CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9535 Acta No. 041 Santafé de Bogotá, D.C., octubre quince (15) de mil novecientos noventa y siete (1997) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor apoderado de la sociedad demandada, TEJIDOS EL CONDOR S.A., contra la sentencia del 13 de septiembre de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le instauró el señor CARLOS ARTURO HIGUITA HIGUITA.

ANTECEDENTES El señor Carlos Arturo Higuita Higuita demandó en Proceso Ordinario Laboral a la sociedad Tejidos El Cóndor S.A., en procura de obtener decisión donde se condene a la demandada a pagar las sumas que resulten en su favor por los siguientes conceptos: reliquidación del auxilio de cesantía, intereses a las mismas, indemnización por despido, indemnización por mora, indexación, la pensión sanción y, en subsidio de ésta, las cotizaciones que falten al Instituto de Seguros Sociales para que adquiera el derecho a la pensión de vejez.

Como hechos que sirvieron de fundamento al actor para peticionar las reclamaciones que anteceden, se expusieron: “El señor CARLOS ARTURO HIGUITA H, por contrato de trabajo, laboró de manera continua como despachador del almacén general al servicio de la demandada, entre el 22 de abril de 1981 y el 9 de septiembre de 1994, cuando fue despedido en forma injusta e ilegal.

“El actor laboró el 20 de julio de 1994 de 9 p.m. a 5 a.m., y la demandada no lo remuneró de manera legal, monto incluso que se excluyó para determinar el promedio con el cual se liquidaron los derechos cuyos reajustes se demanda. “Para la liquidación del auxilio de cesantía, e intereses a la cesantía y la indemnización, no se integró el promedio de manera completa, de allí que su pago de tales derechos fue deficiente.

“Al ser despedido el actor con más de 10 años continuos de servicios, sin cumplir la edad, tiene derecho a la pensión sanción “. El Juzgado Doce Laboral de Circuito de Medellín, quien conoció del asunto en primera instancia, mediante sentencia del 9 de febrero de 1996, condenó a la sociedad demandada a cancelar al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones que sean necesarias para que el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez, al igual que las costas procesales reducidas en un 60%.

Asimismo absolvió a la contradictora de las demás pretensiones formuladas. Apelada la anterior decisión por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar el recurso, con providencia del 13 de septiembre de 1996, la confirmó, con la aclaración de que la empresa demandada no tiene obligación de cubrir las cotizaciones “de una vez”, sino las causadas hasta la fecha y desde que se produjo el despido o rompimiento unilateral del contrato por parte de la opositora, y continuar sufragando las que se vayan causando.

El Tribunal para prohijar la decisión adoptada por el a quo y sustentar la suya, expuso, entre otros, los siguientes argumentos: “De la prueba documental aportada por la opositora dentro del debate probatorio, se desprende que dichos servicios comprendieron el periodo corrido entre el 22 de abril de 1981 y el 9 de septiembre de 1994 (dichos extremos corresponden a los señalados en el hecho primero del escrito introductor); igualmente se desprende de los documentos de folios 138 y 139 que al demandante se le despidió sin justa causa de la empresa, abonándole la correspondiente indemnización (art. 8° del decreto 2351 de 1965).

Por último debemos afirmar que de acuerdo al contenido del documento de folio 158 el trabajador estuvo afiliado por la empresa demandada al Instituto de los Seguros Sociales“. Luego de transcribirse algunos de los apartes de la sentencia proferida por la Corte, de fecha febrero 7 de 1996, donde se fijaron los alcances del artículo 37 de la ley 50 de 1990, remata el ad quem expresando: “De conformidad con lo precedentemente transcrito, no le asiste razón a ninguno de los recurrentes.

Al efecto, a partir de la vigencia de la ley 50 de 1990, desapareció la pensión sanción para aquellos trabajadores despedidos sin justa causa pero afiliados a la seguridad social (entiéndase I.S.S.) como es el caso de que se ocupa la sala; por lo tanto no podrá accederse a la pretensión del recurrente demandante, quedando si la obligación de que la empresa demandada continúe cotizando ante el I.S.S. hasta tanto el demandante reúna el número de cotizaciones mínimas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no pudiéndose acceder tampoco a la pretensión del recurrente demandado en el sentido de que se deje sin efecto la ‘cotización sanción’ impuesta en la sentencia recurrida, ACLARANDO si, que dichas cotizaciones no tiene obligación de cubrirlas la empresa demandada ‘de una vez’, sino las causadas hasta la fecha y desde que se produjo el ‘despido’ o rompimiento unilateral del contrato por parte de la opositora y continuar sufragando las cotizaciones que se vayan causando“.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, la que procede a resolver el de la demandada porque el del actor se declaró desierto al no ser sustentado. No hubo réplica. El alcance que le imprimió el recurrente a la impugnación es: “Con el presente recurso extraordinario se pretende que la H. Sala de Casación Laboral CASE PARCIALMENTE, la sentencia recurrida en cuanto condenó a la demandada a cancelar al I.S.S. las cotizaciones necesarias para que el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez, y en sede de instancia se servirá REVOCAR el fallo del a quo, y en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las peticiones de la demanda y en especial la absolverá de la obligación de cancelar al I.S.S. las cotizaciones necesarias para que el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez; sobre costas de la primera instancia resolverá de conformidad, es decir, revocando la condena respectiva“.

Con base en la causal primera de casación, el impugnante le hace a la sentencia impugnada dos cargos, uno de ellos formulado por la vía directa y otro por la indirecta, los que se estudian en el orden en que fueron propuestos. PRIMER CARGO “Acuso la sentencia recurrida, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de infracción directa del artículo 133 de la ley 100 de 1993, que subrogó el artículo 267 del C.S.T. en relación con los artículos 151 y 289 de la ley 100 de 1993, infracción que condujo a la indebida aplicación del artículo 37, y su parágrafo 1° de la ley 50 de 1990, el que a su vez había modificado el artículo 267 del C.S.T. y el artículo 8° de la ley 171 de 1961, en relación los artículos 17, 18, 20, 21 y 22 de la ley 100 de 1993“.

DESARROLLO DEL CARGO Empieza el censor por aceptar, para los efectos del cargo, aquellos soportes de hecho de la sentencia impugnada, como lo es: que el demandante fue despedido el 9 de septiembre de 1994 sin justa causa; que llevaba más de 10 años de servicios a la empresa demandada y menos de 15 años; que estaba afiliado al I.S.S. para el riesgo de I.V.M. durante todo el tiempo de la relación laboral; o que no tiene 60 años de edad para pensionarse por cuenta del I.S.S. Indica el recurrente que como el artículo 37 de la ley 50 de 1990 no tiene vigencia por haber sido subrogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, la disposición legal aplicable al caso controvertido es esta última, vigente a partir del 1° de abril de 1994, la que establece como única sanción en caso de despido injusto después de 10 años de servicios, la pensión restringida desde el cumplimiento de los 60 años de edad, pero sólo en el caso de que el empleador no haya cotizado al I.S.S. dentro de la duración de la relación laboral.

Y como este no es el caso, según aceptación del fallador de segunda instancia, el cargo por infracción directa de dicha norma debe prosperar y, en sede de instancia, se revocará la condena absolviéndose a la empresa demandada. SE CONSIDERA El aspecto a dilucidar en el presente asunto se circunscribe en establecer si la disposición legal con la cual se debió resolver la controversia aquí suscitada, lo es el artículo 37 de la ley 50 de 1990 que fue la que aplicó el ad quem para deducir lo que la doctrina ha dado llamar la cotización sanción, o si por el contrario es aquella que esgrime la censura en la argumentación del cargo, esto es, el artículo 133 de la ley 100 de 1993.

En virtud a que en el cargo la censura acepta los soportes de hecho de la sentencia impugnada, como es propio de la vía escogida para su ataque, ningún análisis puede hacerse sobre la conclusión a que llegó el Tribunal en la sentencia recurrida respecto a: los servicios que prestó el demandante para la sociedad demandada y que se proyectaron del 22 de abril de 1981 al 9 de septiembre de 1994; el despido sin justa causa de que fue víctima el actor; la afiliación del mismo por parte de la empresa al Instituto de los Seguros Sociales.

Por lo tanto, habrá que partir de los precitados supuestos fácticos para constatar si al promotor del proceso le es aplicable el artículo 37 de la ley 50 de 1990, tal y como lo dedujo el ad quem, o el artículo 133 de la ley 100 de 1993 que afirma el censor. Planteada así la situación, lo primero que observa la Corte es que con los presupuestos de hecho que dio por acreditados el Tribunal, no se puede inferir que el demandante esté cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por ende, que le sea aplicable el artículo 37 de la ley 50 de 1990.

Esto porque, en principio, si el despido del actor se produjo el 9 de septiembre de 1994 y la ley 100 de 1993, en materia pensional entró a regir el 1º de abril de ese mismo año (art. 151), la pretensión de pensión sanción reclamada había que definirla a la luz del artículo 133 de ese mismo estatuto; salvo, y por eso se dijo que en principio, que lo cobijara el régimen de transición previsto por el artículo 36 de tal ordenamiento, al que ya se hizo alusión. Y es que con los presupuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal no es posible inferir que el demandante esté cobijado por el régimen de transición porque para ello era indispensable que hubiese dado por probado que aquél tenía cumplidos 15 o más años de servicios cotizados para cuando entró a regir el sistema de la ley 100, ó 40 o más años de edad para esa fecha, y no lo hizo ya que los extremos de la relación laboral que dedujo no alcanza a satisfacer el término mínimo de trabajo, y ninguna mención contiene el fallo respecto a la edad del actor, ni que hubiese cotizado por cuenta de otro empleador.

En consecuencia, lo antes puntualizado estaría indicando que el Tribunal erró al concluir que la normatividad aplicable en el sub examine era el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como también que el censor tiene razón al sostener que hubo indebida aplicación de tal precepto, por lo que su recurso debiera prosperar. Sin embargo, ocurre que si se quebrara el fallo impugnado, la Corte en su condición de Tribunal ad quem, para hacer las consideraciones de instancia, tendría que analizar todo el caudal probatorio incorporado al proceso, y encontraría que confrontando la fecha de nacimiento del demandante, que según el certificado que consta a folio 105 fue el 1º de julio de 1952, con aquella en que se inició la vigencia de la multicitada ley 100: abril 1º de 1994, que para esta última fecha el actor tenía cumplidos 41 años de edad, con lo que se cumpliría con una de los circunstancias que posibilita que la controversia planteada fuera resuelta a la luz del artículo 37 de la ley 50 de 1990; disposición que a la postre aplicó el sentenciador, así haya llegado por diferente camino o sin explicar el motivo para ello, y respecto a la cual en materia de transición de legislación la extinguida sección segunda de la Corte en sentencia del 12 de octubre de 1995, radicación N° 7851, expresó: “Debe establecerse ahora, en esta sede de instancia, si para el actor las condiciones de edad, tiempo de servicio, cotizaciones y cuantía de la pensión se regulan por el artículo 133 de la ley 100 o por el régimen de transición previsto en el mismo estatuto.

“Sobre el particular observa la Sala: “Como se dijo al resolver el cargo, el artículo 11 de la ley 100 de 1993 dispone que el sistema general de pensiones debe aplicarse conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados, y el artículo 36, en armonía con el artículo 11, regula la transición legislativa en materia de pensiones garantizando la aplicación del régimen legal anterior a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, a los que cuentan con 15 o más años de servicios cotizados y a quienes a la fecha de vigencia de la ley 100 hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

“De acuerdo con esa regulación, el sistema legal de 1993 establece la ultractividad de la ley anterior, esto es, la subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado que continua aplicándose en vigencia de la nueva normatividad. La ley 100, de manera expresa, mantuvo así el respeto por las situaciones jurídicas de los trabajadores antiguos que para la fecha de su vigencia estaban próximos a cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen anterior y para quienes entonces los habían cumplido aunque estuviera pendiente el reconocimiento de la pensión“.

Por lo tanto, lo antes comentado implica que el cargo objeto de estudio no puede prosperar porque al concluirse que el ad quem sí podía desatar la controversia con sujeción al artículo 37 de la ley 50 de 1990, mal podría aceptarse que hubo infracción directa del artículo 133 de la ley 100 de 1993; advirtiendo que a la Corporación no le es dable analizar si el alcance que en el fallo de segunda instancia se le dio a la primera disposición citada es o no acertada, dado que por este aspecto (interpretación errónea de la ley) no fue cuestionada la providencia recurrida.

No prospera, entonces, este cargo. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia recurrida, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de ley sustancial a causa de aplicación indebida del artículo 37 y su parágrafo 1° de la ley 50 de 1990, el que a su vez había modificado el artículo 267 del C.S.T. y el artículo 8° de la ley 171 de 1961, en relación con los artículos 17, 18, 20, 21 y 22 de la ley 100 de 1993, infracción que condujo al quebranto también por indebida aplicación del artículo 133 de la ley 100 de 1993, que subrogó al artículo 267 del C.S.T. en relación con los artículos 151 y 289 de la ley 100 de 1993“.

Señala el censor, que la violación se produjo en forma indirecta a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: “1° A pesar de estar demostrada la afiliación del actor al I.S.S. durante la relación laboral que vinculó a las partes, concluir que debe sancionársele al empleador con el pago de cotizaciones futuras hasta cumplir la edad para que el I.S.S. le conceda pensión de jubilación. “2° No dar por demostrado estándolo, que la ley actual (artículo 133 de la ley 100 de 1993) no obliga a pagar cotizaciones futuras al I.S.S. “3° No dar por demostrado estándolo que el 9 de septiembre de 1994, cuando se produjo el despido del actor ya no regía el art. 37 de la ley 50 de 1990 “ Se afirma que los anteriores errores de hecho, se produjeron por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: “a ) La demanda en cuento (sic) a la confesión que ella contiene (fls 106 a 109); b) La contestación de la demanda (fls 116 a 119); c) Carta de despido (fls 2 y 138); d) Liquidación definitiva de acreencias laborales (fls 3 y 139); e) Certificado del I.S.S. sobre afiliación al riesgo de I.V.M. (fl. 158); f) Certificado del I.S.S. sobre semanas cotizadas al mismo (fls 198 a 204); g) Registro civil de nacimiento del actor el día 1° de julio de 1952 (fl 105); h) Comprobantes de pago de TEJICONDOR (fls 61 a 104) y; i) Documentales sobre contrato de trabajo del actor, afiliación al I.S.S. y sobre pagos de acreencias (fls 126 a 137) “.

DEMOSTRACION DEL CARGO El argumento que esgrime la censura, se hace consistir en que cuando se produjo el despido del actor (9 de septiembre de 1994), el artículo 37 de la ley 50 de 1990 ya había sido sustituido por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, vigente a partir del 1° de abril de 1994. De ahí que como en el sub lite el empleador demostró haber cancelado todas las cotizaciones desde el inicio y durante toda la relación laboral, no está obligado a pagar cotizaciones futuras al I.S.S., ya que la disposición aplicable al caso controvertido lo es la última de las citadas, la cual no contempla ese tipo de sanciones.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la ley 16 de 1968, modificado por la ley 16 de 1969, artículo 7°, cuando se ataque una sentencia en casación por error de hecho, es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error. Precisamente esa exigencia legal es lo que hace indispensable que el censor exponga las razones o argumentos que le asisten en defensa de la causa de su cliente para atribuirle los yerros al sentenciador, con el consiguiente proceso deductivo tendiente a comprobar por hechos ciertos y evidentes el desatino en que se incurrió en la providencia cuestionada, para destruir así de manera lógica todos los soportes del fallo.

Resulta pues incuestionable, por expresa obligación legal, que el censor a más de indicar en que consisten los dislates del Tribunal y enlistar cuál o cuáles pruebas fueron apreciadas erróneamente o no apreciadas, imperiosamente ha de exponer a través de un discurso razonado cómo y a través de qué medios probatorios se demuestran los supuestos de hecho que no dio por acreditados el sentenciador o se destruyen aquellos sobre los que dedujo el efecto contrario.

Lo anterior indica, entonces, que debe existir una real y verdadera consonancia entre la formulación del cargo y el desarrollo que se haga del mismo, pues mal se haría en atacar una sentencia por la vía indirecta, atribuyendo errores de hecho, con base en una argumentación que no se dirija a socavar los errores imputados y, en su defecto, se hagan consideraciones basadas en errores jurídicos del fallador; o en el caso contrario, formular un cargo por la vía directa con una fundamentación anclada únicamente en errores de valoración probatoria.

En este asunto se presenta la precitada irregularidad, dado a que si bien es cierto el cargo se presentó por la vía indirecta, todas las razones esgrimidas por el recurrente para demostrar, lo que según la censura son errores de hecho del sentenciador, fueron enfocadas en apreciaciones sobre la no aplicabilidad de aquella disposición legal que el impugnante estima era con la cual se debía resolver la controversia, sin que hubiese efectuado una confrontación crítica de las pruebas que reseña como mal apreciadas para demostrar el desacierto del Tribunal.

Y es que lo anterior no era sino lógica consecuencia de que lo denominado por el impugnante “errores evidentes de hecho”, son en verdad planteamientos de carácter jurídicos, como es sostener que demostrada la afiliación a los Seguros Sociales no es posible imponer sanción al empleador para el pago de cotizaciones futuras, y que la controversia entre las partes se debió dilucidar a la luz del artículo 133 de la ley 100 de 1993 y no del artículo 37 de la ley 50 de 1990.

Por lo tanto, la deficiencia técnica reseñada es suficiente para desestimar el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha septiembre 13 de 1996, dentro del Proceso Ordinario Laboral que contra la empresa TEJIDOS EL CONDOR S.A. instauró el señor CARLOS ARTURO HIGUITA HIGUITA.

No se imponen costas por el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria Radicación Nro. 9535 � PÁGINA �18�