Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la compañía EL TORREON S.A, contra la sentencai proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Medellín el 25 de septiembre de 1996, en el juicio seguido por OSCAR ARANGO ARISTIZABAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RADICACION 9550 ACTA N°18 MAGISTRADO PONENTE DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de Mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la compañía EL TORREÓN S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Medellín el 25 de septiembre de 1996, en el juicio seguido por OSCAR ARANGO ARISTIZABAL contra la recurrente.

ANTECEDENTES En audiencia de juzgamiento celebrada en abril 23 de 1996, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín fulminó condena por concepto de indemnización por despido injusto y absolvió a la demandada de los restantes cargos. Mediante el fallo recurrido el Tribunal revocó la condena impuesta por el a-quo, pero en su lugar ordenó a El Torreón cancelar al señor Arango $20,529,00 por concepto de reajuste de cesantía, $1.648,00 como reajuste de intereses a la cesantía y $10.265,00 como reajuste de vacaciones, y $22.417,55 diarios, como sanción moratoria, a partir del 22 de agosto de 1994 hasta que pague la condena por concepto de los precedentes reajustes prestacionales.

Absolvió a la demandada de los restantes cargos de la demanda. En la demanda inicial el actor había reclamado los referidos derechos, entre otros, explicando en suma que laboró mediante contrato de trabajo al servicio de la demandada, desde el 9 de noviembre de 1992 y hasta el 21 de agosto de 1994 cuando fue despedido sin justa causa. Sostuvo además que en la liquidación final no fueron colacionados como factor salarial los viáticos devengados.

La demandada se opuso a lo pretendido y en relación con el tema de los viáticos rechazó la procedencia de los reajustes, pues sostuvo que la liquidación se realizó con base en los elementos constitutivos de salario.

FUNDAMENTOS DEL FALLO El Tribunal estimó que como el actor se desempeñó en calidad de vendedor viajero, empleo que le exigía trasladarse permanentemente de una ciudad a otra del país, sus viáticos tenían el carácter de permanentes. Observó que, según lo reconoció el empleador a través del gerente de recursos humanos mediante la comunicación dirigida al juzgado visible a folio 73, en la liquidación final no se tuvieron en cuenta los viáticos devengados por el demandante durante el último año de servicios, los cuales estableció con base en las planillas de folios 76, 77, 78, 79 y

80. EL RECURSO Persigue la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto a las condenas emitidas por los conceptos de reajuste de cesantía, intereses de cesantía e indemnización moratoria para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte confirme la absolución impartida por el a-quo con relación a los aludidos derechos o, en subsidio, se mantenga la absolución atinente a la sanción moratoria.

Con este propósito el recurrente formula dos cargos. La Sala estudiará el segundo que acusa la aplicación indebida de los artículos 127. 128, y 130 del C.S.T, modificados respectivamente por los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 50 de 1990, 149 y 253 del mismo código, modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 65 del C.S.T y, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 768 del C.C y 19 del C.S.T. Aduce el censor que las aludidas transgresiones legales ocurrieron como consecuencia de varios errores de hecho, generados en la errónea apreciación del contrato de trabajo suscrito entre las partes (folios 6 a 10), la liquidación final de prestaciones sociales (folio 11), la comunicación dirigida por la empresa demandada al juzgado el 30 de enero de 1996 (folio 73), la relación de pagos efectuados al demandante por concepto de viáticos, durante 1993 y 1994 y las declaraciones de José Alzate y Hoover Jiménez.

En síntesis se sostiene en el ataque que el Tribunal se equivocó cuando otorgó carácter salarial a las cifras percibidas por el señor Arango a título de viáticos. Se anota que en el fallo se supone equivocadamente que el cargo del actor fue el de vendedor viajero cuando en realidad se desempeñó como supervisor, según lo indica la liquidación prestacional, de manera en sentir del impugnador es falsa la inferencia del juzgador de alzada cuando concluye que el cargo cumplido hace presumir continuos viajes.

Advierte también el recurrente que según se desprende de los documentos de folios 79 y 80, durante los 233 días que laboró en el año de 1994, el señor Arango solo percibió gastos de alojamiento y alimentación por cuatro días, de manera que se excluye el concepto de permanencia definitorio de la índole salarial. En lo tocante a la indemnización moratoria argumenta el impugnador que, aún aceptando el carácter salarial de los viáticos, emerge la buena fe de la empresa al entender lo contrario dado lo esporádico y aislado de los pagos.

Finalmente la censura se apoya en las declaraciones de los señores Alzate y Jiménez, para concluir que el señor Arango cumplía sus funciones en la ciudad de Medellín. SE CONSIDERA La liquidación prestacional visible al folio 11 y aportada con la demanda, indica que el último cargo desempeñado por el señor Arango Aristizabal fue el de supervisor y los documentos de folios 79 y 80 relacionan que en el año de 1994 el actor solo percibió sumas por concepto de alimentación y alojamiento los días 1 de mayo, 14 de mayo, 30 de junio y 16 de julio.

Se sigue de los anteriores datos que, al contrario de lo que tuvo por establecido el Tribunal, el demandante no desempeñaba un empleo de cuya denominación pudiera desprenderse la exigencia de “ trasladarse permanentemente de una ciudad a otra del país..”, cosa que además se excluye manifiestamente si se considera la escasa frecuencia de percepción de viáticos durante el tiempo laborado en 1994, esto es del 1 de enero al 21 de agosto.

En suma es ostensible que el ad-quem se equivocó al establecer que el demandante recibió viáticos permanentes y por ende con carácter salarial en los términos del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, de manera que el cargo prospera y deberá anularse el fallo impugnado en cuanto impuso, basado en la inclusión de dichos viáticos como factor retributivo, reajustes de cesantía, intereses a la cesantía e indemnización moratoria.

No se requiere el estudio del primer cargo, pues queda satisfecho el alcance de la impugnación. Fuera de lo ya anotado, en sede de instancia se observa que el único elemento de juicio que permite precisar los viáticos del señor Arango, son las relaciones suministradas por el apoderado de la empresa y que figuran a folios 76 a 80. De ellas, si bien es dable desprender la percepción de viáticos no es posible concluir que fueran permanentes, pues no se indican las circunstancias o motivaciones de su causación y, de otra parte, las fechas de pago, no permiten inferir una periodicidad o estabilidad en la frecuencia, como para concluir su habitualidad, fuera de que como ya se expuso, durante el año de 1994, los pagos fueron muy escasos e irregulares.

No hay lugar entonces al reajuste de la liquidación final, ni al pago de indemnización moratoria, esto último aún cuando en el recurso no se tocó la condena al reajuste de vacaciones dado que ésta no genera el derecho con arreglo al artículo 65 del C.S.T. Consiguientemente, conforme se solicita en el alcance de la impugnación, se mantendrá la absolución impartida por el fallador de primera instancia por los conceptos de reajuste a la cesantía, intereses a la cesantía e indemnización moratoria.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA PARCIALMENTE el fallo impugnado en cuanto impuso condenas a título de reajuste a la cesantía, reajuste de intereses a la cesantía e indemnización moratoria. En sede de instancia se CONFIRMA la decisión absolutoria de primer grado por éstos conceptos.

Sin costas en el recurso extraordinario CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �8� �PÁGINA �8� EXP9550