CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.069 Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 8 de marzo de 1994, en la cual, por confirmación de la de primera instancia condena a doña DOLORES ALICIA MOSQUERA DE TARAPUEZ a la pena principal de cuatro años de prisión y multa de diez salarios mínimos mensuales y a la accesoria correspondiente, como coautora del delito tipificado en la Ley 30 de 1986.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Así, con fidelidad al contenido procesal, reseña el Tribunal de origen los hechos que son materia de la sentencia: "El día 10 de febrero de 1993, en horas de la noche, cuando la señora Doralba Morales Flórez salía de la residencia ubicada en la calla 13 No. 27-57 de esta ciudad, fue sometida a una requisa por parte de los agentes de la policía Nacional que transitaban por el lugar, encontrándole en el bolsillo de su chaqueta una bolsa plástica que contenía 37 gramos de una sustancia a base de cocaína.

"Al ser interrogada por los uniformados sobre la procedencia de la sustancia, manifestó que quien se la había suministrado era la señora DOLORES ALICIA MOSQUERA DE TARAPUEZ residente en ese lugar, ante lo cual los policivos procedieron a registrar el inmueble de la referencia, habitado además por Ana Lucía Tarapuez Mosquera, donde encontraron 76 gramos de igual sustancia, bolsas de polietileno, una pesa gramera y otros elementos utilizados en el empaque de estupefacientes.".

(fls. 312-313 cd. ppl. negrillas fuera de texto). Abierta la instrucción por la Fiscalía 16 Especializada de Pasto (fl. 7) se practicó diligencia de pesaje de las sustancias decomisadas y se practicó la experticia correspondiente; así mismo, se vinculó procesalmente mediante indagatoria a las mencionadas mujeres (fls. 11, 16 y 139), que fueron acusadas por hecho punible contemplado, para la primera, en el segundo inciso del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y para las dos últimas, en el primer inciso de la misma norma, por razón de la cantidad decomisada (fls. 184-197).

Los defensores de Dolores Alicia Mosquera de Tarapuez y Doralba Morales Flórez solicitaron la celebración de la audiencia especial de que trata el artículo 37 del C. de P.P. (fls. 215 y 216), pero logrado el acuerdo sobre cargos solo con la segunda, se dictó la sentencia anticipada, mientras que respecto de las otras acusadas el juicio continuó su curso ordinario.

Celebrada la audiencia pública, el Juzgado 2o. Penal del Circuito de Pasto profirió fallo de primera instancia absolviendo a Ana Lucía Tarapuez Mosquera y condenando a su señora madre, DOLORES ALICIA MOSQUERA DE TARAPUEZ, como autora de "conservar sustancia estupefaciente con destino a su distribución o venta" (fls. 289, 294), a las penas antes anotadas, que el Tribunal Superior del Distrito confirmó en el fallo recurrido extraordinariamente por la defensa de la procesada (fls. 309-318 cd. ppl.1).

LA DEMANDA El único cargo que se formula a la sentencia de segunda instancia -y que reitera la argumentación del recurso de apelación interpuesto por la misma parte contra el fallo del juzgado-, se fundamenta en la causal 1a. de casación, por considerar el censor que hubo, según precisa, violación directa de la ley sustancial por "indebida aplicación del inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986,, pero solo en relación a la pena a imponer; y falta de aplicación del inciso segundo del artículo 33 y del artículo 26 del Código Penal ".

Afirma que su patrocinada no cometió una, sino dos conductas penalizadas de manera más benigna que la que se le imputó, que fue conservar más de 100 gramos de sustancia a base de cocaína, porque lo que ella hizo fue "vender 37 gramos, de un lado y, de otro, conservar 76 gramos de la misma sustancia". Luego de definir cada uno de esos comportamientos asevera, haciendo suyo pronunciamiento jurisprudencial, que: "con realizar cualquiera de las acciones o conductas descritas en los verbos alternativos que contempla el tipo penal el delito se considera consumado" y, reclama la aplicación de la figura del concurso de hechos punibles para la penalización del caso.

Añade en refuerzo de su tesis, también con apoyo en criterio que atribuye a origen jurisprudencial respecto de los tipos compuestos alternativos, que la equivalencia punitiva de las conductas previstas en esa clase de delitos no autoriza la mezcla de ellas para formar "una figura híbrida", recabando el reconocimiento del error que pregona para que, producida la casación parcial, mediante fallo sustitutivo se adelante la dosimetría penal propia del concurso de hechos punibles de menor entidad que acepta.

EL MINISTERIO PUBLICO Tras explicar en forma concisa la estructuración del tipo penal de conducta alternativa del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y remitiéndose a los hechos probados durante la investigación, para advertir que el delito en comentario puede cometerse mediante la realización de cualquiera de las conductas previstas en la norma y que existe unidad de delito cuando, según puntualiza, "el mismo sujeto activo coetáneamente realiza una o varias de las acciones previstas en la Ley, pues la multiplicidad de ellas no comporta mas que la infracción de la misma y única prohibición del derecho penal, en unidad de tiempo y espacio", el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal se opone a la censura formulada en la demanda y solicita la no casación impetrada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El señor defensor recurrente pregona la violación directa del primer inciso del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 por errada aplicación, porque los 37 gramos de sustancia a base de cocaína que se decomisaron a la procesada Morales Florez fueron considerados como sustancia conservada por Dolores Alicia, sumándolos a los 76 gramos que se decomisaron en casa de ésta, lo que totalizó una cantidad superior a 100 gramos, penalizada de manera más severa a la que correspondería si el fallador hubiera considerado que su cliente realizó dos conductas con sustancia en cantidad inferior a la total mencionada; es decir, afirma que los supuestos de hecho de la norma aplicada no responden a la conducta que se probó y por tanto, que esa norma no era la aplicable.

Pues bien; procesalmente se probó que la cliente del recurrente se dedicaba a la ilícita actividad de expendedora de sustancia estupefaciente a base de cocaína y que en un solo operativo adelantado por la policía el 10 de febrero de 1993 se decomisaron las dos cantidades preanotadas. El catálogo de verbos rectores del primer inciso del artículo 33 de la Ley 86 mencionada se refiere tanto a conductas de realización instantánea como de realización permanente, señalando entre éstas, las de almacenar y conservar, por ejemplo.

Si se tiene en cuenta, como se ha dicho, que DOLORES ALICIA MOSQUERA DE TARAPUEZ se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes, como lo revela el hecho de que en su domicilio fueran incautados al lado de éstas varios elementos propios de esa actividad como "bolsas de polietileno, una pesa gramera y otros elementos utilizados en el empaque", no hay lugar a dudas de que conservaba la cantidad necesaria para ese fín; esto es, que ejecutó una conducta permanente de las varias alternativas de esta clase que conforman el tipo penal en referencia, con una sustancia que fue posible cuantificar con exactitud cuando intervino la autoridad policial, en el preciso momento en que de la existencia que conservaba acababa de proveer una parte a la otra inculpada.

Así pues, la conducta penalmente reprochable de la sujeto distribuidora no se consumó, como parece entenderlo erradamente el censor, en dos tiempos, ni fue de dos clases. Su ilícita actividad de intermediaria abastecedora le imponía conservar existencias que se la facilitasen, y que fue justamente las que se decomisaron en un único operativo policial, tanto a ella como a su inmediata receptora; de ahí que asistiera la razón a los funcionarios calificador y falladores al contabilizar para efectos de la única adecuación típica que hicieron y de la imputación a la procurada del actor, ambas parciales cantidades, que al sobrepasar el límite para una punición más benigna -100 gramos- hicieron imperativa la sanción cuestionada en la demanda.

Diferente hubiera sido si el decomiso se da sin la materialización de la correlación inmediata entre la procedencia de la cantidad que portaba la otra inculpada y la actividad de la distribuidora, recurrente en casación; pero habiendo sucedido como lo dice el proceso y no lo discute el demandante, el fiscal calificador y los falladores no podían fraccionar el comportamiento para hacer la doble y menos gravosa tipificación que reclama el censor.

Al calificar como se hizo la conducta de la sujeto abastecedora, no es que se hubiera hecho un híbrido jurídico con las acciones de los verbos rectores del primer inciso del artículo 33 de la Ley en cuestión, lo que sí habría significado un errado juicio del fallador; simplemente, se realizó el encuadramiento conforme a la evidencia probatoria, confiriéndole el alcance apropiado con sus consecuencias punitivas.

Así la situación, se mantendrá el fallo objeto de censura. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. En firme DEVUELVASE el proceso a la oficina de origen. COPIESE Y CUMPLASE.

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 9581.CASACION. DOLORES M. DE TARAPUEZ. DEL. LEY 30 DE 1986. ----------------------- � RAD. 9581.CASACION.

DOLORES M. DE TARAPUEZ. DEL. LEY 30 DE 1986. ----------------------- �página \* arábico�1�