CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No. 9579 Acta No. 032 Santafé de Bogotá, D. C., agosto seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HUMBERTO LIZARAZO GALINDO contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 1996 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE SANTAFE DE BOGOTA.
ANTECEDENTES El ciudadano Humberto Lizarazo Galindo llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá, para que, previo el trámite de un proceso ordinario laboral, se le condene a reconocerle y pagarle la “pensión de jubilación, en la cuantía determinada por la ley y con efectividad al 15 de agosto de 1991”. Sustenta la pretensión así: Que el 1º de agosto de 1965 celebró un contrato de trabajo con la Empresa Distrital de Transportes Urbanos de esta ciudad, para laborar una jornada diaria de 8 horas, ocupándose en diferentes cargos en el área de talleres; que por Resolución No 1488 del 13 de agosto de 1991, la empresa demandada, en liquidación, dió por terminado unilateralmente el contrato de trabajo a partir del 15 del mismo mes; que por haber desempeñado distintos cargos en el área de talleres tiene derecho al reconocimiento y goce de la pensión de jubilación, sin consideración a la edad, teniendo en cuenta para ello las normas de excepción que rigen para los trabajadores ferroviarios, en armonía con lo dispuesto por el Acuerdo No 5 de 1959 expedido por el Concejo Distrital de Bogotá que cambió la razón social del Tranvía Municipal de Bogotá por La Empresa Distrital de Transportes Urbanos, operándose la figura de la sustitución patronal; que el mismo Concejo expidió el Acuerdo No 22 del 8 de diciembre de 1990 por medio del cual concedió facultades al Alcalde Mayor de la ciudad para liquidar la empresa demandada; que amparado en esas facultades, este funcionario, expidió los decretos 075, 076 y 077 de 1991; que el artículo 2º del Decreto 076 del 25 de febrero de 1991 establece que “la Administración Distrital a través de la Caja de Previsión Social Distrital, reconocerá y pagará pensiones de jubilación, de vejez e invalidez a los trabajadores oficiales que reunan los requisitos legales señalados en la ley 6ª de 1.945 y ley 33 de 1985…”; que en tal virtud, solicitó a esa Caja el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sin consideración a su edad, en razón a que era un trabajador ferroviario sometido a las leyes ferroviarias y al Acuerdo 5 de septiembre de 1959 expedido por el Consejo Distrital por medio del cual se operó la sustitución patronal; que la demandada le negó el derecho mediante la Resolución 01518 del 20 de noviembre de 1991, con el argumento de que no probó haber laborado el tiempo exigido por la ley ferroviaria en empresas que tengan tal naturaleza, ya que trabajó todo el tiempo en la Empresa Distrital de Transportes Urbanos que no tiene el carácter de ferroviaria; que contra dicha providencia interpuso el recurso de reposición pero fue confirmada por Resolución No 0811 del 6 de abril de 1994, agotando así la vía gubernativa.
También se afirmó en el escrito demandador: que en el último año de servicios, por concepto de sueldos, incremento por antigüedad, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, extras, festivos y dominicales y prima de navidad devengó un total de $2.602.715.40, cuyo promedio mensual o doceava parte equivale a la suma de $216.892.95, cantidad a la que debe aplicarse el 80% para determinar el monto de la pensión, o sea, $173.514.36; que conforme con los términos de la ley 71 de 1989, la pensión debe reajustarse en un 26% para el año de 1992, en un 23.03% para 1993 y en un 21.03% para 1994, lo que quiere decir, que la demandada le adeuda por mesadas pensionales y primas adicionales o de navidad, por el período comprendido entre el 15 de agosto de 1991 y el último de junio de 1994, una suma aproximada de $9.333.231.40.
Verificado el traslado de la demanda fue contestada ésta a través de apoderado judicial, quien respecto a los hechos manifestó: no constarle el 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 14 y 15; ser cierto el contenido del 7º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 17, y falsos los demás. Se opuso a todas las pretensiones, y formuló las excepciones de “falta de causa legal para incoar la acción…” e “incompetencia del juez laboral para conocer y fallar el presente asunto”.
En la primera audiencia de trámite, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, que fue el del conocimiento, declaró no probada la excepción de “incompetencia”, y, surtida la instancia, dictó sentencia el 22 de julio de 1996 en la que absolvió a la demandada y condenó en costas al actor. No conforme con el fallo, se apeló por la parte demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia ahora recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, confirmó la del a quo, con fundamento en las siguientes razones: En lo que concierne a la relación de trabajo, resaltó que del acervo probatorio se desprende que efectivamente el demandante prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Transportes Urbanos desde el 1º de agosto de 1965 hasta el 15 de agosto de 1991, habiendo desempeñado como último cargo el de operador de subestación. Sobre la pretensión --el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación--, dijo esa Corporación: “En consecuencia, el actor para beneficiarse de un régimen especial para ferroviarios, invoca una sustitución patronal que deriva de lo establecido por el Acuerdo 5 de 1.959 del Concejo Distrital de Bogotá que en autos obra a folios 116 a 118 y por el cual se organizó la Empresa Distrital de Transportes Urbanos cuyo patrimonio quedó constituido por todos los bienes e inmuebles que el Distrito tenía vinculados a la Empresa del Tranvía y Buses de Bogotá como lo dispusiera el artículo 2º del citado Acuerdo, y por lo cual se considera trabajador ferroviario.
“En el evento de una sustitución patronal, esta figura jurídica solo opera entre otros requisitos, respecto de los contratos de trabajo vigentes al momento de operar dicha sustitución y que se mantienen bajo el nuevo empleador, como lo ha desarrollado la jurisprudencia laboral en esta materia, y en el caso del demandante, al haber ingresado al servicio de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos en el año de 1965, es decir seis (6) años después de haberse expedido el Acuerdo No 5 de 1959 del Concejo Distrital de Bogotá, salta de bulto que no existía vínculo alguno con la Empresa del Tranvía y Buses de Bogotá con cuyos bienes muebles e inmuebles se constituyó el patrimonio de la Empresa Distrital de Transportes Urbanos para la cual trabajó el actor exclusivamente.
“Por tanto, al no haber operado sustitución patronal alguna respecto del contrato de trabajo del demandante y de lo cual pretende derivar su condición de trabajador ferroviario para beneficiarse del auxilio pensional impetrado, mal puede la demandada reconocer tal auxilio sin consideración de edad como se solicita, pues nunca el señor Lizarazo Galindo se desempeñó como trabajador ferroviario, y por consiguiente la petición fracasa y así se confirma el fallo absolutorio de la primera instancia y se condena en costas al demandante apelante”.
EL RECURSO DE CASACION Pretende el censor que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, “revoque la citada providencia y la del juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C” y, en su lugar, condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho su mandante, en la cuantía determinada por la ley y a partir del 15 de agosto de 1991.
Su acusación la formula en los siguientes términos: CARGO ÚNICO “La sentencia impugnada viola de manera indirecta, por falta de aplicación, las siguientes normas: artículo 8 de la ley 6ª de 1.945; artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1.945; artículo 1º de la Ley 1ª de 1.932; literal d) del artículo 2 del Decreto 1471 de 1.932; artículo 1 de la ley 206 de 1.938; artículo 1 de la ley 63 de 1.940; artículo 1 de la ley 49 de 1.943; artículos 7 y 8 del Decreto 2340 de 1.946, en concordancia con los artículos 1 y 2 del Acuerdo No 5 de 1.959 del Concejo Distrital de Bogotá y en relación con los artículos 42,51,52,60,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 175, 251, 252, 253, 254, 256 y 258 del Código de Procedimiento Civil, a causa de errores evidentes de hecho que ocurrieron por la falta de apreciación de algunas pruebas e indebida apreciación de otras”.
Los errores evidentes de hecho señalados por el recurrente, son: “En no dar por demostrado, estándolo, que el señor HUMBERTO LIZARAZO GALINDO era un trabajador ferroviario como consecuencia de la sustitución patronal operada y que por ende se le debía aplicar el régimen de excepción previsto para ellos en materia de pensiones”. “En no dar por demostrado, estándolo, que el señor HUMBERTO LIZARAZO GALINDO, se desempeñó desde mayo 31 de 1.972 en el mantenimiento de la línea aérea del Trolley”.
“En considerar que para hacerse acreedor al derecho a la pensión especial, debió estar vinculado al momento de la sustitución”. En la sustentación del cargo, el impugnante advierte que el Tribunal apreció mal el Acuerdo 22 de 1990 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá (flos 119 a 122) y el Decreto 076 del 25 de febrero de 1991 de la Alcaldía Mayor de Bogotá (flos 292 a 296), en cuanto precisa que la responsabilidad de la Caja de Previsión Social deriva de los derechos pensionales contemplados en la ley 6ª de 1945 y 33 de 1985, dejando de lado, que por tratarse de una sustitución patronal, la empresa liquidada estaba clasificada como ferroviaria, procediendo por tanto el reconocimiento.
Igualmente, dejó de apreciar los documentos que obran a folios 154, 155, 176 y 276, así como el Acuerdo 5 de 1959 que creó la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, cuyo patrimonio quedó conformado con los bienes muebles e inmuebles de que era titular la Empresa del Tranvía y Buses de Bogotá, operándose así una sustitución patronal, toda vez que aquella continuó desarrollando el objeto social de esta última, o sea, el transporte público de la ciudad, sin que sea requisito que el trabajador se encuentre vinculado al momento de producirse la sustitución para hacerse acreedor de los derechos consagrados para los trabajadores ferroviarios.
Su oficio era el manejo de los cables aéreos del Trolley clasificado como ferroviario en el Decreto 1471 de 1932 en el cual laboró más de 20 años. LA REPLICA En su oportunidad de réplica, el opositor manifestó que el alcance de la impugnación adolece de un error de técnica bastante notorio, ya que la Corte no revoca sino que invalida las sentencias de segunda instancia, no obstante lo cual, la censura reclama se revoque el fallo del Tribunal.
Plantea que la demostración del cargo es contraria a las normas de casación laboral, pues no existe en ellas la causal “falta de aplicación” y por ello el ataque ni siquiera puede estudiarse. Acota, igualmente, que no hay consonancia entre el planteamiento del cargo y su desarrollo y que la discusión sobre la existencia de la sustitución patronal se debió hacer por una vía diferente a la escogida para el ataque.
Resalta, que el ad quem sí apreció el Acuerdo 5 de 1959 y precisa, que para que se estructure la figura de la sustitución patronal, es menester, entre otros requisitos desarrollados por la doctrina reiterada de la Corte, que haya cambio de patrono, continuidad de la empresa y del trabajador en la prestación del servicio. Finalmente, agrega, que no le asiste ninguna razón al demandante respecto del ataque que le hace a la sentencia, dado que en ésta no se cometieron los errores que le atribuye, pero que, en gracia de discusión, admitiéndolos, no fueron demostrados en la forma exigida por la ley 16 de 1989 y por ello la demanda no puede prosperar.
SE CONSIDERA Es cierto que de manera incorrecta la censura, en el alcance de la impugnación, reclama que la Corte revoque la sentencia de segunda instancia, cuando, como Tribunal de Casación, en estricto sentido, solo puede casar, total o parcialmente, según sea el pedimento, la providencia del ad quem de configurarse cualquiera de las causales que con tal fin contempla el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.
No obstante, para la Sala tal imprecisión no alcanza a estructurar un defecto de técnica que de por sí dé lugar a desestimar el cargo porque, en primer término en el alcance de la impugnación se empieza por solicitarse “que se CASE totalmente la sentencia proferida en segunda Instancia”, lo que es correcto; en segundo lugar, de la pretensión de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, se logra colegir qué es lo que persigue el recurrente, tanto de la Corte como Juez de casación, como en sede de instancia. Tampoco le asiste razón a la réplica cuando pide desestimar el cargo en razón que en él se alude a vulneración de la ley “por falta de aplicación”, causal que alega no existe en casación y que está indicando que la censura acuda simultáneamente a la vía directa e indirecta.
Argumentación que no es de recibo por cuanto, en primer lugar, ninguna duda hay que el censor formula su ataque por la vía indirecta y, en segundo término, si bien es cierto que en estricto rigor no está contemplada la vulneración de la ley “por falta de aplicación”, también lo es que la jurisprudencia laboral ha admitido ese concepto como un modo especial de darse la aplicación indebida de la misma, y lo que ha restringido exclusivamente a los quebrantos normativos que se originan por la vía indirecta, esto es, cuando el yerro ocurra por dejar de aplicar “la norma a un hecho existente que se alega como básico y se demostró, pero no se dio por probado“.
(sent. cas. febrero 22 de 1994, radicación 6252). Por lo tanto, siendo que en el sub examine se han alegado como hechos básicos, la existencia de la sustitución patronal y la actividad en el campo ferroviario del demandante, lo cual el demandante estima haber demostrado, en contraposición a lo sentenciado por el Tribunal, es posible que el cargo aluda, como lo hace, a la violación de la ley por la vía indirecta, por falta de aplicación. No obstante lo anterior, la acusación se estudiará de fondo, pero debe precisar la Sala que su análisis se hará prescindiendo del examen del Acuerdo 5 del Concejo de Bogotá, (flos 116 a 118), pues la impugnación atribuye al ad quem no haber apreciado dicha probanza, cuando en realidad si lo hizo, tal como se deduce del texto de la sentencia, al expresar: “En consecuencia, el actor para beneficiarse de un régimen especial para los ferroviarios, invoca una sustitución patronal que deriva lo establecido por el acuerdo 5 de 1959 del Concejo Distrital de Bogotá que en autos obra a folios 116 a 118 y por el cual se organizó la empresa de transportes urbano …” y más adelante agrega: “… y en el caso del demandante, al haber ingresado al servicio de la empresa Distrital de Transporte urbano en el año de 1965, es decir seis (6) años después de haberse expedido el Acuerdo N 5 de 1969 del Concejo Distrital de Bogotá, salta de bulto que no existía vínculo alguno con la Empresa del Tranvía y Buses de Bogotá…”.
(Cdno inst. flo. 364). Lo antes comentado implica, entonces, que por ese aspecto, hay una falla de técnica insubsanable, toda vez que el censor ha señalado un yerro de valoración probatoria en el que evidentemente no incurrió el Tribunal. Ahora bien, el ad quem expuso en su providencia dos (2) argumentos centrales en contra de la pretensión jubilatoria del demandante.
El primero, que para su caso y los fines buscados en la acción no operó la figura de la sustitución patronal entre la antigua Empresa del Tranvía y Buses de Bogotá y la Empresa Distrital de Transportes Urbanos de Bogotá, para la que laboró el demandante, y el segundo, que éste no demostró haber realizado actividades ferroviarias, como debió hacerlo, para acceder a la pretensión invocada.
En lo atinente al instituto de la sustitución patronal entre las dos empresas de transporte público antes mencionadas, se tiene que el fallo no desconoce que éste se hubiera presentado sino que él no es suficiente para estructurar el derecho pretendido por el demandante, y en criterio de la Corte es válida la argumentación del Tribunal sobre el punto, pues al tenor de las pruebas y de la propia demanda, es evidente que el accionante se vinculó laboralmente con la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, seis años después de su creación por el Acuerdo No 5 de 1959 del Concejo Distrital de Bogotá. Tal circunstancia, fehacientemente acreditada en el expediente, de por sí impide, como lo acotó el Tribunal, que respecto del actor y su contrato laboral, se afirme la existencia de una sustitución patronal entre la antigua y la nueva empresa de transporte público, pues para la tipificación de la institución legislada en el artículo 67 del C.S.T. y 53 del decreto 2127 de 1995 se tiene como elemento indispensable la continuidad de los contratos laborales de los trabajadores enganchados al momento de operar “el cambio de un patrono por otro”, y ese presupuesto evidentemente no se cumple en el sub examine, toda vez que en el momento en que se inició la vinculación laboral entre el petente y la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, el alegado cambio patronal, de haber existido, ya había acontecido y el contrato laboral del actor no hizo tránsito de ejecutarse a favor de un patrono y luego en beneficio de otro.
Otra cosa diferente, y al parecer fue lo que pretendió alegar y demostrar la parte demandante es que la empresa sustituida era ferroviaria y la sustituta continuó siéndolo. Por lo tanto, los yerros fácticos endilgados al ad quem con referencia a la sustitución patronal no se dan. En cuanto hace a la equivocación de “no dar por demostrado, estándolo, que el señor HUMBERTO LIZARAZO GALINDO, se desempeñó desde mayo 31 de 1972 (sic) en el mantenimiento de la línea aérea del Trolley”, tampoco se configura.
Y es que el Tribunal al establecer en su providencia el tiempo de servicios y al último cargo desempeñado por el demandante, lo hace con referencia a las “fotocopias” de un “certificado para trámites de pensión”, “constancia de tiempo de servicios”, y de la resolución por la que se le dio por terminado el contrato, y cita los folios 18, 31, 32 y 147; advirtiendo que el de folio 32 corresponde al que aparece a folio 156 y en el cual se indican las distintas actividades que el demandante desempeñó durante su vinculación. Se trae esto a colación para precisar que el ad quem no puso en duda ni desconoce que los oficios cumplidos por el actor son los que en ese documento se relacionan, lo que sostiene es que “nunca el señor Lizarazo Galindo se desempeñó como trabajador ferroviario”.
(Cdno. inst. flo. 364) De lo anterior se deduce, entonces, que la argumentación del fallador de segundo grado respecto al punto aludido es jurídica y, por consiguiente, la conclusión a que por ella se llega, debió haber sido atacada por la vía directa y no como se hizo por la indirecta. Pero, además, si se aceptara que por no haber expresado el Tribunal, concretamente, que todas las labores relacionadas en el certificado de tiempo de servicio estaban vinculadas al “mantenimiento de la línea aérea del Trolley” incurrió en un error de hecho que permitía el cargo por la vía indirecta, habría que concluir que por ese aspecto la demanda de casación no reúne el requisito legal de indicar y, por ende, demostrar la equivocación aducida, ya que el desarrollo del cargo es insuficiente sobre este punto, pues en el mismo no se manifiesta de manera clara y precisa el porqué las actividades relacionadas con “mantenimiento de la línea aérea del Trolley” ubica al actor como trabajador de una empresa ferroviaria, que según el artículo 2º del decreto 1471 de 1932, son las que “se encuentran en explotación y prestan servicio al público: a) ferrocarriles propiamente dichos; b) tranvías; c) funiculares; d) cables aéreos”.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 30 de septiembre de 1996, en el juicio promovido por HUMBERTO LIZARAZO GALINDO contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. Costas a cargo del recurrente.
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación No 9579 � PÁGINA �20�