ALCALIS [ATUESTAYO] Casación 9540 ISS Vs. Fabricato y Otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 9540 Acta No.32 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 11 de julio de 1996 dictada por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio ordinario laboral que le siguen la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. -FABRICATO-, ARGEMIRO BOHORQUEZ ARANGO, JOSÉ ÁLVARO BUILES RESTREPO, CRUZ VIDAL CADAVID LOPERA, LUIS MARÍA CASTAÑEDA CANO y LUIS ALBERTO CASTRILLÓN DAZA.

I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, Fabricato S.A. y sus codemandantes reclamaron del Instituto de Seguros Sociales el pago (a las personas naturales) de la pensión de vejez indexada y la declaratoria de que esa prestación debe compartirse con la que paga Fabricato, además de la indemnización moratoria.

Para fundamentar sus pretensiones afirmaron que las personas naturales prestaron sus servicios a Fabricato por más de 20 años; que esta empresa “les otorgó la pensión de jubilación por mandato de la Convención Colectiva o por acuerdo mutuo entre las partes por su precario estado de salud y los inscribió como tales en el ISS para cotizar para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte”; que la empresa se ajustó al sistema de autoliquidación de aportes; que contaban con más de diez (10) y menos de veinte (20) años de servicios al 1º. de enero de 1967 cuando el Seguro asumió los citados riesgos, por lo que la pensión que les otorgó Fabricato debe ser compartida con el Seguro; que entre el 1º. de enero de 1967 y la fecha en que cumplieron la edad requerida cotizaron más de mil semanas como trabajadores activos y como pensionados; que el Seguro les negó la pensión de vejez fundado en que no podía tener en cuenta las semanas cotizadas como jubilados, y que recurrieron la decisión del Instituto con resultado desfavorable.

El Instituto se opuso a las pretensiones de los demandantes, argumentando a su favor que los pensionados no reunían los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción. Mediante sentencia del 31 de octubre de 1995, el Juzgado condenó al ISS a pagar a los extrabajadores demandantes la pensión de vejez y dispuso que Fabricato pagara la diferencia, si la hubiere, entre la pensión que les venía reconociendo y la que debe pagar el Seguro.

Lo absolvió de las restantes pretensiones, declaró no probada la excepción de prescripción y dejó a su cargo las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron y el Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia aquí recurrida, declaró que el Instituto de Seguros Sociales estaba obligado a reconocer la pensión de vejez a los extrabajadores demandantes por haber reunido los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que Fabricato debía compartir la pensión de jubilación que les venía reconociendo, “siendo de su cargo exclusivo únicamente el mayor valor si lo hubiere”.

Decláro probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 1990 para el demandante José Álvaro Builes Restrepo. Lo absolvió de las demás pretensiones y no impuso costas por la alzada. Dijo que en los anteriores términos quedaba confirmada y revocada la decisión de primer grado.

El Tribunal inicialmente anotó que de acuerdo con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259-2 del C.S. del T., el ISS asumió la pensión de vejez, la que a su vez sustituyó la pensión de jubilación a cargo de los empleadores “y que en el lapso de transición de un régimen al otro se da la circunstancia de que las pensiones sean compartidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, y posteriormente según el también Decreto 2879 de 1985”.

Después de exponer unas breves consideraciones sobre el origen y la finalidad de la una y otra pensión y con referencia a los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el Tribunal agregó: “De las probanzas arrimadas al proceso, se infiere que los demandantes cotizaron al Instituto de Seguros Sociales el número de semanas exigidas y cuentan con la edad requerida por el Decreto 3041 de 1966, debiendo esa entidad de seguridad social cubrirles la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., la diferencia que le corresponda, en caso de que haya lugar a ella, pues se trata de una pensión compartida (Art. 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año).

La empresa accionante cubrió en su totalidad las pensiones de jubilación mientras le correspondió y precisamente realizó las cotizaciones pertinentes al Seguro Social para liberarse de esta carga una vez reunidos los requisitos para que la entidad asumiera el riesgo. “La circunstancia de haber concedido pensión voluntaria a sus extrabajadores acorde con la convención colectiva de trabajo, sin haber reunido los requisitos, no significa que la fuera a asumir indefinidamente.

“Mas aun cuando el decreto 2879 de 1985 estableció en su artículo quinto la obligación para los empleadores de continuar cotizando para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, siendo a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, en los eventos en que le otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente.

“Pues si a partir de tal normación existe para el Instituto la obligación de pensionar cuando se ha cumplido con la cotización impuesta, con mayor razón nace dicha obligación para este cuando tal aporte fue voluntario y lo aceptó, o al menos en ningún momento lo cuestionó. La norma lo único que hizo fue convertir en obligatorio un aporte que hasta entonces no lo era.

“Y no puede hablarse de que se hizo un mal pago, porque en el evento de la seguridad social no puede hablarse de pago sino de aporte, siendo entonces dos conceptos bien diferentes. “Tampoco pueden decirse que tales pagos constituyan una conducta sancionable al tenor del artículo 6º. del decreto 2665 de 1988. Menos aun procedió el Instituto a cancelar la afiliación, según el artículo 20 numeral b) del citado decreto”.

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales y con la demanda que lo sustenta aspira a que se case la sentencia del Tribunal en cuanto a las condenas que dispuso, para que en sede de instancia, se revoque el fallo del a-quo también en las condenas que profirió, y en su lugar se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.

Para esa finalidad presenta un cargo que tuvo la correspondiente réplica, en el que dice que la “sentencia acusada violó la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del Artículo 6º. del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 3041 de 1.966, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.) Artículo 260 del C.S.T., Artículos 1º., 11, 12, 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Art. 1º. del Decreto 3041/66) y Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 2879 de 1985, Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988 y Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 758 de 1.990, dentro de los parámetros indicados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.

La demostración la desarrolla así: “Sucede que el sentenciador pretende aplicar de manera indebida el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 (Art. 1º. del Dcto 3041/66), que señala en forma fehaciente que al iniciarse la obligación obrero-patronal de afiliarse al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte para aquellos trabajadores que llevaran 15 años o más años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital $800.000 o superior, ingresaban al seguro social obligatorio como afiliados para los riesgos I.V.M. y al cumplirse los requisitos exigidos en el Artículo 260 del C.S.T., podrían exigir la jubilación al empleador y continuaba cotizando a esa entidad hasta que esta cumplidos los requisitos mínimos (Art. 11 del Acuerdo 224/66) les otorgaba la pensión de vejez y solo quedaba con el deber de pagar la diferencia si a ello hubiera lugar.

“Es incuestionable que frente a esa normatividad expresa, solo se estableció el régimen pensional compartido entre la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T. y la que concedía el I.S.S., al cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 11 del mencionado Acuerdo y únicamente hasta cuando entró en vigencia el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1º. del Decreto 2789 de 1.985, se amplió la cobertura de esa compartibilidad a otra clase de pensiones distintas a la legal, como eran las de origen convencional o arbitral o consagrada en pacto colectivo o por decisión unilateral y voluntaria del empleador de turno. “El ad-quem pretende con gran sofisma de distracción que si bien la pensión de vejez obligatoriamente se compartía con aquellas pensiones señaladas en el referido Artículo 5º. del Acuerdo 029/85, ese compromiso para el Seguro Social nacía con anterioridad frente a un aporte voluntario que no fue cuestionado y que en ningún momento conlleva una conducta sancionable en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988.

“Pero ahí está la gravísima equivocación en que incurrió el sentenciador al inferir que no importaba que el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 solo establecía la compartibilidad entre la pensión plena de jubilación (Art. 260 C.S.T.) y la pensión de vejez a cargo del I.S.S., con el lleno de los requisitos exigidos en el Artículo 11 del referido acuerdo, pero solo a partir de la vigencia del citado Acuerdo 029/85, olvidando de manera flagrante que las normas laborales son de aplicación inmediata y no tienen en ningún caso efecto retroactivo (Art. 16 C.S.T.), más cuando es una realidad probatoria no discutida y por el contrario aceptada por todos que las pensiones convencionales se reconocieron con mucha anterioridad a la fecha de vigencia del Acuerdo mencionado, lo que permitió la presentación del cargo por la vía escogida.

“Así las cosas, el sentenciador aplicó indebidamente el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 y consecuencialmente el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 (Art. 1 Dcto 758/90), porque si bien ese texto regulaba los requisitos para otorgar la pensión de vejez a los codemandantes, esto no era suficiente para que existiera esa posibilidad con la que convencionalmente o en forma voluntaria reconoció a sus antiguos trabajadores antes de que fuera posible esa figura jurídica.

“No debe olvidarse que el Artículo 1 del Acuerdo 224/66, estableció el deber patronal de afiliar a sus trabajadores al seguros (sic) social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en desarrollo de lo establecido en los Artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1.946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.), ‘siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento’, caso de excepción que hace un imposible jurídico lo que se pretende, porque el empleador tenía conocimiento suficiente que en ese momento la obligación pensional de origen convencional era de su exclusiva responsabilidad.

“Por otra parte, la circunstancia que la conducta del antiguo empleador no conduzca a un acto sancionatorio en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988, solo le daría derecho a la devolución de los aportes si queda contemplado en los eventos relacionados en el Artículo 60 del mismo Decreto. “De tal manera que el Tribunal aplicó en forma indebida el texto vigente para el momento en que el empleador reconoció la pensión extralegal o en otras palabras que no regulaba los hechos establecidos en los autos, por lo que incurrió en el error de puro derecho que se le atribuye al fallo cuestionado”.

Finaliza el cargo manifestando que sobre el tema propuesto la Corte se pronunció en la sentencia de casación del 26 de febrero de 1997, radicación 9329. IV - LA REPLICA Sostiene en primer lugar que la censura debió presentar el cargo por interpretación errónea de la ley, pues la sentencia del Tribunal se fundó en reflexiones de orden jurídico al fijar el alcance de las disposiciones denunciadas por el recurrente y no limitó su actividad a la aplicación de dichas disposiciones.

Luego señala que el asunto bajo examen, tanto en los hechos como en el derecho aplicable, es completamente diferente y contrario en algunos casos al que decidió la Corte el 15 de diciembre de 1995 (radicación 7960), cuya doctrina aplicó de manera impertinente en las sentencias del 19 y 26 de febrero del año en curso, radicaciones 9276 y 9329.

Para demostrar esa aseveración, dice: “a) Mientras que en el caso que resolvió la H. Sala en 1.995 el extrabajador demandante tenía reconocida la pensión de vejez por el I.S.S., en el caso de 1.997 los extrabajadores, ahora demandantes, no tienen reconocida esa pensión y es precisamente a su reconocimiento a lo que aspiran. “b) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el extrabajador demandante pretendía acumular la pensión patronal y la pensión del I.S.S., (compatibilidad de pensiones), en el caso de 1.997 los extrabajadores pretenden que el empleador pague solamente la diferencia entre lo que les reconozca el I.S.S., y lo que viene pagando el patrono (compartibilidad de las pensiones).

“c) Mientras que en el caso que resolvió la H. Sala en 1.995 la pensión extralegal había sido reconocida por el empleador sin límite temporal alguno, en el caso de 1.997 la pensión extralegal tiene establecido convencionalmente un límite obligatorio para las partes. “d) Mientras que en el caso que se resolvió en 1.995 el empleador demandado pretendía que por haber reconocido el I.S.S. la pensión de vejez quedaba (el empleador) completamente liberado de la pensión extralegal (incompatibilidad de las pensiones), en el caso 1.997 los demandantes pretenden que una vez el I.S.S. reconozca la pensión de vejez el empleador solo pague la diferencia entre una pensión y la otra (compartibilidad de las pensiones).

“e) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el trabajador demandante pretendía que el empleador demandado mantuviera la pensión extralegal, en el caso 1.997 los trabajadores pretenden que el Seguro Social cumpla sus propios reglamentos. “f) Mientras que en el caso resuelto en 1.995 el trabajador demandante pretendía el reconocimiento -o mantenimiento- de una pensión extralegal y por esta vía continuar disfrutando de las dos pensiones -lo que finalmente obtuvo- en el caso de 1.997 los trabajadores demandantes trataban de obtener el reconocimiento de su pensión legal de vejez y por ese medio a no quedar completamente desamparados perdiendo, como es posible que ocurra, tanto la pensión convencional como la de vejez a cargo del I.S.S. “Solo hubo un aspecto común tanto al caso resuelto en 1.995 como al decidido en 1.997: en ninguno de los dos se pretendía, como erróneamente lo entendió la H. Sala, que la pensión convencional fuera asumida o subrrogada por el Seguro Social”.

A renglón seguido dice: “2.- Colombia está organizada como un Estado Social de Derecho (art. 1 C.N.) y no como un sistema totalitario. Sólo en los sistemas totalitarios puede pensarse en la operancia del postulado según el cual ‘todo aquello que no está prohibido es obligatorio’. “En las sentencias de 19 y 27 de febrero de 1.997 (Rad. 9276 y 9329) la H. Corte, inadvertidamente por supuesto, concluye que en materia de afiliación de los trabajadores al Seguro Social sólamente existen dos categorías de trabajadores: “a) Los afiliados forzosos (afiliación obligatoria, y “b) Los trabajadores excluidos o no afiliables (afiliación prohibida).

“Esta conclusión de la H. Corte es equivocada pues la Ley siempre ha permitido la afiliación de trabajadores que, sin ser afiliados forzosos, tampoco tienen prohibida la afiliación. Esta tercera categoría o tipo de afiliación ha estado prevista en los reglamentos del I.S.S. y por tanto su aplicación y existencia ha tenido, tiene y seguirá teniendo consecuencias jurídicas.

“3.- En materia de Seguridad Social la regla general es la AFILIACION y, por consiguiente, la excepción es la exclusión o prohibición de afiliación. Y por elemental principio de hermenéutica la excepción no admitirá extensiones ni aplicación analógica. “La sentencia de 27 de febrero de 1997 (Rad. 9329) resultó creando -sin proponérselo- una exclusión, no prevista en la Ley, según la cual antes de 1985 no serían afiliables al Seguro Social los trabajadores que hubieran sido pensionados por convención colectiva o por un acto voluntario del empleador.

Esta exclusión no estaba prevista en la Ley ni en los Reglamentos del Seguro y, por corresponder a la excepción, no podía válidamente inferirse o deducirse por extensión ni por analogía”. A continuación la réplica analiza la evolución normativa sobre las distintas categorías de afiliados al Seguro Social y para el efecto comienza con el Acuerdo 224 de 1.966, manifiestando lo siguiente: “Este estatuto reguló en su artículo 1 la afiliación forzosa y en su artículo 3 la exclusión de la afiliación. Los artículos 54 y 59, entre otros, se ocupan de la afiliación voluntaria.

“El artículo 2 del Acuerdo 224 dispuso que los trabajadores que hubieran cumplido 60 años de edad al inscribirse por primera vez al Seguro Social no quedarían protegidos contra el riesgo de vejez y no estaban sujetos a la correspondiente cotización. Por consiguiente es imperativo entender que quienes no hubieran cumplido los 60 años de edad al inscribirse por primera vez al Seguro Social sí quedaban protegidos y están sujetos a la respectiva cotización. “Debe resaltarse, sin embargo, que el artículo 2 del Acuerdo no prohibió la afiliación de los trabajadores que tuvieran 60 años al iniciarse el Seguro Social sino que simplemente restringió los beneficios que pudieran corresponderles, que no es lo mismo.

“Por otra parte, el artículo 59 del Acuerdo 224 dispuso que aquellos trabajadores que hubieren cumplido 20 años de servicios a una misma Empresa al iniciarse la afiliación general para el riesgo de vejez, o que en ese momento estuvieran devengando una pensión a cargo del patrono (inciso 2) no estaban obligados a asegurarse para ese riesgo.

Contrario sensu, la norma previó que, quienes al momento inicial no llevaran los 20 años de servicios en una misma empresa o quienes con posterioridad a ese momento empezaran a disfrutar un apensión (sic) a cargo del patrono, podían válidamente afiliarse para el riesgo de vejez a cargo del I.S.S. Ese es el caso de los demandantes en este proceso.

“Los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 impusieron la afiliación de los trabajadores que llevaran más de diez años de servicio al empleador al comenzar la obligación de asegurarse en el I.S.S., que era el caso de los trabajadores demandantes en este juicio. Y resulta absurdo que si se reconocía una pensión sanción tuviera que continuar cotizando para la pensión de vejez hasta su causación ( a partir de entonces el trabajador devengaría las dos pensiones) pero se considerara excluido el trabajador en todos los demás casos en que el empleador le hubiera reconocido una pensión distinta a la pensión sanción. “Como los trabajadores demandantes no estaban excluidos, en los términos del Acuerdo 224 ERAN ASEGURABLES para el riesgo de vejez a cargo del I.S.S. Su ingreso al Seguro Social se hizo en cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo y su permanencia en calidad de pensionados afiliados estaba autorizada por la misma norma y por el artículo 59.

“Al disponer que para ese contingente de trabajadores (más de diez años de servicios al iniciarse el cubrimiento del seguro) ‘en todo lo demás los afiliados gozarían de los beneficios otorgados por el Instituto, según los textuales términos de la parte final del primer inciso del artículo 61, debe entenderse que no podían ser excluidos por el mero hecho de que posteriormente obtuvieran una pensión convencional.

“Si conforme al parágrafo del artículo 62 del Acuerdo, lo establecido en los artículos 60 y 61 ‘no impedía que se pudieran pactar prestaciones adicionales a las que otorga el Instituto, es obvio que se estaba permitiendo el otorgamiento de pensiones convencionales o voluntarias adicionales a la de vejez sin que de ninguna manera se pudiera suponer que la conseción (sic) de una pensión voluntaria o convencional ‘excluyera’ la de vejez, o que los trabajadores en estas condiciones quedaron ‘excluidos’del Seguro Social”.

Dice la réplica que el Decreto Ley 1650 de 1977, siguió los derroteros y las reglas trazadas por el Acuerdo 224 de 1.966, pues distinguió con claridad la afiliación forzosa al Seguro Social (Art. 6) de los otros tipos de afiliación (Art. 7). Y sobre el Acuerdo 029 de 1985, expresa: “Para expedir este Estatuto el I.S.S. consideró ‘necesario ampliar a otras pensiones el régimen establecido en los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1.996’ (tercer considerando del Acuerdo).

“Resulta entonces evidente que el Acuerdo 029 consideró necesario CONVERTIR EN OBLIGATORIA la afiliación de aquellos trabajadores que hubieran obtenido pensiones por convención colectiva o por voluntad del empleador. Así debe entenderse, necesariamente, el artículo 5 del Acuerdo en cuanto dispuso que dichos patronos ‘continuarán cotizando’.

Vale decir que, como acertadamente lo entendió el Tribunal de Medellín, el Decreto 2879 de 1.985 ‘lo único que hizo fue convertir en obligatorio un aporte que hasta entonces no lo era’. “Tal como se deduce con absoluta claridad del parágrafo primero del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, en ese Estatuto no se creó ningún derecho nuevo para el afiliado ni ninguna obligación nueva para el Seguro.

Simplemente se permitió la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la de vejez si así lo querían conjuntamente los empleadores y trabajadores y se previó la compartibilidad de la pensión en caso de que no mediara manifestación expresa de la voluntad de acumular las prestaciones”. Respecto al Acuerdo 049 de 1990, la réplica dice: “Este Estatuto vino a ratificar en el año de 1.990 lo quedó (sic) claro desde 1.966: Que en materia de afiliación al Seguro Social hay una que es forzosa y obligatoria y otra facultativa, y que, por otra parte, hay personas excluidas del Seguro Social.

Esta distinción que, se repite, con algunas variantes ha sido la misma desde cuando se creó el Seguro Social, es la que corresponde a un Estado de Derecho en el cual entre lo prohibido y lo obligatorio existe un margen correspondiente a lo facultativo que también crea derechos y obligaciones. El artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 simplemente ratifica la compartibilidad de la pensión extralegal con la de vejez a cargo del Seguro Social, o la concurrencia de las dos según la voluntad de las partes. tampoco el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990 dispuso -y hasta ahora ninguna norma lo ha hecho- que el Seguro Social debe asumir o subrogar pensiones convencionales o voluntariamente reconocidas por el empleador”.

Sigue diciendo la parte opositora que por ser Colombia un Estado Social de Derecho, en las relaciones colectivas de trabajo es válido el principio ‘pacta sunt servanda’, por lo que “si en la convención colectiva Fabricato se comprometió a pagar una pensión voluntaria temporal hasta tanto los trabajadores adquieran la de vejez a cargo del Seguro Social, el empleador tiene el derecho a que esa pensión no vaya más allá del término convenido y, correlativamente, los trabajadores y el sindicato están obligados a respetar ese derecho de la empresa y carecen de facultad para extender temporalmente la jubilación más allá del límite que las partes contratantes fijaron”.

Anota que la consecuencia práctica de la doctrina contenida en las citadas sentencias del 19 y 26 de febrero de 1997, “puede ser la de que paradójicamente, invocando una decisión que permitió al trabajador devengar simultáneamente la pensión patronal y la de vejez a cargo del Seguro, a los extrabajadores vinculados al presente proceso se les deje sin ninguna de las dos pensiones”.

Insiste en que contra lo que se pactó de manera expresa en el convenio colectivo, contra la voluntad del sindicato y contra la voluntad de los trabajadores demandantes, esas sentencias parecen imponerle a Fabricato la carga vitalicia de las pensiones que el acuerdo colectivo sólo consagró de manera temporal. Observa además que las dichas decisiones no observaron los peligros propios de la insolvencia o desaparición del empleador, los cuales fueron advertidos de manera clara y precisa en la exposición de motivos de la Ley 90 de 1.946 “ y cuya cobertura fue precisamente uno de los principales fundamentos invocados por el propio legislador para crear en Colombia la Seguridad Social Institucional”.

Por último, la parte opositora destaca que la verdadera orientación jurisprudencial sobre el punto está contenida en la sentencia de casación del 13 de julio de 1989, radicación 2285, la que necesariamente debe consultarse para la decisión a tomar en el presente recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es atendible el reparo de carácter técnico que la parte opositora le hace al cargo, por la razón que se señala a continuación: La aplicación indebida de la ley ocurre cuando se aplica la norma jurídica a un caso no regulado por ella o haciéndole producir consecuencias no previstas por el legislador.

En este caso, el Tribunal se apoyó en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que no consagró la compartibilidad de las pensiones de vejez con las pensiones extralegales, a pesar de partir del supuesto fáctico no controvertido, de tener origen convencional o voluntario las pensiones materia del litigio.

Es decir, se trata de una situación que el dicho precepto no regula, por lo que la acusación podía formularse válidamente bajo el concepto de la violación escogido. Como lo recuerda la censura, el tema objeto de discusión en el sub-lite ya fue decidido por esta Sala en la sentencia del 26 de febrero de 1997, la cual sigue los postulados fijados con anterioridad en el fallo del 16 del mismo mes y año, proferida en el proceso con radicación número 9276.

Para la decisión que en los dichos procesos adoptó la Sala, se tuvo en cuenta fundamentalmente el criterio expresado en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, radicación 7960, cuyo tenor es el siguiente: "Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

"En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció -para la situación que allí se regula- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez”.

“La Jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1.991 (Rad. 4441) en estos términos: " " " " (Rad. 4441)". La precedente transcripción refleja de manera clara que la doctrina sentada por la Corte en torno a los alcances del Acuerdo 224 de 1966, ha considerado que no era posible durante su vigencia la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto.

Y como la compartibilidad de las pensiones convencionales o voluntarias que Fabricato reconoció a los trabajadores demandantes con la pensión de vejez que reconoce el Seguro Social, fue el tema del presente proceso, resulta infundada la crítica de la parte opositora en ese punto como también sus restantes argumentos en torno a la figura de la compartibilidad de las pensiones extralegales.

No sobra agregar que para que una norma sea aplicable en varios casos no es necesario que el marco fáctico de ellos sea idéntico, como parece sugerirlo la réplica. De otro lado, la posición de la Corte expuesta en las providencias memoradas no sufre detrimento por el hecho de que la obligación asumida por Fabricato proviniera de un convenio colectivo en el que aceptó reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores solo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, continuando a su cargo únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la prestación que venía pagando y la que entraría a reconocer la entidad de previsión social.

Como se señaló en las mencionadas decisiones, el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además, porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran.

La obligación de reconocer una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales no surge por el simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente. Es necesario, por tanto, el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley o en sus reglamentos para que se materialice la obligación a cargo del Seguro Social.

El simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce a la configuración de un derecho pensional si la obligación correlativa no se encuentra dentro de las que la ley y los reglamentos han prescrito como existentes a cargo del I.S.S.. La circunstancia de que el Acuerdo 224 de 1966 se hubiera referido de manera expresa e invariable al artículo 260 del C.S. del T. para los efectos de la compartibilidad de las pensiones y que solo desde la expedición y aprobación del Acuerdo 029 de 1985, se hubiera contemplado tal figura para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o por actos voluntarios, representa una clara diferencia en el tratamiento de una y otra pensión derivada de su fuente u origen, lo cual impide que una de naturaleza extralegal se convierta por el transcurrir del tiempo en una de carácter legal, pues en tanto el Seguro cubra un menor valor el empleador continuará obligado al pago de la diferencia que emana de su acto voluntario de reconocimiento, mientras que si ello no ocurre, queda liberado de la prestación que reconoció, pero sin que se pueda perder de vista que cuando el Seguro otorga una prestación, lo hace en virtud del previo cumplimiento de los requisitos que exige para ese fin.

Naturalmente pueden presentarse diversas modalidades en la pensión extralegal nacidas de las particulares condiciones de cada acuerdo e incluso es posible que se les límite en el tiempo al momento en que nazca la pensión de carácter legal, pero precisamente esa ductibilidad de la pensión extralegal marca una diferencia más frente a la legal, que solo se materializa dentro de las precisas condiciones señaladas en la ley.

Por lo demás, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ratificó el espíritu de la legislación sobre seguridad social y que para este caso específico corresponde a las orientaciones señaladas por la Corte en las sentencias atrás citadas, pues su artículo 18 señaló de manera expresa, en cuanto se refiere a la “Compartibilidad de las pensiones extralegales” –así aparece titulado el precepto-, que la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte estaba a cargo de los empleadores que otorgaran a sus trabajadores pensiones extralegales “causadas a partir del 17 de octubre de 1985”, fecha en la que entró a regir el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, lo que de manera natural lleva a la conclusión de que con anterioridad a la mencionada fecha, no era posible la compartibilidad de una pensión extralegal con la pensión de vejez a cargo del ISS.

Se tiene entonces que el Tribunal aplicó el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año), que contempla la compartibilidad de las pensiones legales, a una situación que no es la regulada por ella dado que en este caso las pensiones perseguidas son de origen convencional, en unos casos, y de carácter voluntario en otros, pensiones cuya compartibilidad solo se contempla a partir del acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el decreto 2879 de tal año) que tampoco es aplicable a las situaciones ventiladas en este litigio cuya configuración es anterior a la expedición del citado acuerdo.

Como se presenta la violación normativa denunciada, el cargo prospera. Como consideraciones de instancia resultan suficientes las que expuso la Corte en sede de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio que la sociedad FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. -FABRICATO-, ARGEMIRO BOHORQUEZ ARANGO, JOSÉ ÁLVARO BUILES RESTREPO, CRUZ VIDAL CADAVID LOPERA, LUIS MARÍA CASTAÑEDA CANO y LUIS ALBERTO CASTRILLÓN DAZA le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto condenó a la entidad de previsión social a pagar la pensión de vejez a las personas naturales demandantes y dispuso que la sociedad Fabricato S.A. compartiera la pensión de jubilación que les venía reconociendo, si a ello hubiere lugar.

En sede de instancia, REVOCA el fallo proferido el 31 de octubre de 1995 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín en cuanto a las condenas que impuso en el mismo sentido en sus numerales primero y segundo de la parte resolutiva, y en su lugar ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de dichas pretensiones. Las costas de la primera y segunda instancia son de cargo de la parte demandante.

No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, INSÉRTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMON ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Rad. 9540 SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Rad.

No.9540 Disentimos respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues consideramos que el cargo no estaba llamado a prosperar, por las razones que a continuación explicamos: 1. - Ha sido punto pacífico, el de que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en una empresa de capital de $800.000,oo ó superior, debían ingresar al Seguro Social como afiliados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Pero al cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, podían reclamar del patrono el pago de la pensión de jubilación, y debían seguir cotizando para ese seguro, y al cumplir los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, esta entidad debía cubrir la pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiese entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando el patrono (artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año).

En el sub-examine todos los ex-trabajadores tenían quince (15) o más años de servicios al primero (1) de enero de 1967 para la Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. -FABRICATO-. Esa pensión legal a cargo de la empresa, podía ser mejorada, pues la normas del C.S. del T. solo consagran el mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores, los que pueden aumentarse a través de la negociación colectiva o individual o aún por simple liberalidad del empleador.

En el caso que ocupa la atención de la Corte, como se reconoció a varios asalariados una pensión de origen convencional, derivada de mucho más de 20 años de servicios (32 con más precisión), y a unas edades entre 48 y 49 años, ella era de cargo exclusivo de la empresa, mientras los trabajadores no hubieran llegado a los 55 años de edad. Es evidente que la situación cambia, cuando estos trabajadores llegan a la edad de cincuenta y cinco (55) años (artículo 260 C.S. del T.), porque ya se está en presencia de la pensión legal, es decir, han cumplido las formalidades de ley, y por lo tanto ubicables en el contexto del artículo 60 del acuerdo 224 de 1966.

¿ O acaso podrá pretextarse, que por su origen esa pensión seguirá siendo hasta el infinito convencional, no empece que los interesados ya encuadran sus condiciones en las del Código Sustantivo del Trabajo?. Aceptarlo sería ir contra toda lógica, y contra los principios que informan la legislación laboral. No puede, entonces, aceptarse que el beneficio convencional consistente únicamente en rebajar la edad para el goce de la pensión legal conduzca a que el derecho del trabajador no sea cobijado por el sistema de la seguridad social, una vez satisfechas las formalidades legales.

No. El reconocimiento de ésta pensión convencional en manera alguna conduce a excluir al jubilado del sistema del I.S.S. pues a los demandantes les asistía el derecho de pertenecer al mismo. Tampoco puede pasarse por alto, que constituya una condición más beneficiosa para el trabajador, que sus derechos pensionales queden cobijados en un sistema de seguridad social que ofrece -es obvio- mejores garantías de pervivencia que el directo de origen patronal, expuesto siempre a contingencias adversas; cuando, de otro lado, no se perjudican los intereses del Instituto de Seguros Sociales, puesto que al mismo sólo se le pide el reconocimiento de una prestación en condiciones iguales a las que se exigen a todos sus afiliados.

Lo antes expuesto, nos permite concluir que la sentencia mayoritaria se equivocó al expresar: “la precedente transcripción refleja de manera clara que la doctrina sentada por la Corte en torno a los alcances del acuerdo 224 de 1966, ha considerado que no era posible durante su vigencia la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”.

Ya se dejó sentado con claridad que en el asunto bajo examen no se trata de la compartibilidad de una pensión convencional cualquiera, como lo entiende la sentencia de la cual nos separamos. No, si bien la Sociedad Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. concedió a estos trabajadores la pensión por tener más de veinte (20) años de servicios, pero sin contar con la edad que establece la ley (55 años, por ser varones los demandantes, artículo 260 del C.S.T), esa pensión así otorgada era de cargo exclusivo del empleador, pero una vez completada la exigencia legal de la edad, se estaba en presencia de la pensión legal, a la cual se refiere el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Lo anterior se desprende en forma diáfana del mismo texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha norma es del siguiente tenor: “1-. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000,oo) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

“2-. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicios”. (subrayas no del texto). De este numeral segundo se infiere fácilmente, que la pensión legal de jubilación la puede lograr un asalariado que se retire o sea retirado del servicio con veinte (20) años de servicios y sin la edad allí expresada, pudiendo gozar los trabajadores, como ocurre en este proceso, con una pensión convencional, la cual, eso sí, adquiere la naturaleza jurídica de la pensión del artículo 260 C.S. del T., una vez estos demandantes cumplieran la edad que exige tal artículo del Código.

Sobre el numeral 2 de la citada disposición la Sala Plena de Casación Laboral, en sentencia del 16 de septiembre de 1981, radicación 6431, con ponencia del Doctor José Eduardo Gnneco Correa, dijo: “Esta norma, a juicio de la Sala, se refiere inequívocamente al trabajador que después de haber trabajado durante veinte años al servicio de una empresa, se desvincula de la misma antes de cumplir la edad requerida por la ley.

En este caso adquiere el derecho cuando cumpla dicha edad. Es decir, que no se exige que el trabajador esté prestando sus servicios para adquirir el derecho a la jubilación, sino que puede cumplir el otro requisito indispensable, la edad, fuera de la empresa, siempre y cuando que haya trabajado durante veinte años. Se trata de una norma complementaria del inciso 1, que se refiere al trabajador en actividad que reúne tiempo de servicios y edad, y necesaria, porque ante su ausencia podía entenderse que quienes dejaron de ser trabajadores antes de cumplir la edad, no adquirieron el derecho a la pensión de jubilación. Pero tanto el inciso 1° como el 2° exigen para que se configure el derecho, la reunión de los dos requisitos: tiempo de servicios y edad.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Laboral reiteradamente…”. En asunto similar, la extinguida Sección Segunda expuso en sentencia del 18 de septiembre de 1980, radicación 6328, con ponencia del Doctor Jerónimo Argáez Castello: “El artículo 13 del C.S. del T. dice que las disposiciones de éste contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, y el artículo 14 declara que esos derechos y garantías son irrenunciables.

Pero ello no significa que lo reconocido voluntariamente por el patrono en favor del trabajador por encima de lo previsto en la ley, carezca de validez o de obligatoriedad, pues lo que el Código consagra es un mínimo y no un máximo de garantías para los trabajadores. Lo que exceda el mínimo legal tiene entonces absoluta validez y lo que reduzca ese mínimo carece de toda eficacia según lo dispone el artículo 43 del C.S. del T., que concuerda con el artículo 55 de la misma obra que exige que el contrato de trabajo se ejecute de buena fe y con respeto a la ley laboral.

“Por otra parte el artículo 260 del C.S. del T., reconoce en favor de los trabajadores la pensión plena de jubilación después de veinte (20) años de servicio y cuando cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años las mujeres, de manera que si el trabajador se retira o es retirado del servicio después de veinte (20) años de servicios debe esperar a cumplir los 55 o 50 años de edad, para poder entrar a disfrutar de la pensión y pueda exigirla de la empresa.

“ Si el patrono comienza a pagarle al trabajador la pensión antes de cumplir la edad mínima que fija el código, ese reconocimiento voluntario vale hasta la fecha en que cumpla también el requisito de la edad, pero ese reconocimiento voluntario y anticipado no impide que para liquidar el valor de la pensión, ya no como voluntaria sino como pensión plena legal, se tenga en cuenta el nuevo tope máximo de valor de la pensión que esté vigente cuando entra a aplicarse en favor del trabajador lo dispuesto en el artículo 260 del Código, porque de lo contrario al tener en cuenta un tope anterior, como el vigente en el momento de pagarse voluntariamente la pensión, sí quedarían desconocidos el mínimo de derechos y garantías que establece la ley en favor de los trabajadores y que es irrenunciable de acuerdo con el artículo 14 de la misma obra.

“ Así pues cuando la International Petroleum le reconoció voluntariamente al demandante Méndez la pensión de jubilación sin tener todavía la edad exigida por la ley, ese reconocimiento tuvo valor hasta el día en que cumplió los 55 años de edad y de esa fecha en adelante debe reconocérsele la pensión en los términos del artículo 260 y teniendo en cuenta el tope de la pensión vigente en ese momento, porque si se tuviere en cuenta el tope anterior mas bajo se estaría violando el artículo 14 del Código, al permitir que su pensión legal fuera inferior al mínimo que de acuerdo con las normas vigentes en el momento de cumplir 55 años el demandante fijaban el valor de su pensión. “Como el ad-quem aceptó que la pensión del demandante se reliquidara con el nuevo tope pensional vigente cuando cumplió 55 años de edad y esto es lo que ordena hacer el artículo 260 cuando el trabajador reúna todos los requisitos para exigir la pensión plena, interpretó correctamente los artículos 14, 16, 31, 13, 43, 55 del C.S. del T., y aplicó correctamente los demás artículos que menciona el cargo como aplicados indebidamente”.

(subrayas no del original). 2.- Expone la decisión mayoritaria: “De otro lado, la posición de la Corte expuesta en las providencias memoradas no sufre detrimento por el hecho de que la obligación asumida por Fabricato proviniera de un convenio colectivo en el que aceptó reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores solo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, continuando a su cargo únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la prestación que venía pagando y la que entraría a reconocer la entidad de previsión social.

Como se señaló en las mencionadas decisiones, el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además, porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran.

“La obligación de reconocer una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales no surge por el simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente…”. Ha sido posición unánime de la Sala, la de que cuando se concede por el empleador una pensión extralegal, la misma estará a cargo exclusivo de él. Ese criterio quedó consignado en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, radicación No.7960 (que sirve a la mayoría de sustento de su tesis).

Se dijo allí: “En consecuencia nada hay en la ley 90 de 1946 o en el acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez. De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogaciones no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado”.

(subrayas no del original). Igual posición quedó plasmada en las sentencias del 19 de marzo de 1996, radicación No.8218, Club Deportivo los Millonarios Vs. Jaime Arroyave Rendón; 18 de junio de 1997, radicación 9723, Efraín Valencia Duque contra el Banco de Colombia. A contrario sensu, también tiene definido de tiempo atrás esta Sala de la Corte, que cuando se otorga la pensión convencional, como ocurre en este evento, con el condicionamiento de que la empresa cubre el pago total hasta que, cumplida la edad (60 años), el I.S.S. la asuma, por reunirse las exigencias establecidas en los acuerdos de tal Instituto, es perfectamente viable, esto es, que una vez cumplida la condición, el empleador se libere en principio de seguirla cubriendo.

Ver en este sentido, entre otras decisiones la del 2 de abril de 1986, Rad. No.37 (reconstruida. Magistrado Ponente: Dr. Juan Hernández Sáenz) y la de radicación 9139 del 27 de febrero de 1997, de Aerovías Nacionales de Colombia vs. Susana Osorio Cardona (Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango). En la última de las citadas se dijo: “…Avianca no reconoció la pensión en forma vitalicia sino temporal y sujeta a que la demandante cumpliera 55 años de edad, fecha para la cual la asumiría el Instituto de Seguros Sociales y ella quedaría ´completamente exonerada de dicha obligación´, según lo expresa textualmente el documento”.

Por este segundo aspecto, consideramos que el cargo tampoco pudo haber prosperado. 3. - Consideramos, igualmente, que si el Instituto de Seguros Sociales, recibió cotizaciones para el riesgo de vejez en relación con los demandantes, por largo tiempo (más de diez años), después de haberles concedido la pensión, no se ve con claridad que ahora les niegue su derecho, porque si estimaba que aquellas no eran las debidas o legales, su deber era de oportunamente no aceptarlas y no esperar para abonarse en su favor su propia negligencia, en perjuicio de los cotizantes.

Es natural que si el Instituto se hubiera negado a recibir las cotizaciones, estos ex-asalariados, habrían tenido la posibilidad de solucionar este impase, reclamando de la textilera la pensión legal una vez completada la edad, pues el tiempo de servicios lo habían cumplido de sobra. No tienen estos demandantes, que han actuado de buena fe, por qué padecer la desorganización de una institución y la “errada información” que pudo haberle suministrado la otra entidad. 4.- En suma, con el debido respeto, no compartimos la decisión de la Sala pues son diversos los errores jurídicos y de apreciación en la providencia mayoritaria, a saber: a.- Entender que la pensión de los demandantes es de origen convencional o voluntario.

Ello no es cierto porque todos, como trabajadores que llevaban más de quince años de servicios en el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, tienen el derecho adquirido a la jubilación prevista por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que llenaron los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos por éste precepto, de suerte que su pensión es fundamentalmente legal. b.- Considerar que si el empleador, por acuerdo, convención o decisión unilateral, eximió a los actores del requisito de la edad, convirtió la pensión legal en voluntaria o convencional.

Ello tampoco es correcto, pues si los trabajadores cumplieron más de veinte años de servicios, al reconocérseles el derecho con menos de 55 años de edad no se cambió la pensión legal sino que ella les fue anticipada; cosa diferente hubiera sido el evento de la remisión de los dos requisitos, pues la insuficiencia del tiempo de servicios impide en términos absolutos el cumplimiento de los supuestos de la pensión legal.

O si no se acepta éste punto de vista, es por lo menos diáfano que al cumplir dicha edad las jubilaciones convencionales pasaron a ser legales ya que se dieron los supuestos que previó la ley para el derecho. (Numeral 2 del artículo 260 del C.S.T.). c.- Considerar que Fabricato por convención colectiva pretendió obligar al ISS a cubrir la pensión de vejez sin su consentimiento.

Menos aún es cierto este aserto, por cuanto frente a todos los jubilados vinculados en este caso, el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS surge porque reúnen los requisitos reglamentarios referidos a la edad y al número de cotizaciones y no porque así lo haya definido el convenio de Fabricato. d.- Restar eficacia a las cotizaciones efectuadas por los demandantes como jubilados.

Carece también de todo fundamento ésta conclusión, porque los jubilados actores en este caso se hallan sujetos al régimen de transición del ISS, el cual previó en el conocido artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 que al recibir la jubilación patronal del C.S.T. (que fue la recibida, según lo expuesto en la letra a.-), “…continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto ”.

Además, aún sin admitir este punto de vista, no hay elementos que conduzcan a concluir que Fabricato y sus jubilados obraran de mala fe con respecto a ISS, pues les asistían suficientes razones jurídicas para obrar como lo hicieron, de modo que no hay razón plausible para que el Instituto desconozca unas cotizaciones que percibió y usufructuó sin objeción o protesta.

De otra parte no es aceptable considerar incapaz al ISS para controlar al inicio la validez de las cotizaciones que recibe y viene aceptando, menos aún en el caso presente en que el problema no es de uno sino de varios trabajadores y de una importante empresa. Estos errores jurídicos y de apreciación llevaron a que la decisión de mayoría de la Sala produzca las siguientes situaciones injustas, en aras de un aparente pero irreal apego a la letra de los reglamentos y normas rectoras del ISS.

En efecto: 1.- Se castiga sin justificación al empleador cuyo “pecado” fue beneficiar a sus trabajadores anticipándoles el derecho jubilatorio, pues si se hubiera negado a superar la ley en favor de los operarios, habría conseguido la subrogación del ISS que ahora se le niega, en abierta contradicción de los principios laborales y de la seguridad social. 2.- Se afectan los jubilados a quienes les asistía el derecho a que su pensión fuera asumida por el ISS, entidad ésta que les ofrece mucha seguridad, estabilidad y eficiencia. 3.- Se autoriza un enriquecimiento injusto del ISS, pues éste queda exonerado de cubrir un riesgo que legalmente estaba a su cargo, fuera de que usufructuó por largo tiempo de unas cotizaciones que admitió y sin razones válidas ahora desecha.

Dejamos en los anteriores términos expuesto nuestro salvamento de voto frente a la sentencia mayoritaria, no sin antes manifestar que rectificamos el criterio expresado, entre otras, en las sentencias del 19 y 26 de febrero de 1997, radicaciones Nos. 9276 y 9329 respectivamente. Fecha up supra. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE PAGE 1