CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No.17 Santafé de Bogotá D.C., febrero doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Decidirá la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado GUILLERMO CABRERA PEREZ, contra la sentencia de 22 de marzo de l994 mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín reformó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenándolo a la pena principal de treinta (30) años de prisión, como responsable de los delitos de homicidio simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso de hechos punibles.

H E C H O S El Miércoles Santo, 7 de abril de l993, a eso de las seis y media de la tarde en momentos en que LUIS EDUARDO RUIZ PATIÑO y su familia terminaban la mudanza a su nueva residencia de la carrera 82A # 33A-34, barrio la Castellana de la ciudad de Medellín, dos hombres armados de revólver y portando radios de comunicación irrumpieron en su interior, despojando a sus moradores de pequeñas sumas de dinero y relojes, objetos avaluados en setenta mil pesos.

Cuando abandonaban el lugar, apareció intempestivamente el arrendador del inmueble OLIMPO GIRALDO NAVARRO, quien trató de enfrentarlos con su arma, pero resultó muerto a consecuencia de disparos efectuados por los asaltantes. También resultó gravemente lesionado su hermano HUMBERTO, que así mismo había hecho presencia en esa casa de habitación, de la cual huyeron los asantantes en una motocicleta, al parecer uno de ellos herido.

TRAMITE PROCESAL El 5 de mayo de l993 el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar radicado en Medellín, abrió formal investigación penal con base en denuncia presentada por el señor Luis Eduardo Ruiz Patiño e informes rendidos por los Comandantes de la Estación de Policía Belén y del Distrito Tres de El Poblado, que involucraban como partícipes en los hechos a los agentes de la Policía Nacional GUILLERMO CABRERA PEREZ, ALEJANDRO BELEÑO ARROYO Y EUSEBIO OLMOS PADILLA, dándose cuenta que el primero de los nombrados, reconocido en el álbum fotográfico de la Estación como uno de los involucrados en el suceso delictivo, no había reportado una herida que recibió junto a la tetilla derecha.

El mencionado Juzgado ese mismo día oyó en indagatoria a los inculpados, junto con otras diligencias, entre éllas el reconocimiento en fila de personas por parte del testigo Luis Eduardo Ruiz Patiño (f.20 cd. inicial), quien sin vacilación reconoció al agente GUILLERMO CABRERA PEREZ como uno de los autores de los hechos materia de indagación; el día siguiente remitió las diligencias a la Fiscalía por competencia, en cuanto los hechos imputados los consideró perpetrados en actividades fuera del servicio o no relacionadas con el mismo, habiendo correspondido a la Unidad Seccional de Fiscalía Tercera Especializada, que asumió el asunto disponiendo que hicieran parte de las diligencias que dicha oficina adelantaba por los mismos hechos, con fundamento en el acta de levantamiento del cadáver de Olimpo Giraldo Navarro (fs.l0, 80 y 85 ib.).

Allegados otros elementos de prueba, mediante providencia de once de mayo siguiente la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los sindicados, con detención preventiva en contra de CABRERA PEREZ, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento contra los agentes Alejandro Beleño Arroyo y Eusebio Olmos Padilla (f.ll8 ib.). Cerrada la instrucción, el 24 de septiembre de 1993 la Fiscalía Dieciséis de la Unidad Dos de Vida de Medellín calificó su mérito, con resolución de acusación en disfavor de GUILLERMO CABRERA PEREZ, como coautor del concurso heterogéneo de hechos punibles de homicidio, tentativa de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, disponiendo continuar por separado la investigación respecto a los demás sindicados (f. 5ll ibídem).

Esta resolución no fue recurrida. Correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín adelantar el juicio y poner fin a la instancia, condenando al acusado el dos de febrero de 1994 por todos los delitos que había sido enjuiciado, agravados los punibles contra la vida (numeral 2° art. 30 L. 40/93), a la pena principal de 45 años de prisión, la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y a la indemnización en concreto de los perjuicios causados (fs. 564 y Ss. ib.); fallo apelado por la defensa y reformado por el Tribunal Superior de dicho Distrito, mediante el que es objeto del recurso de casación (fs. 609 y Ss. ib.), en el sentido de absolver al procesado por el delito de homicidio tentado y considerar que aunque se de la causal de agravación del homicidio, éste sólo pueda endilgarse simple al no haberse amplificado en el enjuiciamiento, rebajándole la pena a 30 años de prisión y aclarando que la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas es por el término de diez años y no por el de la pena principal impuesta.

DEMANDA DE CASACION Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, invocadas como principal y subsidiaria, respectivamente, se formulan los siguientes cargos a la sentencia impugnada: CAUSAL TERCERA Nulidad del proceso a partir de la providencia definitoria de la situación jurídica de GUILLERMO CABRERA PEREZ, porque en desarrollo de la investigación que culminó con sentencia de condena, "el Juzgado 73 (sic) de Instrucción Penal Militar" cumplió labor instructiva paralela a la que venía realizando la Unidad Seccional de Fiscalía Tercera Especializada, única oficina que a juicio del demandante le correspondía adelantar la averiguación de los hechos, al haberse recibido a través de las correspondientes dependencias de la Fiscalía, el 7 de abril de l993 la "noticia criminis" y llevado a cabo la diligencia de levantamiento del cadáver.

Afirma que a partir de ese momento procesal nadie podía "ejercer actividad investigativa paralela o simultánea, ni siquiera bajo la excusa de ejercer actos a título de policía judicial, porque ésta 'solo actuará por orden del Fiscal', como lo ordena el articulo 3l3 del Código de Procedimiento Penal"; calificando de impertinente e ilegal la tarea investigativa desarrollada por la justicia castrense, que vició de nulidad las pruebas recaudadas y tenidas como soporte de la sentencia acusada.

CAUSAL PRIMERA PRIMER CARGO: Error de hecho manifiesto, por distorsión del sentido de la prueba demostrativa de que el sindicado GUILLERMO CABRERA PEREZ se encontraba lejos del lugar de los hechos al acaecer éstos. Asevera el recurrente que la coartada planteada por su representado al momento de rendir indagatoria, en el sentido de no haber participado en los hechos que se le imputan por encontrarse de visita en casa de su novia Nallivi Selene Marín Torres, el día y la hora en que estos ocurrieron (seis y media de la tarde del miércoles santo 7 de abril de l993), aparece acreditada con los testimonios vertidos por su prometida y los padres de ésta, Martín Mariano Marín y María Silvia Torres de Marín; pese a lo cual, el Tribunal sentenciador les negó a dichas pruebas el valor exculpatorio que contienen.

Efectua especial referencia a la declaración rendida por María Silvia, para insistir en que el juzgador se equivocó al apreciarla, por una confusión acerca del día "miércoles" en que la deponente ubica a GUILLERMO como visitante de su hija, con lo cual el libelista pretende desvirtuar la apreciación que tuvo el Tribunal sobre que la testigo iba prevenida sobre la forma como debía declarar.

SEGUNDO CARGO: Error de derecho manifiesto y trascendente, por habérsele asignado valor inculpatorio a la diligencia de reconocimiento fotográfico del procesado GUILLERMO CABRERA PEREZ, no obstante su "origen irregular, por violación de ley." Pregonando quebranto del artículo 369 del Código de Procedimiento Penal, comenta el censor aspectos probatorios atinentes a los reconocimientos de que fue objeto el sindicado por parte de las víctimas, a la declaración y actitud del Agente JAIME ALBERTO ARROYAVE ZAPATA, a las características de la motocicleta utilizada por los asaltantes para huir del lugar de los hechos y la encontrada en poder del policial CABRERA PEREZ, lo mismo que sobre el origen de la lastimadura que éste presentaba a la altura de la tetilla derecha, para concluir que "Sólo quedaron, como pruebas de condena, los reconocimientos y su aceptación es error de derecho, que eclipsa a la justicia y a la libertad, con pena equivalente a la duración de la vida".

Consecuente con esa manera de razonar, solicita la infirmación de la sentencia impugnada y su reemplazo por una de carácter absolutorio en favor de su asistido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal examina los cargos en el orden en que fueron presentados, concluyendo que ninguno está llamado a prosperar.

Niega la nulidad del proceso por haberse adelantado investigaciones coetáneas respecto a los mismos hechos por funcionarios de diferente competencia y afirma que la prohibición contenida en el articulo 3l3 del Código de Procedimiento Penal, de ordenar y practicar pruebas por iniciativa propia, una vez abierta la investigación, va dirigida a los funcionarios de Policía Judicial, pero los de instrucción (Juez de Instrucción Penal Militar y Fiscalía Especializada), si estaban investidos de la facultad legal de recaudar pruebas durante el sumario.

Refiriéndose al error de hecho por distorsión de la prueba demostrativa de la coartada alegada por el sindicado GUILLERMO CABRERA PEREZ, expresa que ninguna de tales probanzas fue desfigurada por el sentenciador en su dimensión objetiva y que la censura no la sustenta el actor en un falso juicio de identidad, sino en un falso juicio de convicción, no prosperando así el cargo. legalidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico del sindicado CABRERA PEREZ, por parte de sus víctimas, afirma que el reproche se quedó en simple enunciado porque el recurrente se dedicó a criticar la prueba para desvalorar el crédito otorgado por los juzgadores a los reconocimientos en fila de personas que luego realizaron los mismos ofendidos, pero no demuestra "que la prueba considerada jurídicamente ineficaz se refleja en la sentencia, no como elemento supletorio o adjetivo de otro, sino con tanta influencia que sin ella perdería el fallo su fundamento probatorio." Luego agrega: " el acusador procura con tales planteamientos un contraste meramente artificioso elaborado sobre falsos presupuestos como el desconocimiento del principio de legalidad, parcializando su ataque sobre un medio probatorio apenas complementario en este caso (el reconocimiento fotográfico) que al lado de otros trascendentes (testimonios, reconocimientos en fila de personas, indicios) formaron el verdadero convencimiento judicial." CONSIDERACIONES DE LA CORTE CAUSAL TERCERA CARGO UNICO: La circunstancia de que dos funcionarios de instrucción de distinta especialidad tengan independientemente y en forma simultánea diligencias investigativas que a la postre resultan ser del resorte de uno de ellos, bajo cuya unificada dirección se prosigue la averiguación, no puede generar nulidad procesal por falta de competencia del otro, ni mucho menos afectar la validez de las pruebas recaudadas con sujeción a las formalidades legales, no indicando de otra parte el recurrente la posición de la defensa sobre la alegación oportuna que ha debido presentar acerca de la supuesta nulidad que ahora impetra.

En el caso sometido a consideración de la Sala, resulta que el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar ( y no el 73 de la misma especialidad, como equivocadamente se afirma), en ejercicio de atribuciones legales que le son propias, abrió formal investigación penal por la muerte violenta de Olimpo Giraldo Navarro, las lesiones personales sufridas por su hermano Humberto y el despojo de pertenencias de familiares del señor Luis Eduardo Ruiz Patiño, con fundamento en la denuncia formulada por este último e informes rendidos por los Comandantes de la Estación de Policía Belén y del Distrito Tres de El Poblado, que involucraban como posibles partícipes en los hechos a los agentes de Policía Guillermo Cabrera Pérez, Alejandro Beleño Arroyo y Eusebio Olmos Padilla y daban cuenta que el primero de los nombrados había sido reconocido por las víctimas en un álbum fotográfico que se les puso de presente.

Ante la probabilidad de que la competencia recayera en la Justicia Penal Militar, dada la investidura de los indiciados, los dejó en libertad al apreciar que no existía orden de captura contra éllos y recaudó abundante material informativo, para deducir juiciosamente un día después su falta de competencia para continuar las pesquisas, porque los ilícitos imputados a los sindicados habían sido perpetrados por fuera del servicio o en acto sin relación con el mismo.

Consecuente con ello, remitió de inmediato las diligencias a la Fiscalía, encontrándose que en la Unidad Seccional Tercera Especializada cursaba otro expediente por los mismos hechos, iniciado con base en el levantamiento del cadáver de Olimpo Giraldo Navarro. La Fiscalía hizo entonces lo que correspondía: unir las dos averiguaciones, observando expresamente, al resolver la situación jurídica, que "son enteramente válidas todas las diligencias practicadas" por el despacho de "Instrucción Penal Militar, mientras se establecía su relación con la investidura de agentes de la Policía Nacional".

De manera que no puede pregonarse nulidad del proceso por falta de competencia del Juzgado de Instrucción Penal Militar o de la Fiscalía Especializada, máxime que en rigor de verdad no hubo dualidad o paralelismo en la investigación de los hechos pues, a la diligencia de levantamiento del cadáver practicada por la Fiscalía, que permaneció sin información sobre los posibles autores del hecho, fueron agregadas las actuaciones cumplidas por la funcionaria instructora de la justicia castrense en dos días, optando por enviarlas tan pronto advirtió la competencia ajena.

Además, la referencia que hace el impugnante a la actividad de la Policía Judicial (artículo 3l3 del C. de P. P.), nada tiene que ver con el caso. No prospera la impugnación. CAUSAL PRIMERA PRIMER CARGO: No demuestra el libelista que los testimonios vertidos por la novia del sindicado GUILLERMO CABRERA PEREZ y los padres de ella, aparentemente ratificantes de la coartada alegada por aquél, hubiesen sido tergiversados o falseados en su verdadero contenido o sentido para hacerlos producir efectos contrarios a la realidad, como ocurre en el falso juicio de identidad de la prueba.

Simplemente, se limitó a discrepar del criterio valorativo con que, de una parte, el Tribunal Superior demeritó las afirmaciones de la declarante María Silvia Torres de Marín por considerar que había sido prevenida sobre la forma como debía atestar, tratando de anteponer, de otro lado, sus personales y subjetivas apreciaciones a las del fallador, que vienen amparadas de la doble presunción de acierto y legalidad.

Es ese un camino equivocado para intentar comprobar el yerro denunciado. El mayor o menor grado de credibilidad asignado por el juzgador a los testimonios, siguiendo en ello las reglas de la sana crítica, no puede objetarse como error de hecho cuando en esa evaluación no se ha incurrido en las hipótesis generadoras de dicho yerro: omisión, suposición o tergiversación de la prueba o de su contenido fáctico.

Por eso, la Sala no puede dejar de repetir que la casación no es una tercera instancia destinada a revivir debates probatorios relacionados con la credibilidad asignada o negada a determinada prueba, cuando ésta carece de valor específico y la crítica sólo la está basando el demandante en sus consideraciones subjetivas. La diferente ubicación esgrimida por el sindicado, no fue aceptada por el Tribunal con el valor exculpatorio que ella pudiera significar, sencillamente por las inconsistencias y falta de espontaneidad de los relatos de su prometida y de los padres de ésta, y porque confrontada con otros elementos de persuasión obrantes en autos, entre otros la categórica identificación de que fue objeto el acusado por parte de sus víctimas, al igual que varios indicios, no permiten dudar de su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Tampoco prospera el cargo formulado. SEGUNDO CARGO: Habiendo aducido el impugnante error de derecho por asignársele valor incriminatorio a la diligencia de reconocimiento fotográfico del procesado GUILLERMO CABRERA PEREZ, producida sin sujeción a las reglas del artículo 369 del Código de Procedimiento Penal, abandona su inicial postura para ocuparse de otros temas sólo indirectamente relacionados con aquél, como el posterior reconocimiento en fila de personas por quienes lo habían identificado mediante fotografías.

Evidencia de esta forma imprecisión e inseguridad en el ataque. El expediente no cuenta con formal diligencia de reconocimiento a través de fotografías, en los términos del articulo 369, lo que de suyo dificulta la impugnación por indefinición de la prueba cuestionada. El asunto deriva simplemente de una alusión efectuada por los Comandantes de Policía en sus informes rendidos ante el funcionario de instrucción penal militar.

La responsabilidad penal de Cabrera Pérez emerge de los testimonios vertidos por los ofendidos Luis Eduardo Ruiz Patiño, Liliana Marín Ruiz Alzate y Miriam Alzate Ossa, quienes sin ninguna hesitación lo identificaron como directo partícipe en los hechos, detallando sus rasgos físicos y el trabajo que le correspondió durante el episodio delictuoso, pruebas que en criterio de los juzgadores arrojan certeza, entre otras razones por la coincidencia de tales rasgos con los observados al sindicado durante la indagatoria.

El testigo Ruiz Patiño tuvo la oportunidad de observar detenidamente a quien lo encañonó por algún tiempo con arma de fuego, grabando en la mente su figura, la que luego reconoció en unas fotografías que le exhibió el Coronel de la Policía Augusto Rivera Muñoz y posteriormente lo señaló sin vacilación en diligencia de reconocimiento en fila de personas (fs. l y 20 ib.); reconocimiento que igualmente hizo otra de las víctimas, Miriam Alzate Ossa, pese a no encontrarse presente cuando el oficial de la policía mostró a Luis Eduardo el álbum fotográfico (f.l46).

El demandante no distingue estos dos episodios fácticos, posiblemente por emanar de la misma fuente (testimonio de los ofendidos) y ser el uno continuación o complemento de la inculpación inicial; como tampoco centró su atención en la demostración del error endilgado por falso juicio de legalidad de lo que llama "reconocimiento fotográfico" de su patrocinado, ocupándose en cambio de examinar otros asuntos que, si bien fueron considerados por el a-quo como incriminatorios, no corrieron la misma suerte ante el ad-quem, tales como las características diferenciadoras que presentaban las dos motocicletas de que dan cuenta los autos, y el origen de la cicatriz que le apareció al procesado en la región toráxica, lo que torna aún mas intrascendente la impugnación. En definitiva, no habiendo sido identificado ni menos probado el error de apreciación endilgado al fallador de segunda instancia, este cargo a la sentencia también resulta infundado, debiendo desestimarse.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � CASACION N° 9609 GUILLERMO CABRERA PEREZ � CASACION N° 9609 GUILLERMO CABRERA PEREZ �página \* arábico�1�