Proceso N° 9599 CASACIÓN N° 9599 JOSÉ EDUVIGES BUSTAMANTE MOGOLLÓN HOMICIDIO CASACIÓN N° 9599 JOSÉ EDUVIGES BUSTAMANTE MOGOLLÓN HOMICIDIO Proceso N° 9599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado acta N° 152 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil uno (2001). V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Seccional de la Unidad Primera de Vida de Cúcuta contra la sentencia del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual confirmó la absolución que el Juzgado 12 Penal del Circuito profirió en favor de JOSÉ EDUVIGES BUSTAMANTE MOGOLLÓN, por el delito de homicidio.

H E C H O S El juzgado de primera instancia los reseñó así: " Ocurrieron el día 17 de mayo de 1992, a eso de las 7:40 p.m., aproximadamente, en el corregimiento de La Parada, municipio de Villa Rosario, dentro del establecimiento "LA ESQUINA DE LOS RECUERDOS", ubicado en la manzana X lote I # 67-08, cuando Antolino Díaz Palencia recibiera de parte de JOSE EDUVIGES BUSTAMANTE MOGOLLON, con quien mantenía enemistad surgida unos dos años atrás, a raíz de discusiones por un juego de pool, un disparo de revólver a la altura del tercio medio de la cara lateral derecha del cuello, produciéndole fractura de la segunda vértebra cervical y sección medular a nivel C2, falleciendo en forma inmediata por paro respiratorio, resultando José Eduviges con una herida oblicua irregular, localizada en el dedo corazón de la mano izquierda.

"Por los anteriores hechos, minutos después de sucedidos, unos agentes de la policía que patrullaban el sector aprehendieron a José Eduviges Bustamante, a la altura de la autopista internacional cuando se daba a la fuga " ACTUACION PROCESAL Una vez que se recibió el testimonio de José de los Santos Bonilla Cogollo, el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal, con auto del 18 de mayo de 1992, declaró abierta la investigación y ordenó, entre otras cosas, vincular a José Eduviges Bustamante mediante indagatoria.

La situación jurídica se le resolvió el 25 de mayo de 1992 con medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor del delito de homicidio. Perfeccionada la investigación, fue cerrada por el Fiscal Seccional 263 de la Unidad Primera de Vida de Cúcuta, quien ya conocía de las diligencias, el 4 de agosto de 1992, y el 11 de septiembre siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado, como autor del delito de homicidio simple, decisión que fue modificada por la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal de Cúcuta, el 16 de octubre de 1992, al estimar que la conducta adecuaba al tipo penal de homicidio agravado.

El expediente pasó al Jugado 12° Penal del Circuito de Cúcuta que, luego de agotar el término estipulado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y de practicar algunas pruebas, celebró la audiencia de juzgamiento y pronunció la sentencia de primera instancia, en la que absolvió al procesado. Apelada la decisión por el Fiscal Seccional, el Tribunal Superior de Cúcuta le impartió confirmación, el 11 de marzo de 1994.

Contra la anterior sentencia el mismo funcionario interpuso el recurso de casación que hoy es objeto de este pronunciamiento. LA DEMANDA DE CASACIÓN El Fiscal Seccional de la ciudad de Cúcuta, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusa al sentenciador de haber cometido un error de hecho generado por un falso juicio de identidad al tergiversar la experticia médico legal que se practicó en la ciudad de Bogotá, “de manera que con tal apreciación se negó igualmente el alcance del haz probatorio testimonial que incriminaba responsabilidad al procesado en grado de certeza".

Advierte que con los anteriores errores se vulneraron los artículos 207, 248, 254 y 273 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. Considera que los dictámenes de balística no adolecen de duda alguna, como lo afirman los falladores de primera y segunda instancia, “yerro que se fundamenta en las hábiles maniobras del ejercicio de la defensa que plantea en tal calidad algunas diferencias en las medidas tomadas en centímetros de los orificios de entrada y salida del proyectil que causa la muerte, que en nada influye realmente sobre la esencia misma del peritazgo y lo que él tiende a probar, pues tal diferencia en centímetros proyecta de una manera u otra, una dirección de derecha a izquierda y manteniendo un mismo plano horizontal, situación ésta la plasmada por medicina legal contrariándose así su alcance, haciéndose incurrir así en error al Juzgador de instancia." Dice que en el acta de levantamiento del cadáver se afirma que el occiso presentaba una herida con "ahumamiento circular o anillo de contusión en la cara lateral derecha del cuello, orificio de entrada, observándose y determinándose el orificio de salida en la cara lateral izquierda del cuello, traduciéndose lo anterior en circunstancia objetiva y clara que la trayectoria del proyectil fue del lado derecho al izquierdo y sin mayores diferencias que nos indicaran planos diferentes de trayectoria a la entrada y salida del proyectil … de donde entonces la diferencia de dos y cuatro centímetros no tendría incidencia cierta como para llegar a conclusión diferente a la tomada por Medicina Legal, y en relación directa a la distancia de la trompetilla del arma al orificio de entrada y frontal".

Igualmente asevera que se le debe otorgar el mismo alcance probatorio al protocolo de necropsia, en el cual se "ubicó el orificio de entrada del proyectil a 7 centímetros por debajo de la oreja derecha a 16 centímetros de la coronilla o vértice de la cabeza y 10 centímetros de la línea media. Igualmente se ubicó el orificio de salida a 18 centímetros del mismo vértice y a 9 de la línea media y a 3 centímetros por debajo de la oreja izquierda".

Lo anterior lo lleva a concluir que el disparo que le causó la muerte a Antolino Díaz Palencia "se proyectó de lado a lado del cuello de la víctima y por debajo de la línea de las orejas, y en un mismo plano horizontal, pues la distancia de la trompetilla del arma que lo dispara no estuvo a más de 30 centímetros de distancia y de frente, entendiéndose así las incongruencias en que cae el patólogo forense al aclarar las imprecisiones iniciales".

“En cuanto a las ubicaciones de los orificios de entrada y salida, cuando entonces los señala a 7 y 3 centímetros por debajo de la oreja derecha e izquierda, respectivamente, y más adelante a un centímetro la última, diferencias inexplicables éstas que nos inducen a pensar en un error de escritura … insuficiente para variar la proyección del recorrido del proyectil … y el alcance probatorio de este dictamen”.

Sostiene que cuando se objetó el experticio en la etapa del juicio, "el mismo fue reafirmado por medicina legal de Bogotá, observándose que la objeción en nada incidía realmente en cuanto a la proyección y línea de recorrido del proyectil ya señalada, y que nos indica indubitablemente que la mano que disparaba el arma debía estar en la cara lateral derecha del occiso, y nunca de atrás o delante conforme a hipótesis dual del procesado, y siendo que el procesado empuñaba el arma con su mano derecha lesionándose la izquierda, su posición indefectiblemente fue señalada por medicina legal, la misma que señaló la prueba testimonial." Concluye que los juzgadores de instancia distorsionaron el contenido del dictamen, al negarle "alcance probatorio extendiendo tal error de valoración a la prueba testimonial de cargo".

Agrega que ese falso juicio de identidad fue definitivo para negar “el alcance valorativo de certeza de la prueba testimonial”. Luego de transcribir apartes del fallo de segunda instancia, acota que el análisis que hace de las pruebas es parcialmente cierto, por cuanto considera que se determinó que al procesado sólo lo acompañaban, el día que acaecieron los hechos, su hermano y su empleado, señor Santos Bonilla, testimonios que a su juicio son contradictorios "y por tanto dudosa la existencia de las circunstancias afirmadas sobre la causal de justificación".

También estima que las declaraciones de Alejandrino Camacho y Santos Hernández León "dieron al traste con la pretendida existencia de la causal de justificación en el actuar del procesado cuando fueron contradictorias incluso en señalar el lugar donde se encontraba el procesado agredido supuestamente, junto a su mesa o junto al mostrador de atención al público, situación ésta que entonces por deducción lógica podríamos suponer igualmente sucedería con el testigo renuente Jorge Ortíz Barrientos, cuya recepción se ordenara por el Honorable Tribunal en interpretación y conforme a los artículos 448 y 450 del C. de P.P.".

Anota que quien alega en su favor determinadas circunstancias debe ser claro en el relato de las mismas. Sostiene que aun cuando la sentencia de segunda instancia le negó credibilidad a la prueba que aseguraba que el comportamiento del procesado se encontraba amparado por una causal de justificación, la misma valoración le da a los testigos que acompañaban a la víctima, quienes aunque no vieron el momento en que aquél le disparó al occiso, si son claros, precisos y concordantes en aseverar que cuando sonó "el disparo observan que el procesado se encontraba parado detrás de su víctima, que sentado y ya herido cae junto a la silla donde se hallaba, huyendo al estar junto a la puerta de salida, como claros y concordantes son igualmente en señalar que no hubo discusión, pelea o forcejeo alguno, circunstancias éstas que así relacionadas nos indican la certeza de sus deposiciones ".

Anibal Villamizar, Wilmer Díaz y Pablo Mejía son las personas que acompañaban a la víctima el día que acaecieron los hechos. Agrega que estos testimonios no se pueden desechar, pues no existe razón para ello, por lo cual "el proceso debió concluir con fallo de condena, acto procesal que la Fiscalía en su compresión probatoria considera justo, como justa es la reparación del daño causado con el delito".

Finaliza solicitándole a la Corte casar el fallo impugnado y condenar al procesado. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Considera que el Tribunal Superior de Cúcuta si incurrió en error al "no preocuparse de examinar en detalle el contenido de la prueba pericial, lo que le hubiera permitido dilucidar la confusión que sus distintas manifestaciones introducen en el juicio crítico, porque las evidentes fallas que se presentaron en los dictámenes pueden ser, sin embargo, superadas para arribar a la conclusión inequívoca de que el disparo se produjo de derecha a izquierda y con ángulo ligeramente infero-superior".

Luego de dar una explicación sobre la posible trayectoria en que se desplazó el proyectil en la humanidad del hoy occiso, asegura que con un mediano conocimiento en anatomía se hubiera podido despejar, "sin lugar a equívocos, que el disparo tuvo una trayectoria ligeramente descendente y de derecha a izquierda, tal como por vía de hipótesis se señaló por los peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal a folios 364 y siguientes del expediente, coincidiendo con lo afirmado durante la diligencia de levantamiento del cadáver".

En consecuencia conceptúa que no se encuentra razonable la ligera afirmación del Tribunal, según la cual, la prueba pericial arroja incertidumbre, conclusión con la cual “incurrió en un falso juicio de identidad sobre la prueba pericial”. Sin embargo, agrega, esta equivocación del fallador, con todo y que existe, “no revista la importancia que de ella deriva el demandante.

Lo primero, porque con la exacta identificación de los puntos de entrada y salida del proyectil y la trayectoria de éste no logra demostrarse, por si solo, si el occiso se encontraba sentado frente a su agresor o de pies y a espaldas de éste, que es el tema central de discusión en las instancias; lo segundo, porque no fue en realidad el contenido de la prueba lo que fundamentó la absolución. La verdad es que la sentencia si bien se apoyó en la prueba pericial para afirmar el estado de duda en el que se encontraba el Tribunal al momento de proferir la sentencia absolutoria, esa misma dificultad de certeza se predicó inicialmente ante la prueba testimonial y no procedente de la apreciación que hizo de la pericial, sino por el propio peso de ella".

Sobre la prueba testimonial acota que en el proceso existen tres grupos de declarantes a los cuales el Tribunal les reconoció alguna solidez probatoria y que, precisamente,la absolución del procesado devino de las contradicciones que presentaron las diversas "versiones testimoniales y la incapacidad del sentenciador para dilucidar los muchos interrogantes que se le plantearon al momento de tomar su decisión, ante la falta de elementos de juicio que hicieran inclinar su raciocinio definitivamente por una u otra de las hipótesis planteadas en el expediente".

Para explicar el anterior aserto transcribe y resalta algunas partes del fallo de segunda instancia, para colegir que “El Tribunal - se insiste - dejó de lado, al momento de estudiar la prueba testimonial, los resultados de los diversos dictámenes que encontró contradictorios entre sí y que solamente le permitieron, en algún sector de la sentencia, aseverar que ellos tampoco brindaban la claridad necesaria como para concluir, sin duda, que el incriminado no era penalmente responsable del homicidio investigado.".

Finaliza el escrito afirmando que "la demanda no logra demostrar la incidencia del error del sentenciador en el sentido del fallo y por lo tanto deviene inepta para casar la sentencia materia del recurso". CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1.- Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el Fiscal Seccional de la Unidad de Vida de Cúcuta, censura la sentencia de segunda instancia por haberse incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba, así: Sostiene que el peritaje de balística que emitió el Instituto de Medicina Legal de esta ciudad capital fue tergiversado por el sentenciador al haberle negado su contenido material y objetivo, pues no es cierto que arroje incertidumbre, como se predica en el fallo, respecto a la no responsabilidad del procesado en el homicidio que se investigó, la que fue generada por las "hábiles maniobras" de la defensa.

En apoyo del reproche cita el acta de levantamiento del cadáver, el protocolo de necropsia y la aclaración del dictamen. Este pretendido desacierto, a su vez, lo liga con la valoración de la prueba testimonial, pues asevera que si la pericia hubiera sido correctamente apreciada se le hubiera otorgado credibilidad a los testigos que sostuvieron que la víctima fue agredida por el procesado. 2.- En la enunciación y desarrollo de la censura el casacionista incurre en insalvables fallas técnicas que la condenan inexorablemente al fracaso, así: 2.1.

No indica cuál fue la norma o normas sustanciales quebrantadas, ni cuál el sentido de la violación, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. 2.2. Aunque denuncia error de hecho por falso juicio de identidad, no señala de qué manera se falseó el contenido material de la prueba, esto es, dónde está la falta de correspondencia entre lo que reza el dictamen pericial y lo que el fallador manifiesta que su texto dice. 2.3.

En vez de probar el error acusado y su incidencia en la parte dispositiva del fallo, reduce la argumentación a oponerse al mérito otorgado a unos medios de convicción y negado a otros y a enfrentar sus conclusiones probatorias a las del sentenciador, al estilo de un alegato de instancia, pretendiendo no sólo revivir un debate ya terminado, sino ignorando que las del Tribunal prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Así, mientras el fallador, teniendo en cuenta las inconsistencias de la citada experticia y confrontándola con el acta de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia, coligió que no arrojaba claridad sobre lo acontecido ni ayudaba a despejar las dudas que encontró en la prueba testimonial sobre la manera como ocurrieron los hechos, el impugnante pretende que las diferencias existentes sobre la trayectoria del proyectil (de abajo hacia arriba o de arriba hacia abajo) y el sitio del impacto, no influyen sobre la esencia del peritazgo y lo que el busca probar, por lo que, sostiene, se ha debido dar credibilidad al grupo de testigos que aunque no vieron el momento del disparo sí dijeron que una vez sonó observaron al procesado parado detrás de la víctima, que estaba sentada y que cayó junto a la silla donde se hallaba, por lo que no hubo legítima defensa y se ha debido condenar.

Afirmó el Tribunal: "No observándose en consecuencia concordancia en la descripción de los movimientos que hizo el occiso, ni tampoco respecto al momento que dice fue herido en su dedo en la mano del procesado, si el disparo ocurrió estando sentado o parado, o si el arma se accionó en el forcejeo, si evidentemente el occiso sacó la cuchilla o sólo fue la expresión de amago de mandarse la mano a la cintura; igualmente si en el establecimiento había diez mesas como lo afirma Santos Hernández, si efectivamente la víctima se le abalanzó o no al procesado como lo afirma en su testimonio JOSE A. CAMACHO a Eduviges de la mesa hacia el mostrador y en fin si la herida se la causó JOSE EDUVIGES al dispararse el revólver al instante del forcejeo o como lo informó JOSE DE LOS SANTOS, que aquel al verse cortado en su dedo, sacó el arma y le hizo un disparo con el fin de asustarlo.

"La serie de interrogantes planteados en la investigación y no definidos por la ausencia de técnica de investigación criminal, en la que se apuntan las falencias de la investigación desde la misma acta de levantamiento del cadáver y los puntos de referibilidad de trascendencia de ubicación modal y circunstancial de los mismos para predicar dónde se hallaba el interfecto inequívocamente, al igual si hubo expresión de reyerta o pelea ostensible por los indicativos de violencia o no sobre muebles o enseres existentes, al igual que botellas o elementos descriptores de una probanza, han dejado en la investigación la incertidumbre y la desconfianza no solo si en verdad sucedió en el desarrollo de los hechos el forcejeo de que habla el procesado y que se hubiese disparado el arma sobre dicha secuencia o si por el contrario éste disparó o no alevosamente y sobre seguro contra la humanidad del occiso." Ahora bien, si lo pretendido por el casacionista era mostrar que el Tribunal, al valorar el mérito persuasivo de los elementos de prueba, vulneró ostensiblemente los postulados de la sana crítica y ello lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido indicar cuáles fueron las leyes científicas, o los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su trascendencia en el fallo, permitiéndose reiterar la Sala que ese desatino no emerge de la discrepancia entre la estimación judicial y la del impugnante, sino de la grotesca contradicción entre la valoración de los fallos de instancia y los postulados de la sana crítica.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E No casar la sentencia impugnada. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 17