CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 136 (05-11-97) Santa Fe de Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S El Juzgado Promiscuo del Circuito de Funza (Cundinamarca), en sentencia de 26 de octubre de 1993, condenó a EDGAR ALFONSO SUAREZ LOZANO como responsable del delito de Peculado en su modalidad de apropiación, a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión, multa por valor de doscientos mil pesos m.l. ($ 200.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la privativa de libertad.

Apelada dicha decisión, fue confirmada el 16 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá con modificaciones consistentes en que las sanciones serían de treinta y seis (36) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por ídem lapso y multa en cuantía de cinco mil pesos ($ 5.000.oo) m.l. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fue concedido y con posterioridad declarada ajustada a las exigencias formales la demanda presentada al respecto.

Fue escuchado el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, quien solicitó no casar el fallo recurrido. Agotado el trámite, procede la Corte a resolver de fondo el recurso. H E C H O S Fueron relacionados por el Ad-quem, así: “ El Concejo Municipal de la localidad de Madrid aprobó el otorgamiento de unos auxilios dinerarios para becas de estudio a los centros educativos ´RAFAEL URIBE URIBE´ y ´JORGE ELIECER GAITAN´ de esa localidad, con cargo al Presupuesto General de Rentas y Gastos de 1988 del municipio.

Entre la lista de adjudicatarios y pertenecientes respectivamente a los establecimientos citados, estaban los estudiantes JUAN ALEXANDER MELGAREJO CAMPUSANO de 13 años de edad para esa época y NELSON ARTURO GARCIA de 12 años de edad con auxilios por $ 30.000.oo al primero y $ 20.000.oo al segundo, sumas que fueron cobradas a través de la Caja Agraria el 15 de julio y el 5 de agosto de 1988 por el también estudiante GERMAN ORLANDO RODRIGUEZ FONSECA, mediante autorizaciones escritas del entonces Tesorero Municipal EDGAR ALFONSO SUAREZ LOZANO y los dineros recibidos por su secretario ARNULFO MESA MARTINEZ, sin que llegaran a los legales destinatarios, descubriéndose la ilicitud en el mes de diciembre de ese mismo año ” (fs. 45 y 46 del C. del Tribunal).

SINOPSIS DE LA ACTUACION PROCESAL El proceso fue iniciado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Madrid, dependencia que dispuso vincular mediante indagatoria a Suárez Lozano y Mesa Martínez y practicar numerosos medios de prueba, pasando luego a conocimiento del Juzgado 19° de Instrucción Criminal; clausurada la investigación, fue calificado su mérito mediante reapertura de instrucción para luego, en segunda oportunidad amparar a los procesados con cesación de proceso.

Esta providencia fue apelada por el apoderado de la parte civil, correspondiendo conocer en segunda instancia a la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Cundinamarca y Santafé de Bogotá, uno de cuyos funcionarios, por resolución de noviembre 13 de 1992, revocó aquella y formuló resolución de acusación contra los vinculados.

Por competencia, el proceso pasó al conocimiento del Juzgado Promiscuo del Circuito de Funza, adelantando el trámite propio de la causa para culminar con sentencia condenatoria contra Suárez Lozano como responsable del delito de Peculado, en concurso homogéneo, pues fueron dos las acciones típicas endilgadas. Con relación al cosindicado Arnulfo Mesa Martínez, mediante interlocutorio de junio 4 de 1993, el Despacho declaró extinguida la acción penal por muerte de dicho procesado y la consecuente cesación de proceso en lo que a aquel respecta.

Apelado el fallo, con las modificaciones antedichas, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá impartió confirmación. LA DEMANDA DE CASACION Luego de la relación de los hechos, invoca el censor la causal primera del Art. 220 del C. de P. Penal para acusar la sentencia proferida por el Tribunal de ser violatoria de una norma de derecho sustancial, “ya que se aplicó el Art. 133 del C.P. con los agravantes 7 y 13 del Art. 61 del C.P. y la atenuación del numeral 1 del Art. 64 de la misma Obra (sic).

ESTE ERROR DE APLICACION DE LA NORMA SUSTANCIAL SURGE DE LA APRECIACION DE LOS TESTIMONIOS DE MARIA CLAUDIA PEÑUELA, GERMAN ORLANDO RODRIGUEZ FONSECA Y LA GRABACION Y DESGRABACION RENDIDA POR RODRIGUEZ FONSECA ANTE LA TESORERIA” (Mayúsculas de la demanda). Al tratar sobre el alcance de la impugnación, expresa el demandante su pretensión de que la Sala invalide la sentencia impugnada y, en su lugar, reconozca que la conducta de su patrocinado no es violatoria de la ley penal, no reuniéndose así los requisitos del art. 247 del C.P.P., imponiéndose casar el fallo impugnado.

El concepto de la violación lo radica en el testimonio de María Claudia Peñuela, pues a su “humilde juicio ha sido apreciado erradamente” por el Tribunal puesto que la dama sabía que Germán Orlando Rodríguez Fonseca no era familiar ni acudiente de Juan Alexander Melgarejo. Transcribe, renglón seguido, algunos apartes de la declaración citada, para acotar que se “ha valorado e interpretado equivocadamente” porque el Tribunal llegó a una valoración contraria, contemplándolo como requisito para condenar; de la transcripción testimonial lejos está de concluirse inclinación criminosa, siendo demostrativa de que Rodríguez Fonseca era conocido de los empleados de la Tesorería Municipal y gozaba de la confianza de éstos, sin que nada permita predicar que entre Germán Orlando y el condenado Suárez Lozano existiese algún acuerdo previo ni posterior en relación con el hecho investigado, aspecto que no se probó en desarrollo del proceso, haciéndose radicar el punible en haber firmado el acusado la autorización para el cobro del auxilio, circunstancia cierta y así reconocida por Suárez L., aspecto meramente objetivo, responsabilidad desterrada de la legislación, que no alcanza a probar la otra cara constituida por el elemento subjetivo, el actuar doloso que debe reflejarse de bulto y notoriamente en la conducta.

Por otra parte, su pupilo en la diligencia de descargos fue categórico en manifestar que efectivamente firmó la autorización para el cobro de los auxilios, además de explicar todo el procedimiento para su expedición, circunstancia concordante con el aserto de María Claudia Peñuela; aquel trató de poner orden en la oficina pública a su cargo ante la detección de muchas certificaciones retiradas por quienes no eran acudientes de los beneficiarios de las becas y que se acredita por el memorando que le dirigiera a su secretario Mesa Martínez para que tomara las previsiones del caso, medidas que no demuestran dolo ni culpa con el manejo de los dineros confiados para su custodia y que se adoptaron en julio de 1988, al mes de estar posesionado en el cargo, “heredando todo el desgreño y desorden dejado por las cuotas políticas del concejal MELGAREJO, a lo que aludió la Sala que se trataba de una especulación de la defensa, por cuanto los ribetes políticos no se veían por ningún lado, sin embargo, obran en el proceso las actas del Concejo Municipal y decretos de nombramiento y posesión del grupo político del Sr. MELGAREJO, que era para la época quienes entregaban la Tesorería al Dr. SUAREZ LOZANO, que como lo dicho (sic) y sigo sosteniendo es quien está detrás de esta treta”.

Desde otro punto, Germán Orlando Rodríguez Fonseca nunca conoció personalmente al Tesorero como lo expresó tajantemente en su declaración, siendo muy diciente la conversación grabada entre aquel y el secretario Mesa Martínez. Por dichas razones, considera que el Tribunal “se ha equivocado en la valoración de estas pruebas dándole un alcance que éstas no tienen ( ) ha deformado la prueba de cargo ( ) por cuanto han partido del supuesto” de que son demostrativas de la responsabilidad penal de su poderdante, sin que tengan tal alcance porque acreditan es que Suárez Lozano organizó la oficina con el mayor cuidado y diligencia para que no se presentaran estas anomalías.

El punible de Peculado no se agota con la sola firma del funcionario que autoriza, pues deben examinarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar concomitantes, sus móviles y entorno, amén de exculpaciones que fueron abundantes en su prohijado y corroboradas por otros medios de prueba como los testimonios de Hildebrando Villarraga y Omar William Loaiza Suárez, cuya credibilidad pusieron en duda los falladores.

Reclama de la Corte el examen y valoración de la autorización que se presentó para cobrar el auxilio, alterada en los apellidos del beneficiario y el cambio que hizo Rodríguez Fonseca en los números de su documento de identidad, hechos que aunque no motivo de la causal invocada, podrían tipificar otros punibles. CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO Sugiere a la Corte el agente del Ministerio Público no casar la sentencia impugnada al resultar claro que la formulación del cargo es confusa e incoherente, sin precisar si la clase de violación a la ley sustancial es directa o indirecta y si el error que concibe lo endilga al juzgador o a la norma sustancial.

En principio, como única opción, debe entenderse que el ataque va dirigido a los yerros en la apreciación de los medios probatorios, pero tampoco especifica si son de hecho o de derecho. Al fundamentar el cargo, el censor incursiona en el ámbito del error de derecho por falso juicio de convicción, pues debate el valor probatorio otorgado a los medios de prueba “oponiéndole su personal y particular criterio en punto a las conclusiones sobre la responsabilidad del procesado, las que califica equivocadas porque se obtuvieron de darles ´un alcance que no tienen especialmente las aquí mencionadas´, en tanto el juzgador ´ha deformado la prueba de cargo´ afirmaciones estas que enseñan viraje hacia el error de derecho y que definitivamente denotan total ignorancia del demandante en la técnica casacional ( ) cuyo olvido, palpable en este caso, conlleva a no saber cuál es el alcance y la naturaleza del yerro que se pretende atribuir al fallo, frente a lo cual tanto la Delegada como la Corte están imposibilitadas para llenar los vacíos de la demanda y corregir sus imperfecciones, pues equivaldría a ocupar el lugar del censor, con desconocimiento del principio de limitación que rige el recurso de casación”.

Ambivalente y confuso es el contexto de la demanda y las genéricas expresiones de inconformidad con el fallo resultan inanes, sin que demuestren las alegadas equivocaciones. Debía el censor precisar cómo la sentencia supuso, ignoró o tergiversó pruebas y de qué forma, si las hubiere contemplado conforme a su materialidad el fallo habría sido distinto, deber que no se cumple con simples afirmaciones que entrañan y revelan el personal criterio del casacionista imposible de imponerse al del juzgador.

Pretende cuestionar el censor la soberanía del sentenciador, labor que para el caso se ajusta “a la sana crítica basada en la lógica, la experiencia cotidiana y la racionalidad de las pruebas apreciadas por el fallador, indefectiblemente la censura resulta infructuosa”. Trayendo a colación en forma textual los argumentos del Tribunal, basados en la declaración de María Claudia Peñuela, concluye que fueron base para desechar las inverosímiles explicaciones del justiciable “corroborando entonces que la eficacia probatoria también la obtuvo de la apreciación conjunta de los medios (art. 254 C.P.P.) y a la luz de la sana crítica”, como también ocurre con el testimonio de Rodríguez Fonseca y la grabación obtenida de la conversación entre este testigo y el secretario Mesa Martínez.

“El debido ejercicio de la sana crítica y de la libre apreciación de la prueba dentro del marco de la persuación (sic) racional, claro se encuentra en los folios 54, 55 y 56 de la sentencia, dedicados por el fallador a analizar y otorgar valor a la ´declaración rendida por´ Germán Orlando Rodríguez Fonseca, a la grabación que de ella realizaron los funcionarios procesados y la prueba pericial que sobre ella se efectuó, para concluir, luego de someterlos a rigurosa crítica con relevancia de las deficiencias y contradicciones que presentan los procesados y el mérito que resulta en favor del testigo”; finalmente, el censor tampoco ataca el conjunto de los medios probatorios tenidos en cuenta en la sentencia para sustentar la condena, “incurriendo así en otro imperdonable error siendo que si aspiraba a quebrar el fallo por errores de hecho, estaba obligado a considerar todos los medios que el sentenciador asumió para llegar a las conclusiones contenidas en el fallo.

En el presente caso ninguna consideración efectuó el impugnante sobre los indicios de mala justificación, oportunidad y conducta posterior, ni tampoco sobre la restante prueba testimonial y sobre el peritaje que también apreció el Tribunal para afirmar su sentencia”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Verdad es que por completo desconoce el censor que el recurso extraordinario de casación no es un simple alegato de instancia en desarrollo del cual busquen los sujetos procesales revivir un debate probatorio ya finiquitado; de manera reiterada, desde antaño se ha dicho que la casación es “un juicio técnico jurídico de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia (errores in judicando) sobre el proceso en su totalidad o en diversos sectores del mismo (errores in procedendo), y excepcionalmente sobre las bases probatorias que sirvieron de sustentación para dictar la sentencia acusada.

De ahí que la casación, como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una instancia adicional ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, o en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo” (Sentencia de febrero de 1976). Desde la óptica dicha, el casacionista dedica gran parte de la demanda a confrontar su personal criterio frente al tenido en cuenta por los falladores para terminar solicitando de la Corte sea casada la sentencia y, en su lugar, absuelva a Edgar Alfonso Suárez Lozano; ni más ni menos es lo que pretende con los testimonios de Germán Orlando Rodríguez Fonseca, María Claudia Peñuela y la grabación obtenida entre aquel y el secretario de la Tesorería Municipal de Madrid, sacando a colación aspectos que presuntamente podrían favorecer a su prohijado, pero olvidando completamente que ya el Tribunal en su sentencia había realizado un completo y ponderado estudio de aquellas probanzas, evaluando sus pros y contras y otorgándoles el valor que conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto merecían.

Enfático fue el Tribunal al discurrir sobre aquellos tópicos de la manera siguiente: “ Es que resulta exótico por decir lo menos que un Tesorero Municipal que maneja los caudales sobre tal rubro, llegue a ordenar pagos al primero que se le presenta y le diga que tiene autorización verbal del beneficiario de un auxilio o de sus padres sin acreditarlo y más censurable aún que lo haga repetidamente; argumentos como estos pugnan con la lógica y la persuación (sic) racional, y jurídicamente constituyen indicio serio de mala justificación en funcionario de cargo de tan alta responsabilidad ”, reflexiones sustentadas por el Tribunal, como bien lo anotó el Procurador Segundo Delegado en lo Penal “ en la deposición de María Claudia Peñuela, con base en las cuales refuta las inverosímiles e increíbles explicaciones del procesado Suárez Lozano, corroborando entonces que la eficacia probatoria también la obtuvo de la apreciación conjunta de los medios (Art. 254 C.P.P.), y a la luz de la sana crítica ”.

Igualmente se ocupó el Ad-quem del testimonio de Rodríguez Fonseca, para acotar “ Con todo, estima la Sala que la censura a Rodríguez Fonseca (otro de los testigos sobre los cuales apuntala la sentencia) no demerita el valor de su testimonio frente a quienes fueron acusados en el pliego de cargos (el procesado Suárez Fonseca y el entonces secretario de la Tesorería Arnulfo Mesa Martínez, respecto de quien el Juzgado Promiscuo del Circuito de Funza extinguió la acción penal por muerte y cesó procedimiento), pues quedó visto suficientemente que por sí solo, sin autorización escrita de los familiares o acudientes de los asignatarios de las becas y sin la observación del reglamento, RODRIGUEZ FONSECA no podía obtener las autorizaciones de la Tesorería, y en esa imposibilidad que solo podía superarse merced a la intervención del tesorero y su secretario, quienes tuvieron las carpetas en sus manos - indicio de oportunidad -, es que estos ex-funcionarios comprometieron en alto grado su responsabilidad ” (fs. 53 c. del Tribunal).

Acerca de la grabación, adujo: “ Estas inconsistencias e incongruencias entre la declaración escrita y la grabación llevan a que una y otra pierdan credibilidad, pareciendo más bien que los ex-servidores públicos, prevalidos del compromiso de RODRIGUEZ FONSECA en la acción, quisieron reconstituir pruebas enderezadas a apuntalar sus ulteriores exculpaciones, pero pretendiendo de paso inculpar al entonces concejal Arturo Eduardo Melgarejo Ortiz, de que fue en su casa donde se concertaron las autorizaciones a RODRIGUEZ FONSECA para cobrar los auxilios, todo lo cual rechaza finalmente este por mendaz y así lo expresan anotaciones contradictorias tales como las de que “llegó la señora BLANCA SUESCUN MELGAREJO que me dijo vivía en Facatativá y me solicitó el favor de cobrar el auxilio de JUAN ALEXANDER MELGAREJO CAMPUSANO ”, pero más adelante se anota que la señora en mención estuvo presente en la Caja Agraria acompañando a RODRIGUEZ y colaboró en rectificar los apellidos del beneficiario que quedaron mal anotados.

Además Blanca Suescún Melgarejo no existe y la tía y tutora del menor es la denunciante CLARA EDILMA MELGAREJO ORTIZ ” (fs. 57 ídem). Frente a los planteamientos de los sentenciadores, pretende oponer el censor las exculpaciones dadas por Suárez Lozano que fueron, en su estimación, corroboradas por los asertos de Hildebrando Villarraga y Omar William Loaiza Suárez, desconociendo la fuerza probatoria de aquellos y el fiel apego a la sana crítica y persuasión racional que sirvieron de fundamento, al igual que la doble presunción de legalidad y acierto predicables de la sentencia. Si por el antedicho tópico se cuestiona la demanda de casación, más todavía resulta por el aspecto atinente al ataque que por dicha vía pretende el censor contra el fallo de segunda instancia, siendo dable indicar que desconoce elementales normas de técnica en el planteamiento del recurso extraordinario.

En efecto, aduce la causal primera del Art. 220 del C. de P. Penal para acusar la sentencia de ser violatoria de una norma de derecho sustancial, por error de aplicación que surge de la apreciación de los testimonios de María Claudia Peñuela, Germán O, Rodríguez Fonseca y la grabación tomada a éste en la Tesorería Municipal. Guarda el censor absoluto mutismo sobre si la causal aducida es la del cuerpo primero del reseñado artículo sobre “Violación Directa” o se refiere a la “Violación Indirecta” del inciso segundo, aunque dado el giro idiomático empleado ( “ este error de aplicación de la norma sustancial surge de la apreciación de los testimonios de ”) da a entender que el cargo lo fundamenta en la última.

Menos se ocupa en indicar que si se trata de un error de hecho en sus modalidades de falso juicio de existencia o falso juicio de identidad o de un error de derecho en sus manifestaciones de falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, siendo en estos aspectos donde a la Corte le correspondería realizar toda suerte de malabarismos jurídicos buscando interpretar la intención del impugnante y desquiciando el principio de limitación que rige el extraordinario recurso de casación. Al entrar el impugnante al análisis del cargo y el concepto de violación, indistintamente acude a expresiones como “ a pesar de que el Tribunal separó este mismo párrafo de la declarante, llegó a una valoración contraria”, “se ha equivocado en la valoración de estas pruebas dándole un alcance que estas no tienen”, “ha deformado la prueba de cargo, como se ha dicho en las que le sirven de base para condenar”, acudiendo así a una mixtura en los falsos juicios a los que por error aduce llegó el Tribunal.

Valoración contraria o equivocada valoración, conducirán a un error de derecho por falso juicio de convicción, casi erradicado de nuestra legislación ante la ausencia de tarifa legal probatoria y adopción del sistema de persuasión racional con fundamento en la sana crítica; en cambio, si la estimación consiste en “deformación de la prueba” nos hallaríamos ante un error de hecho por falso juicio de identidad.

Si lo anterior resultara insuficiente, tampoco logra demostrar el censor que se incurrió en el error alegado y mucho menos prueba que dicho yerro incidió en la decisión adoptada; bien se ha expresado en forma reiterada que no basta demostrar que un determinado medio probatorio fue valorado erróneamente, sino acreditar la trascendencia que tuvo en la decisión en forma tal que de haber sido apreciado en forma correcta otra sería la decisión adoptada en segunda instancia. Atina la Delegada cuando aduce “ si lo que el demandante deseaba era incursionar en la violación indirecta por error de derecho.

“cuando de prueba no tarifada se trata, es viable alegar y demostrar el falso juicio de legalidad, lo cual supone que la prueba fue llevada al proceso sin atender al modo previsto en la ley o sin las ritualidades propias de su formación; en cambio, cuando se trata de pruebas como el testimonio, no puede presentarse la impugnación por falso juicio de convicción, porque a este medio no se le señala en la ley un valor entendido, sino que lo deja a la libre convicción del juez dentro del sistema de la sana crítica para darle la credibilidad que razonablemente le merezca, salvo que se trate de errores de apreciación tan protuberantes y ostensibles, que atenten abiertamente contra la lógica, la razón o la ley, o cuando el juzgador le otorgue a la prueba un determinado valor probatorio por considerar equivocadamente que en materia penal rige el sistema de tarifa legal” (C.S. de J., Sentencia de agosto 13 de 1992.

M.P. Dr. Jorge Carreño Luengas)”. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada de origen, fecha y naturaleza anotadas. CUMPLASE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN M. TORRES FRESNEDA FABIO ARISTIZABAL HOYOS Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación No. 9595 P�/EDGAR ALFONSO SUAREZ D/ Peculado �PÁGINA � �PÁGINA �17�