMIREZ por el cargo de homicidio, y condenándolo por el de porte ilegal de armas, por lo que concedió a éste la condena de ejecución condicional.

El Tribunal Superior de Antioquia ratificó en el fallo objeto ahora del recurso extraordinario (marzo 14 de 1994) la decisión de primer grado, lo que ha suscitado la inconformidad de la defensa. L A D E M A N D A: Invocando como motivos de casación las causales primera y tercera del artículo 220 del C. de Procedi�miento Penal, discurre el censor: 1.- ERROR DE DERECHO: Lo hay -afirma- porque tanto el Tribunal como el Juez de primera instancia, parten de supuestos equívocos o falsos, para arribar a la conclusión de que el acusado actuó con dolo, extremo que no está probado dentro del plenario, pues asistido en cita del tratadista Orlando Gómez López dice que este elemento "debe estar plenamente probado en la investigación ya que él genera el dolo específico del delito ".

Agrega que tanto la jurisprudencia como la doctrina enseñan que para descubrir el dolo, por ser este de carácter subjetivo, debe el juez acudir a las manifestaciones anteriores, posterio�res o concomitantes al hecho; a la región vulnerada y la reiteración de los golpes propinados interrogándose en " donde están entonces dentro del proceso esas señales de dolo de matar?", para entrar a responderse que: "Por parte alguna".

Resalta que nadie ha sostenido la existencia de amenazas directas o indirectas de VASQUEZ hacía el ofendido, y antes por el contrario, la condición de embriaguez aguda de primer grado que presentaba el acusado (y que equipara sin argumento a la "laguna etílica"), impedía que "una persona pueda dirigir voluntariamente su puntería hacía un sitio determinado y hacer impacto en la parte elegida.

Esa puntería no se vería sino en una película del antiguo Oeste Americano y, más grave aún, para desafinar la puntería, y según el dictamen que obra al folio 88 fte., el revólver presuntamente utilizado (no está probado que sea esa el arma disparada) 'presenta una dilatación en la parte terminal', lo que hace, se repite, que la puntería no sea la más precisa".

Insiste en la ausencia de intención homicida por la circunstan�cia de no haber sido rematada la víctima cuando estuvo "en el suelo a su merced", y censura la ausencia de "fundamentos" para condenar por homicidio tal como certeramente lo hizo el Juzgado respecto del otro acusado a quien sólo condenó por el porte ilegal de armas. "Salta de bulto -insiste- que la intención de Omar Argiro al accionar el arma en contra del señor Castañe�da sólo era la de lesionarlo", por lo cual hubo en el fallo una indebida selección de la norma aplicable, debiendo haberlo sido por lesiones personales. 2.- VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA.

Se erige la causal tercera por haberse proferido fallo en juicio viciado de nulidad ya que su antecesor en la defensa impetró el 22 de febrero de 1993, la práctica de pruebas vitales para establecer la real responsabi�lidad de ARGIRO lo cual no mereció atención alguna del instruc�tor, por lo que el Juzgado devolvió la actuación nuevamente a la Fiscalía y ésta, sin practicar prueba alguna "remite lo actuado al Juzgado Promiscuo del Circuito, por competencia. Sigue entonces vulnerándose el sagrado derecho de defensa".

El Juez del circuito, ocho meses después, se vió compelido a ordenar las pruebas impetradas antes. Esa demora -sostiene- si bien no cercenó el derecho de defensa, si lo conculcó, pues "no se contaba con tiempo suficiente para pedir su ampliación o su objeción". En posterior escrito retoma las anteriores consideraciones para insistir en iguales planteamientos.

C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: Descorrió el traslado el señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal para señalar que "El completo desconocimiento de los básicos presupuestos que rigen esta excepcional vía de impugnación, es la conclusión clara y traslúcida que permite entrever los libelos que en ese cometido presenta el defensor del procesado, lo que ab initio preconiza su completo fracaso".

Analiza inicialmente la pretendida nulidad, censurando que se acuda a las causales de la casación civil para cuestionar la supuesta violación del derecho de defensa por el tardío aporte de algunas pruebas, lo que vulnera el principio de taxatividad que obliga al demandante a escoger como causal una de aquellas a que alude el artículo 220 del C. de Procedimiento Penal con la sola excepción consagrada en el artículo 221 ibidem.

De todas formas, en manera alguna se ocupa la demanda en señalar cómo esa hipotética situación tuvo incidencia en el fallo, pues "los elementos de convicción reprochados por su impremura en su aducción, hicieron parte, de todas maneras, del acerbo probatorio que analizaron y tomaron en consideración los sentenciadores". En relación con el error que alega el libelista, estima que la demanda debe ser parejamente desecha�da, pues además de "los manifiestos defectos de orden técnico de que adolece", la defectuosa presentación "se extiende a parámetros conceptuales en punto de la demostración del denominado elemento subjetivo del tipo".

Aún cuando la demanda en este acápite se intitula "Error de Hecho", su desarrollo insiste en que se trata de un error de derecho, pero de toda forma el camino tomado por el censor a través de una violación indirecta de la ley no conduce a atender su petitum, ya que para nada muestra que se haya incurrido en el fallo en error en la consideración material de un elemento de convicción o que se haya faltado a la legalidad en su aducción. De otra parte, no rigiendo en el sistema legal nacional la tarifa legal de pruebas, la censura referida a cuestionar el valor probatorio suministrado a los elementos de convicción recaudados, no es de recibo.

Califica como una "mera especulación del actor" el planteamiento encaminado a señalar que el estado de embriaguez de su patrocinado la hacía difícil acertar en el blanco propuesto y que el número de disparos, seis (6) en total, apenas fue fruto de la mala suerte del lesionado o del azar, terminando por recabar que si en verdad se tratara de una errada calificación de los hechos, no era esa la causal correcta a invocar, pues pretender que se emita fallo por lesiones personales "sería dejar completamente inconsonante la nueva decisión con el pliego acusatorio".

Concluye el Ministerio Público en la sugerencia de que no case la Corte la sentencia impugnada. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Comparte la Sala las críticas que a la demanda le formula la Procuraduría Delegada al reprochar su notoria falta de técnica, lo que procede pormenorizar respecto de cada cargo en concreto: En estos términos e iniciando por el cargo segundo de la demanda, en cuanto de prosperar la nulidad allí prevista haría improce�dente cualquier análisis de la causal primera, es de rigor observar cómo el censor ignora que la nulidad se rige por el princi�pio de taxatividad, lo que le hacía impropio recurrir a las regulaciones del Código de Procedimiento Civil, excluidas del principio de integración, cuando en la ley procesal penal esa materia cuenta con regula�ción expresa (artículo 308-6 del C. de P.P.).

Yerra también el libelista al desaten�der en su invocación cualquier alusión al principio de trascendencia, desconociendo que no cualquier informalidad vicia el proceso, al extremo de callar cuales serían las consecuencias del defecto que invoca, y cuáles los derechos supuestamente conculcados con la tardanza que acusa, sin que pueda adivinar la Corte qué ganarían el proceso, la legalidad o el acusado, de regresar al estadio de la instancia, quizá para repetir, solo que con mayor demora, actuaciones en todo caso superadas.

Cumple, entonces, recordar, que siendo de la exclusiva carga del procesado la formulación clara y completa de los cargos, no le está dada a la Corte en un recurso rogado como el presente la posibilidad de suplir las deficiencias que ofrezca la demanda (artículo 228 del C. de P.P.), pero tampoco el silencio del censor es óbice para advertir que por ninguna parte asoma el vicio de actuación que la demanda alude, pues el artículo 308-1 del Código de Procedi�miento Penal advierte que cuando un acto procesal realice la finalidad para la cual estaba destinado, no habrá lugar a decretar la nulidad con fundamento en sus informalidades -salvo se viole el derecho de defensa-, de modo que si a pesar de haber llegado con retardo, los medios acusados de tardíos vienen analizados en el fallo, mediando ocasión durante la audiencia para su objeción y controversia, ningún derecho fundamental asoma transgredido, bajo la sola excusa de una mora.

El cargo anotado no puede prosperar. En lo que atañe al cargo primero de la demanda, donde el censor refiere a una violación indirecta de la ley, es de objetar con el Procurador la notoria falta de lógi�ca que el censor acusa, pues no resulta de recibo confundir la invocación de errores de hecho y de derecho, al parecer sobre unas mismas pruebas, ya que siendo entre sí excluyentes, implicaban al menos una presenta�ción en cargos separados.

Si el interés estaba en demostrar algún error de hecho, jamás se expresó si la equivocación del juzgador se dió por omitir la estimación de algunas pruebas, por la suposición de otras, o al tergiversar tal vez, o deformar su conteni�do, aspectos que como ya se ha dicho, le corresponde al actor y no a la Corte fijar y demostrar a suficiencia. El pensamiento del censor esboza en este caso un cuestionamiento al valor demostrativo que el juzgador le dio a algunas pruebas, pero en ningún momento se define por demostrar si hubo un marginamiento de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, enderezando la acusación bajo un error de hecho por falso juicio de identidad, o si el reparo se funda en que se concedió a esos medios un valor diferente del que la ley les señalaba (error de derecho por falso juicio de convicción), pues lo que se aduce es que al lado de las razones dadas por los juzgadores, bien cabía otra interpretación relaciona�da con la ausencia de intención homicida, lo que podría aproximarse a demostrar una discrepancia de enfoque en la interpretación demostrativa, pero no la que hubo error, y que este trascen�dió en el sentido del fallo que se acusa.

Nótase que el libelista ni siquiera discute que en el ataque se utilizó un arma con capacidad para matar, que la víctima resultó con ella lesionada, y que se le impactó en zonas vitales (región temporal derecha con aloja�miento de proyectil intracraneano, región cervical posterior y área inguinal, fs.27 y 37), como tampoco controvierte presupuestos sustanciales que le sirvieron a los falladores de sustento al proferir las sentencias de instancia como ocurriera con los indicios de mala justificación y los antecedentes de agresivi�dad que había protagonizado el acusado frente al herido, medios que por no hacerse objeto de ataque, hacen de añadido incomple�ta la demanda, y siguen prestan�do apoyo al fallo de condena.

También se apunta que por su grado de embriaguez, el procesado estaba imposibilitado para dar con los disparos en el blanco, afirmación que coincide la Sala en estimar con la Procuraduría como una "mera especulación del actor", pues muy lejos de llegar a sustentarla, no desconoce la demanda -como ya se ha dicho- que ese estado del acusado no obstó para que los proyectiles impactaran sobre zonas vitales del ofendido, de modo que si para oponerse a esa evidencia el casacionista no señala ni la incidencia ni el fundamento de su reparo, con ello impide desconocer los argumentos sobre los cuales dedujo la sentencia el ánimo homicida, los que evidente�mente deja incólumes.

Finalmente y como también acierta la Procuraduría al apuntarlo, ni siquiera el petitum se acomoda con la motivación de este cargo, pues si el censor espera que la Corte declare que el delito cometido es el de lesiones y no el de homicidio imperfecto, por el cual se ha proferido la sentencia, ni siquiera acierta al impetrar un fallo de sustitu�ción, pues de llegarse a proferir como se solicita, se incurri�ría en una decisión incongruente frente a los cargos contenidos en la resolución de acusación. Tampoco la demanda en este cargo puede prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia recurrida por el defensor del acusado OMAR ARGIRO VASQUEZ GARCIA. Cópiese, devuélvase y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � Casación 9.648 C/OMAR ARGIRO VASQUEZ �