SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9589 Acta 32 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de CERVECERIA AGUILA contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le sigue CARLOS AUGUSTO SAMPER ALTAMAR.

I.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió Samper Altamar ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla para obtener su reintegro al empleo de "ayudante envasador", o a otro igual o de superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad en el contrato de trabajo, o de no acceder a estas peticiones, para que condenara a la hoy recurrente a pagarle la suma de $2'144.445,20 como indemnización por despido sin justa causa, "una pensión sanción no inferior al salario mínimo legal vigente en la fecha de su disfrute" (folio 2) cuando cumpliera 60 años de edad o, subsidiariamente, "las cuotas previstas en el artículo 6º del Decreto 2879 de 1985" (ibídem) con destino al Instituto de Seguros Sociales, y la indemnización por mora, pues, según lo afirmó, trabajó para la demandada del 16 de mayo de 1977 al 9 de noviembre de 1989 y al momento de su despido su salario diario básico era de $3.304,23 y el promedio de $4.209,50, habiendo sido siempre socio del Sindicato de Trabajadores de la Industria de Cervecerías y Similares, con el cual la demandada pactó en la convención colectiva la estabilidad de sus trabajadores y el monto de la indemnización para los casos de despido sin justa causa comprobada. � Al contestar la demanda Cervecería Aguila se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó como ciertas las fechas en que se inició y terminó el contrato de trabajo y el salario básico aseverado por Samper Altamar, diciendo que el promedio fue de apenas $3.413,46 diarios, sostuvo que el motivo para despedirlo fue el haber faltado al trabajo y haberle impedido a los demás trabajadores consumir alimentos en el casino, el cual se encuentra bajo la dirección y administración de la junta directiva del sindicato de la que él hacía parte cuando sucedieron los hechos que dieron lugar a la terminación del contrato de trabajo.

Alegó que el demandante, además de haber entorpecido el desarrollo normal de las actividades en el empresa durante varios días, creó una situación de conflicto entre ella y sus trabajadores y con su actitud desconoció la obligación convencional de suministrarle alimentación a éstos e igualmente irrespetó a sus directivos, al promover actos tendientes a trastornar la tranquilidad de los mismos y al tratar de organizar marchas de los trabajadores a las residencias de ellos.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. El juez de la causa absolvió a la sociedad enjuiciada por sentencia del 14 de agosto de 1995, mas no condenó en costas al promotor del proceso. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la decisión de su inferior y condenó a Cervecería Aguila a reintegrar a Carlos Augusto Samper Altamar a su empleo, o a otro de igual o superior categoría, y a pagarle un salario diario de $3.413,46 "por cada día que corre entre la fecha del despido y la de su reintegro, haciendo la salvedad que en ningún caso ese monto será inferior al salario mínimo legal vigente para ese período al que se contrae esta condena" (folio 263), tal como está dicho en el fallo, en el que autorizó a la demandada a deducir de los salarios que el trabajador dejó de recibir lo que le pagó por concepto de cesantía. La condenó a pagar las costas de la primera instancia. Fundó su decisión en que Samper Altamar tenía derecho a los permisos sindicales consagrados en la convención colectiva de trabajo y en que, según textualmente lo asentó en la sentencia, " las faltas endilgadas corresponden a períodos cortos y de manera sucesiva, sin que hubiese hecho la demandada al actor un llamado de atención, lo cual implica implícitamente que se configure una típica tolerancia de la empresa para permitir los permisos sindicales " (folio 261).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda por medio de la cual se sustenta el recurso (folios 15 a 22), que fue replicada (folios 33 a 36), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en su lugar, confirme la del Juzgado. Para ello le formula un cargo acusándola de aplicar indebidamente los artículos 7º y 8º del Decreto 2351 de 1965 "en armonía con el artículo 60, numeral 4º del Código Sustantivo de Trabajo" (folio 16) y de no aplicar los artículos 1757 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

En la demanda se puntualizan los siguientes errores de hecho: "1- Entender, sin fundamentos válidos y contra toda evidencia, que la Cervecería Aguila despidió sin justa causa al señor Carlos Samper Altamar. "2- Suponer o dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el señor Carlos Samper Altamar comprobó haber disfrutado de permiso sindical los días 2, 9, 10, 13, 17, 27, 28 y 30 de octubre de 1989 y los días 3 y 4 de noviembre del mismo año y estar incapacitado el 3 de octubre de ese año, días todos ellos en que Samper no trabajó en la Cervecería Aguila, por lo cual fue despedido.

"3- No haberse dado cuenta, siendo ello evidente, que Samper, a pesar de que admitió no haber trabajado en los días que ya se mencionaron en el punto anterior, se abstuvo de comprobar, como era su deber, que en los refiridos días se hallaba disfrutando de permiso sindical y en uno de ellos estaba incapacitado para el trabajo. "4- Admitir contra la evidencia y contra toda sindéresis, que estaban justificadas las faltas al trabajo se Samper.

"5- No haberse dado cuenta, siendo ello evidente, que en la Cervecería Aguila los permisos sindicales se piden por escrito y se conceden o niegan también por escrito. "6- En consecuencia, no dar por demostrado, siendo ello manifiesto, que Cervecería Aguila tuvo justa causa para despedir al demandante Samper Altamar por haber fallado injustificadamente a su trabajo durante los días que se detallaron en el punto 2" (folios 16 y 17).

Desaciertos que le atribuye al fallo que afirma fueron debidos a la falta de apreciación de las comunicaciones de 28 de marzo y 20 de junio de 1988 y las de 28 y 29 de septiembre de 1989, cruzadas entre el sindicato y ella en relación con los permisos sindicales, de los testimonios de Pedro Jiménez Urquijo y Armando Pérez Masco y de las copias de los fallos que acreditan que éste también la demandó por los mismos hechos.

En la demostración del cargo argumenta la recurrente que no discute los hechos que dio por demostrados el Tribunal de haber faltado el demandante Samper Altamar a su trabajo los días 2, 3, 9, 10, 13, 17, 27 y 30 de octubre de 1989 y los días 3 y 4 de noviembre de 1989, y que en sus descargos afirmó que el 3 de octubre estuvo incapacitado y durante el resto del tiempo que duró su ausencia al trabajo disfrutaba de permiso sindical como miembro de la directiva nacional, de la cual efectivamente hace parte, y que por faltar esos días lo despidió, "y también porque en una actitud arbitraria e ilegal ocupó el casino de la empresa en 'una pretendida huelga de hambre' que impidió a los demás trabajadores tomar sus alimentos en el casino" (folio 19).

Dice por ello que su discrepancia con el Tribunal está en que no hubiera aceptado como justa causa para el despido dicha inasistencia al trabajo, cuando incumbe a cada parte probar los hechos que funden sus respectivas pretensiones o defensas, de acuerdo con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil; y como el artículo 174 de este último código dispone que las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas oportunamente aportadas al juicio, una decisión "nunca puede basarse en simples suposiciones o conjeturas del fallador porque, de esta suerte, la sentencia resulta viciada por ilegalidad" (folio 19).

Para la impugnante con la confesión de Samper Altamar comprobó la justa causa que expresó para despedirlo, porque habiendo aceptado el hecho de no haber asistido al trabajo durante los días que ella adujo para terminar el contrato, le correspondía a él probar que sus faltas al trabajo obedecieron a que disfrutaba de permisos sindicales y a que el 3 de octubre estaba incapacitado.

Refiriéndose específicamente a las pruebas asevera que en las comunicaciones de 28 de marzo y 20 de junio de 1988, el Sindicato de Trabajadores de la Industria de Cervecerías y Similares le informó que Carlos Augusto Samper hacía parte de la directiva del sindicato, con lo que se demuestra que tenía vocación para disfrutar de los permisos sindicales, pero no se prueba que los hubiera tenido en los días en que faltó al trabajo; y con las comunicaciones de 28 y 29 de septiembre de 1989 se establece claramente que los permisos sindicales debía solicitarlos el sindicato mediante carta y que ella podía concederlos o negarlos, pues en el primero de dichos documentos se pide el permiso sindical para Armando Pérez Masco, el cual negó por medio del segundo. Por lo que afirma que le resultaba a Samper Altamar fácil comprobar que durante los días en los que faltó al trabajo había tenido dichos permisos sindicales, sin embargo esta prueba, que él debía aportar, "brilla por su ausencia en el expediente" (folio 20) e igualmente la de que estuvo incapacitado el 3 de octubre de 1989.

Considerando demostrados con dichas pruebas los cinco primeros errores de hecho que le atribuye a la sentencia, se refiere a la declaración de Pedro Jiménez Urquijo, quien en su condición de subjefe de relaciones industriales declaró que los permisos sindicales debían ser solicitados y que ella resolvía sobre su concesión, testimonio que afirma merece crédito por razón de estar vinculado el deponente a la administración de personal de la empresa y porque coincide con lo que resulta de las comunicaciones de 28 y 29 de septiembre de 1989.

Respecto del testigo Armando Pérez Masco dice que es el único que afirma que Carlos Augusto Samper tuvo los permisos sindicales que alegó haber disfrutado durante los días que faltó al trabajo; pero recuerda que tachó su testimonio por falta de imparcialidad, lo que acreditó con las copias de los fallos que prueban que este testigo la demandó por motivos iguales a los que adujo Samper Altamar.

Concluye su argumentación demostrativa aseverando que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 7º y 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965, pues con la propia confesión de Samper quedó acreditada la falta injustificada de él al trabajo, lo que constituye justa causa de despido, por lo que no había lugar a disponer su reintegro al empleo.

Sostiene, igualmente, que los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil no fueron aplicados por el Tribunal, ya que, de acuerdo con ellos, quien ha debido probar las circunstancias exculpatorias de sus faltas al trabajo era Samper Altamar, y como el Tribunal " no se basó en ninguna prueba regular del proceso para aceptar la certificación de tales ausencias, vino a infringir también por falta de aplicación el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que le exigía apoyarse en una prueba regular del juicio para admitir aquella justificación, por cierto legalmente inadmisible " (folio 22), tal cual está dicho en la demanda de casación. En la réplica el opositor dice que el plateamiento del recurrente, según el cual era a él a quien incumbía probar los hechos en que fundamentaba sus pretensiones, además de significar "una interpretación acomodaticia de los artículos 1757 del C.C. y 177 del C.P.C., sobre la carga de la prueba" (folio 34), coloca la discusión en un campo estrictamente jurídico que la obligaba a escoger una vía diferente a la de los hechos; pero que inclusive mirando el asunto desde su aspecto eminentemente fáctico, " quien debe probar si los motivos alegados para romper el vínculo laboral configuran una de las justas causas contempladas en la legislación vigente es el empleador, pero no lo contrario, que sea el trabajador quien acredite que tales motivos se encuentran respaldados en la normatividad legal positiva para romper el empleador el vínculo laboral lícitamente " (folio 35), para también decirlo con las textuales palabras del replicante, quien sostiene que resulta notoriamente incongruente la censura cuando reconoce que las pruebas fueron bien apreciadas por el Tribunal en cuanto dedujo cuáles fueron los hechos que motivaron su despido, y las exculpaciones que él alegó en los descargos, y, sin embargo, plantea que la apreciación de ellas ha debido llevarlo a confirmar el fallo del Juzgado, cuando el examen de las mismas precisamente impone concluir que la demandada rompió unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo que con él celebró. Respecto de las pruebas indicadas como no apreciadas sostiene el replicante que las comunicaciones de 28 de marzo y 20 de junio de 1988 demuestran que el sindicato le informó a la compañía demandada que él era directivo, lo que demuestra que tenía derecho a los permisos sindicales, mas no acredita que haya existido justa causa para despedirlo; y en cuanto a las comunicaciones de 28 y 29 de septiembre de 1989, anota que se refieren al permiso sindical de Armando Pérez y a la negativa a concederlo, porque tal trabajador ya había disfrutado con anterioridad del permiso, pero nada tienen que ver con la terminación unilateral de su contrato.

Concluye su oposición al cargo reiterando que los comentarios de la recurrente sobre la ausencia de prueba de su parte constituyen un planteamiento jurídico que debió efectuarlo por la vía del error "iuris in judicando". IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene precisar previamente que la sola circunstancia de que en un ataque por la vía indirecta se hagan planteamientos jurídicos no significa forzosamente que el cargo esté antitécnicamente formulado, siempre y cuando el impugnante, además de aludir al aspecto jurídico, cumpla con la carga de demostrar que en verdad el juzgador incurrió en yerros referidos a la cuestión de hecho del litigio por la falta de apreciación de una determinada prueba o por su apreciación errónea.

No es atendible entonces en este caso el reproche del replicante de haberse debido escoger la vía directa, planteando como desacierto del sentenciador el haber incurrido en un error "iuris in judicando". También interesa señalar que el Tribunal dio por establecido efectivamente la ausencia del trabajador en los días que señala la recurrente al puntualizar los errores de hecho, lo que significa que tanto la acusación, como la réplica y el fallo coinciden en el hecho de no haber trabajado Carlos Augusto Samper, como igualmente están de acuerdo los litigantes y el juzgador en el hecho de estar previstos en la convención colectiva de trabajo los permisos sindicales, por lo que se trata de esclarecer si el trabajador incumplió sus obligaciones porque faltó al trabajo sin permiso del patrono o si, en realidad, por estar pactados en la convención colectiva de trabajo dichos permisos sindicales, en su condición de directivo de la organización obrera, no tenía Samper Altamar que solicitarlos por cuanto directamente los concede la convención colectiva de trabajo.

Explicado lo anterior, procede la Corte a examinar las pruebas reseñadas por la recurrente, con el fin de establecer si las mismas permiten configurar o no los errores de hecho manifiestos atribuidos a la sentencia, de cuyo examen objetivamente resulta lo siguiente: 1. En las comunicaciones de 28 de marzo y 20 de junio de 1988 (folios 200 y 201, C. 1) el presidente y el secretario general del sindicato le comunican al jefe de relaciones industriales que Carlos Samper es miembro de las juntas directivas nacional, seccional y de delegados a la asamblea nacional de la organización sindical.

Como lo dice la recurrente, los documentos prueban que por su carácter directivo Samper Altamar podía disfrutar de permisos sindicales; pero, per se, no prueban que efectivamente le hubiera sido concedido permiso los días durante los cuales no asistió al trabajo y que motivaron la terminación unilateral de su contrato. 2. La comunicación de 28 de septiembre de 1989 prueba que en su condición de presidente de la seccional de Barranquilla del Sindicato de Trabajadores de la Industria de Cervecería y Similares, Armando Pérez M., le solicitó al jefe de relaciones industriales de la cervecería "conceda permiso sindical al compañero Armando Pérez durante el día 29 de los corrientes para diligencias sindicales" (folio 205, C.1); y la comunicación de 29 de ese mismo mes acredita que el permiso solicitado le fue negado por el subjefe de relaciones industriales de la Cervecería Aguila, de acuerdo con la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, porque Armando Pérez Masco "utilizó los días 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 1989 como permiso sindical" (folio 206, C. 1).

Es cierto que ninguno de los documentos se refiere a Carlos Augusto Samper Altamar, pero de ellos se infiere que si el propio presidente del sindicato, Armando Pérez Masco, solicitaba para él un permiso sindical, el cual la Cervecería Aguila negó invocándole al efecto la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, era porque para la utilización de los permisos establecidos convencionalmente debía mediar la previa solicitud, y que la compañía, en su condición de patrono, podía eventualmente negar el permiso.

Significa lo anterior que siendo un hecho indiscutido dentro del recurso que Samper Altamar no asistió al trabajo los días puntualizados por la recurrente al determinar los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, y probado que debía mediar la solicitud para que se concediera el permiso sindical por un específico día, se impone concluir que el Tribunal incurrió en el segundo, tercero y quinto de los desatinos que el cargo imputa a la sentencia, al no dar por establecido que Carlos Arturo Samper Altamar, admitió no haber trabajado los días 2, 9, 10, 13, 17, 27, 28 y 30 de octubre de 1989 y los días 3 y 4 de noviembre del mismo año, y no comprobó, cuando era a él a quien incumbía hacerlo, que le había sido concedido permiso sindical.

Significa lo anterior que puede la Corte revisar los testimonios de Pedro Jiménez Urquijo y Armando Pérez Masco, de acuerdo con lo que al respecto tiene establecido la jurisprudencia. El testigo Jiménez Urquijo (folios 49 a 52, C. 1), quien depuso en su condición de subjefe de relaciones industriales de la empresa cervecera, declaró que la convención colectiva de trabajo en su cláusula tercera consagra las diferentes clases de permiso sindical y que ellos debían ser solicitados previamente y aprobados por la empresa "para el goce y disfrute de los mismos" (folio 52).

En cuanto al testigo Armando Pérez Masco (folios 38 a 40, C. 1), es cierto que en su declaración dice que desde 1986 la organización sindical a la cual pertenece pactó el otorgamiento de permisos sindicales para la junta directiva nacional; y respondiendo a la específica pregunta que se le hizo de si era necesario obtener previamente autorización por parte de la empresa o al menos darle aviso de la utilización del permiso, contestó que " el procedimiento para la utilización de los mismos quedó sujeto al reconocimiento y pago de los mismos quincenalmente y sin que mediara ninguna autorización previa, por lo tanto desde esa fecha octubre/88 se viene utilizando, pagando y liquidando en todos sus conceptos las horas de permiso sindical hasta una cantidad de 34 semanales a cada uno de los directivos nacionales de nuestro sindicato " (folio 39, C. 1).

No obstante esta declaración del testigo, lo probado con la comunicación de 28 de septiembre de 1989 es el hecho de que Pérez Masco, actuando en su condición de presidente de la seccional del sindicato, pidió permiso para él con el fin de hacer "diligencias sindicales" al día siguiente. Este hecho sumado a la circunstancia de que realmente el testigo presenta un innegable interés en el resultado del proceso, pues la situación del juicio que él promovió contra la Cervecería Aguila es esencialmente la misma, porque su pleito también se funda en que sus ausencias al trabajo están justificadas por el permiso sindical previsto en la convención colectiva del trabajo para los directivos sindicales, hacen razonable no concederle credibilidad al dicho de este deponente, por lo que se impone concluir que la recurrente demuestra también que el Tribunal incurrió en el primero, cuarto y sexto de los desaciertos imputados en el cargo, al dar por demostrado, contra la certeza que resulta de las pruebas, que estaban justificadas las faltas al trabajo de Carlos Augusto Samper Altamar y que, por lo mismo, su despido no tuvo justa causa, cuando lo probado es el hecho de haber tenido la recurrente motivo suficiente para terminar el contrato porque el trabajador faltó al trabajo sin su permiso como patrono, el cual debía mediar para que se materializaran los permisos sindicales pactados en la convención colectiva de trabajo.

De lo que viene de decirse resulta que el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, y aun cuando en verdad no serían necesarias consideraciones adicionales para confirmar el fallo proferido por el Juzgado, quiere la Corte, como ad quem, anotar que en el acta de 9 de noviembre de 1989, que registra la diligencia en la que rindió sus descargos Carlos Augusto Samper Altamar, refiriéndose a su falta al trabajo los días 2, 3, 9, 10, 13, 17, 27, 28 y 30 de octubre de 1989 y 3 y 4 de noviembre del mismo año, contestó que salvo el día 3 de octubre, que se encontraba incapacitado, los restantes no asistió al trabajo por razón del permiso sindical de 38 horas semanales que tenía como miembro de la junta directiva nacional; y que al preguntársele expresamente ¿Quién le concedió los permisos?, respondió: "La convención colectiva firmada entre empresa y sindicato en octubre de 1988" (folio 14).

Esta respuesta prueba de manera clara que el trabajador faltó esos días al trabajo sin permiso del patrono, asumiendo, sin ningún fundamento, que por estar consagrados en la convención colectiva de trabajo los permisos sindicales, no tenía que pedir previamente que se concediera el permiso por un específico día. Esta pretensión de Samper Altamar resulta infundada por cuanto contradice las facultades de dirección y de organización de la empresa que tiene el patrono, que precisamente lo autorizan para impartir a los trabajadores órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, dentro de lo acordado en el contrato individual, las convenciones o pactos colectivos de trabajo, los laudos arbitrales y los reglamentos de la empresa.

El derecho a disfrutar de un permiso no se opone para nada a que el beneficiario del mismo deba solicitar que se le conceda. Otra forma de entender este derecho le impediría al patrono saber si la ausencia de su trabajador obedece a un motivo legítimo o, por el contrario, a una falta al trabajo sin justa causa de impedimento o sin su permiso.

También prueba el acta de descargos que los días 1º, 2 y 3 de octubre de 1989, Carlos Arturo Samper Altamar estuvo entre quienes se tomaron las instalaciones del casino e impidieron que se prestara el servicio de almuerzo y comida a los trabajadores de la empresa, pues así resulta de la respuesta con la que quiso explicar su conducta, y que en el acta quedó registrada de la siguiente manera: " con relación al caso del casino quiero decir que eso fue una decisión tomada en reunión de junta directiva y fui comisionado por el compañero presidente y todo a raíz de los problemas que existen entre la empresa y el sindicato " (folio 13).

Como ya está dicho, se confirmará la absolución dispuesta por el juez del conocimiento. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 9 de agosto de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y, actuando en sede de instancia, confirma la proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, que absolvió a Cervecería Aguila, S.A. de las pretensiones de la demanda presentada en su contra por Carlos Augusto Samper Altamar.

Sin costas en el recurso. Las de ambas instancias serán de cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9589 �página \* arábico�2�