SE IMPRIMIO ESTA DECISION CON LOS CAMBIOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No.023 (Febrero 21 de 1995) Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). V I S T O S Decide la Sala la solicitud formulada el 25 de noviembre de 1994 por el doctor Fabio Espitia Garzón, Fiscal Delegado ante esta superioridad, para que se le reconozca como sujeto procesal en este asunto, por virtud de la comisión conferida por el Fiscal General de la Nación. A N T E C E D E N T E S El Fiscal Delegado ante esta Corporación advierte que, como consecuencia de la inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional el 20 de octubre del año pasado, respecto del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, fallo en el cual se aclaró que el Fiscal General de la Nación puede comisionar a los Fiscales Delegados para situaciones procesales distintas a la calificación del mérito de la instrucción, y con base en los artículos 19 y 22 numeral 3o. del decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía), el señor Fiscal General de la Nación, el 8 de noviembre pasado, expidió la resolución número 2482, en cuyo artículo 4o. comisionó a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, "para que, bajo la dirección y vigilancia de este despacho, participen en la fase del juicio".

Por todo lo anterior, solicita a la Corte que se le reconozca como sujeto procesal para actuar en la etapa de juzgamiento en el proceso que se sigue contra Alvaro Gómez Suárez por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, quien interviene en este proceso como representante del Ministerio Público, puso a consideración de la Sala las razones por las cuales la petición del doctor Espitia Garzón debe ser rechazada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En efecto, el artículo 121 del C. de P.P., modificado por el artículo 17 de la Ley 81 de 1993, señalaba como atribución del Fiscal General de la Nación "Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución".

(Subraya esta Sala). Sin embargo, en el referido fallo del 20 de octubre de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible la frase resaltada en la transcripción anterior. El fundamento de esa decisión está contenido en las siguientes argumentaciones: "La Corte Constitucional debe apartarse de las consideraciones expuestas por el Jefe del Ministerio Público, toda vez que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado, -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, solo el señor Fiscal General de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas.

La anterior posición se fundamenta en tres argumentos principales que, por lo demás, se relacionan entre sí. Para entender el alcance de la expresión "especial" que utilizó el Constituyente al asignar las funciones del Fiscal General y desentrañar si ellas son o no indelegables, el fallo de inexequilidad acudió al espíritu del legislador y recordó que en la discusión de la ponencia sobre la Fiscalía General de la Nación, se aprobó sustituir el término indelegables por el de especiales.

Por ello la sentencia incluyó en su texto los siguientes apartes de tales discusiones del Constituyente: "( ) Digamos, la acusación ante la Corte Suprema de Justicia de los altos funcionarios, del Presidente de la República pues no puede estar radicada en un fiscal delegado o en cualquier fiscal instructor, sino en el fiscal general exclusivamente; el nombramiento de los subalternos pues tiene que estar radicado en el fiscal general; el presentar proyectos de ley; el participar en el diseño de la política criminalística del país;; el señalamiento de otros organismos que no pertenezcan a la Fiscalía para que asuman permanentemente o transitoriamente y bajo su dirección y responsabilidad, funciones de policía judicial, todas estas son atribuciones que he considerado que deben estar radicadas en cabeza exclusiva del fiscal general".

"Doctor Abello, yo sugeriría que de pronto con el ánimo de unificar la terminología que hemos empleado en el caso del defensor del pueblo, que sucedió exactamente lo mismo, establecimos unas funciones del defensor del pueblo y otras atribuciones, se hablara de atribuciones especiales ( )". "Doctor Abello, yo creo que la función debe ser investigar también por esto, porque es que es muy importante la mediación, estos son procesos muy excepcionales, es muy importante la mediación, la recepción de testigos, la propia indagatoria y es una función indelegable que la debe cumplir exclusivamente el fiscal general, eso va a ser de muy en cuando en cuando, de manera que es muy bueno dejarle así directamente también la investigación ( )".

De lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que: "En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación".

" "Finalmente, la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor fiscal general de la Nación. El asunto bajo examen -la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general ".

Y, para terminar, el fallo hace la siguiente salvedad: "Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal".

Dentro de los parámetros expuestos, en el numeral segundo del fallo comentado, la Corte Constitucional resolvió: "Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo".

(Subraya esta Sala). Es de entender que cuando la Corte Constitucional se refiere a las actuaciones subsecuentes a la calificación, está refiriéndose a la alternativa que se le presenta al Fiscal en la audiencia pública, para acusar o no hacerlo. Entonces, tanto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia parcialmente transcrita, y sin que haya lugar a pregonar contradicción alguna, se deduce con toda nitidez que ciertas actuaciones procesales sí pueden ser cumplidas por los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, pero solo a título de comisión y no de delegación. En este punto conviene recordar que la delegación es una institución eminentemente administrativa y no judicial, conforme a la cual, el titular de una función se despoja de ella y la traslada a otro funcionario, en forma genérica y no para casos particulares, en las condiciones en que lo permitan y reglamenten la Constitución y la Ley.

Por tanto, en materia procesal esa figura no es aplicable. Por el contrario, la comisión es una orden específica, definida y no genérica, circunscrita en un proceso determinado para la práctica de diligencias que un funcionario judicial le da a otro, cuando las circunstancias así lo ameriten, puntualizando los aspectos que se deben desarrollar, sin que al comisionado le sea permitido adoptar decisiones de fondo relacionadas con los objetivos de la acción penal.

Esto significa que el comitente bajo ningún aspecto se despoja de su atribución constitucional o legal y el comisionado simplemente se convierte en su instrumento para cumplir con el deber oficial. Vistas así las cosas, cuando el Fiscal General decidió "comisionar" a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para actuar en la etapa de juzgamiento de todos los procesos que se tramitan ante esta Corporación, en realidad estaba "delegando" una atribución constitucional que le es propia y que como lo aclaró la Corte Constitucional es indelegable.

Ahora bien, si al fiscal general le corresponde decidir si precluye una investigación o formula acusación, al iniciarse el debate público, es él mismo quien tiene la potestad de insistir en la acusación para que se condene al procesado, o bien, cambiar su criterio de acuerdo a las pruebas que se hayan recaudado en el juicio, y pedir su absolución. Decisiones tan importantes como la que se acaba de reseñar involucran, en los términos de la Corte Constitucional, un compromiso político y jurídico, a cargo exclusivo y personal del fiscal general.

Interpretando la decisión de inexequibilidad como ya se anticipó, el Fiscal puede comisionar para determinadas diligencias, y esta capacidad es reconocida por la Corte Constitucional cuando en la parte motiva de la sentencia tantas veces mencionada dijo: "Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar -que no delegar- en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el art.251 de la Carta Política." Y ratificó en la parte resolutiva al determinar: "No obstante se advierte que el fiscal General de la Nación podrá comisionar a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación ".

Esta capacidad comisionante débese entender como la potestad que tiene para comisionar en casos específicos y de manera precisa y determinada para la práctica de actividades probatorias en la instrucción o en la causa, en este último caso por fuera de la audiencia pública. Si lo anterior se desprende del contenido de la sentencia comentada igualmente surge de su contexto la imposibilidad de que el Fiscal deje en manos de sus Delegados ante la Corte, decisiones tales como la apertura de instrucción o inhibirse de abrirla; la vinculación procesal del aforado constitucionalmente; la de resolver situación jurídica de éste; determinar si cierra la investigación; efectuar la calificación del sumario; pronunciarse sobre la audiencia especial; resolver sobre la posibilidad de proferir sentencia anticipada; actividades que son de su resorte particular y por tanto indelegables.

Lo anterior, porque en este aspecto la sentencia comentada es clara cuando determina: "El asunto bajo examen -la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado las decisiones que se adopten provenga de la inmediata dirección conocimiento y juicio del Fiscal General".

(Subrayas fuera de texto) La interpretación que se plantea surge clara en cuanto fue querer de la Corte Constitucional que a pesar de que las funciones especiales previstas en la Carta en el art.251 son indelegables y entre ellas está la de investigar y acusar, el Juez Constitucional estimó que podía comisionar pero que las decisiones aún en el sumario fueran del resorte personal del señor Fiscal General.

La decisión de la Corte Constitucional y la que ahora se toma son concordantes con el artículo 82 del C. de P. P., reformado por el art.12 de la Ley 81 de 1993 que regula lo relacionado con las comisiones, norma que en su inciso 3° dispone: "Los funcionarios de la Fiscalía no podrán comisionar a las Corporaciones Judiciales, pero podrán hacerlo para la práctica de cualquier prueba o diligencia a otros funcionarios judiciales o de policía judicial, conforme a lo dispuesto en el presente código".

"La decisión mediante la cual se comisiona debe establecer con precisión las diligencias que deben practicarse y el término dentro del cual deben realizarse". De la disposición anterior se concluye con claridad que siendo el Fiscal General un funcionario de esa entidad investigadora y acusadora, su competencia para comisionar se circunscribe a la práctica de pruebas para que sean realizadas por funcionarios judiciales o de policía judicial que no sean corporaciones, y esta comisión se debe precisar señalando las diligencias que se han de llevar a cabo y el término en que han de ser cumplidas.

Lo anterior nos indica que existe una concordancia, de una parte, entre las disposiciones constitucionales que distinguen entre las atribuciones de la Fiscalía General como organismo constitucional y las especiales señaladas de manera específica al señor Fiscal General; y de otra entre la norma legal que se acaba de transcribir de forma parcial con las decisiones de la Corte Constitucional y la que ahora profiere esta Sala, para concluir de manera definitiva que la capacidad comisionante del Fiscal se circunscribe a las de carácter probatorio como antecedentemente se precisó. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, RESUELVE DENEGAR la petición del doctor Fabio Espitia Garzón para que se le reconozca como sujeto procesal en este asunto, por cuanto esa calidad la ostenta exclusivamente el Fiscal General de la Nación.

COMUNIQUESE esta determinación al Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL Salvamento de Voto GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Salvamento de Voto DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario. ****************************** SALVAMENTO DE VOTO�PRIVATE �� Facultad del Fiscal General de la Nación para comisionar en procesos que cursen en la Corte Suprema de Justicia contra altos funcionarios que gocen de fuero constitucional.

Con todo respeto, a continuación expongo algunas de las consideraciones contenidas en el proyecto de providencia, que había presentado a la corporación para su análisis y que al ser objeto de disentimiento mayoritario debe convertirse ahora en salvamento de voto. 1. Le correspondía decidir a la Sala la solicitud del señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, doctor Fabio Espitia Garzón, de fecha 25 de noviembre de 1994, para que se le reconociera como sujeto procesal en este asunto por virtud de la comisión conferida por el señor Fiscal General de la Nación en la Resolución Nro. 2482, expedida el 8 de noviembre último como consecuencia de la inexequibilidad parcial que declaró la Corte Constitucional respecto del artículo 121 del C. de P.P., en su fallo de fecha 20 de octubre pasado, Sentencia C.472/94, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

El peticionario había tenido a su cargo la dirección de la investigación, labor que concluyó con el proferimiento de la resolución de acusación en este proceso contra el doctor ALVARO GOMEZ SUAREZ, ex-Gobernador del Departamento del Amazonas, por el delito de Peculado, para luego adoptar la nueva condición de sujeto procesal en el mismo, tal como lo estatuye el artículo 444 del C. de P. P. 2.

Según el señor Fiscal Delegado, en virtud del fallo de inexequibilidad aclaratorio, el Fiscal General de la Nación puede comisionar para todo tipo de actuaciones procesales, con la salvedad que la misma decisión hace respecto de la calificación del sumario, la cual se reserva para el titular de la Fiscalía General. Además, la posibilidad de comisión genérica ha sido ya admitida en la legislación procesal penal, concretamente en el artículo 121A.4 del C. de P.P., en cuanto faculta al Vicefiscal para comisionar a los fiscales delegados ante la Corte para adelantar la investigación previa.

Por disposición de los artículos 3°., numeral 2°., del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación) y 439 del C. de P.P., la calificación del sumario opera mediante resolución de acusación o de preclusión de la investigación. Ya en el juzgamiento, el Fiscal carece de competencia para "formular acusación o abstenerse de hacerlo" y se limita, como sujeto procesal, a elevar peticiones. 3.

La ponencia desestimada recordaba que de acuerdo con las previsiones del artículo 121.1 del C. de P. P., modificado por el artículo 17 de la Ley 81 de 1993, al Fiscal General de la Nación le correspondía: "1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución".

La Corte Constitucional, en el referido fallo, declaró inexequible parcialmente la citada norma procedimental, a la vez que la aclaró, en la parte que facultaba a investigar, calificar y acusar a los sujetos procesales aforados "por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia". En la parte resolutiva, el fallo expresó: "No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo." De acuerdo con la motivación, el Fiscal General de la Nación puede comisionar -que no delegar- en los fiscales delegados ante la Corte, "el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política.

Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor Fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal". Según itera el Fiscal Delegado solicitante, por disposición del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, las sentencias de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (reiteración de lo estatuido por el 243 de la Constitución) y en caso de contradicción entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, prima lo dispuesto en esta última.

Conforme a lo anterior, le corresponde al Fiscal General de la Nación, de manera exclusiva, en procesos contra altos funcionarios aforados, calificar el mérito de la instrucción y lo que le sea subsecuente (subsiguiente, QUE SIGUE INMEDIATAMENTE), término ambiguo que permite encontradas interpretaciones, como la de que se quiso simplemente hacer referencia a la alternativa procesal que sigue a la CALIFICACION del tipo penal (v.gr. peculado), con la determinación SUBSECUENTE DE FORMULAR ACUSACION a través de la correspondiente resolución O ABSTENERSE DE HACERLO, que es exactamente lo que ocurre con la preclusión. Para determinar el verdadero alcance de lo expresado, debe tenerse en cuenta que la interpretación de la Constitución y la ley no pueden conducir al absurdo de la parálisis de las funciones públicas, mucho menos tratándose de aquéllas tan fundamentales como la investigación de los delitos y la acusación a los presuntos infractores, o las de otros altos dignatarios, que tambien han quedado expuestos a la opresión de tener que hacer por si solos casi todo lo que el legalismo les mande, de seguir prosperando estas tesis de la omnipresencia. Sin embargo, se ha interpretado que el Fiscal General de la Nación si puede obrar personalmente, también en cada una de múltiples actuaciones, dentro de todos los procesos que la Sala Penal de esta Corte conoce contra funcionarios constitucionalmente aforados, que al contrario de lo considerado en el seno de la Asamblea Constituyente, según cita la Corte Constitucional en su sentencia C. 472/94 y la decisión mayoritaria de esta corporación, no son "muy de cuando en cuando".

Ello repercutirá en adicional estancamiento de las prosecuciones y en desmedro de sus otras actividades constitucionales, tan importantes como la de participar en el diseño de la política general del Estado en materia criminal e informar al ejecutivo para la preservación del orden público; y legales, como las contenidas en los 25 numerales del artículo 22 del decreto 2699 de 1991 y en otras disposiciones.

Sobre el particular, según recuerda la Corte Constitucional, esta Sala había expresado en decisión mayoritaria, que ahora cambia al amplificar interpretativamente lo resuelto por aquélla: "Basta mirar la lista de funciones que le atribuye al Fiscal General el artículo 22 del Decreto 2699 de 1991, para de inmediato comprender que sólo mediante el mecanismo de la delegación podría atender el cúmulo de compromisos.

Supeditada la labor investigativa y el trámite de juzgamiento en los procesos que en única instancia corresponden a la Corte, a que el Fiscal pueda asistir personalmente a cada una de las diligencias, sería creer que el legislador buscó paralizar la actividad de la administración de justicia en esos casos, porque ni aún abandonando todas las obligaciones de carácter administrativo, esto es, olvidando su condición de Fiscal General, para convertirse exclusivamente en Fiscal ante la Corte, podría cumplir satisfactoriamente con estas tareas" (Auto, 14 de diciembre de 1992, expediente No. 4083, M. P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).

Esta era la interpretación acorde con la necesidad de evitar la inercia y que, por el contrario, respetaba la dinámica del derecho, como desde hace más de un cuarto de siglo delineó la Sala Civil de esta corporación, en su clásica providencia de mayo 17 de 1968: "En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa." Como se insiste, la interpretación jurídica debe ser constructiva y no resulta plausible anquilosar más la administración de justicia, por el mero prurito de defender la equívoca literalidad de unas disposiciones.

Es preciso, en cambio, consolidar el concepto de que los procedimientos y las competencias tienen razón de ser y meta inalienable en la efectividad del derecho sustancial, resaltado con fortaleza por la primacía establecida por los artículos 228 de la Constitución, 9° del C. de P. P. y 4° del C. de P. C., que no podrá obtenerse agobiando aún más a los altos funcionarios.

Por lo anterior, la Sala pudo encontrar válido lo establecido en la Resolución 2482 de noviembre 8 de 1994, por medio de la cual, soslayando la indelegabilidad de la competencia dentro de las posibilidades que dejo abiertas la Corte Constitucional, se comisiona a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para participar, bajo la dirección y vigilancia del Fiscal General, en actuaciones procesales distintas a la calificación, dentro de los procesos contra altos funcionarios que gocen de fuero constitucional.

O, al menos, haber aceptado que las comisiones fuesen conferidas dentro del respectivo proceso, de manera específica y concreta. Por el contrario, la decisión mayoritaria de esta Corte va más allá y resulta obligando al Fiscal General a actuar personalmente, no sólo en la audiencia pública, punto central de análisis al interpretársela como el escenario significado por la Corte Constitucional para las actuaciones "subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo", sino en el seguimiento, estudio, fundamentación, y firma de buena cantidad de resoluciones, con lo cual queda en nada la autorización de la Corte Constitucional para "comisionar -que no delegar- el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política".

Es notable el cambio de posición que mayoritariamente ha asumido esta Corte, al amplificar lo resuelto por la Constitucional, en contra de anteriores determinaciones propias, como las contenidas en la ya citada providencia de diciembre 14 de 1992, M.P. Ricardo Calvete Rangel, o en la de octubre 24 de 1994, M.P. Nilson Pinilla, pero éllo no debe obstar para que, con ánimo disciplinado y constructivo, se afronten las consecuencias y se continúe en la inaplazable labor de constituir el verdadero Estado social de derecho que reclama Colombia.

(fecha ut supra) Nilson Pinilla Pinilla Magistrado ********************************* SALVAMENTO DE VOTO Con toda consideración expongo enseguida las razones por las cuales no comparto la decisión tomada por la mayoría de la Sala: 1. El tema que se avoca en el interlocutorio del que disiento se apoya en la interpretación que allí se hace sobre la Sentencia C-558 de 1994 proferida por la Corte Constitucional en su condición de máxima autoridad a quien se confían la integridad y la supremacía de la Carta.

(Arts 241 y 243 de la C.P.). Dichas sentencias gozan, entre otras, de las siguientes características: a) Las decisiones, por ser de constitucionalidad, son definitivas y tienen valor de cosa juzgada constitucional. Además son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. (Art 21 Dto 2067 de 1991) b) La doctrina constitucional enunciada en ellas, mientras no sea modificada por la Corte Constitucional, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. (art. 23 ib) c)Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte.

Los considerandos sólo por la mayoría de los asistentes. El voto puede ser salvado o aclarado. (Art 14 ib) c) En caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva. (id) En la parte motiva de la Sentencia que sirve de fundamento a la Sala, se dice expresamente: “Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar, que no delegar - en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política.

Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos en forma personal.” La parte resolutiva de la Sentencia señala:

PRIMERO: Declarar exequible la expresión “calificar”contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.

SEGUNDO: Declarar inexequible la expresión “ o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES DISTINTAS A LA CALIFICACION Y A LAS SUBSECUENTES DE FORMULAR ACUSACION O ABSTENERSE DE HACERLO” (Mayúsculas fuera del texto). 2.

Estos apartes de la resolutiva respondían a los pedimentos de los sujetos procesales intervinientes durante el trámite de la acción pública, lo cual puede condensarse de la siguiente manera: 2.1. El actor pretendía la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “calificar” con base en que era una función no contenida en el art 251 de la Constitución. Tanto el Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca, como el Procurador General de la Nación, se opusieron a dicha pretensión al entender que la función de calificar estaba prevista en el art 250 de la C.P. como deber de la Fiscalía y que la acusación era precisamente una de las formas de calificación de las investigaciones.

Y la Corte señaló que “para poder acusar al sujeto vinculado al proceso como responsable de un determinado delito penal, es requisito sine qua non el poder calificar la conducta de conformidad con la estructuración típica de los hechos. En consecuencia no se entiende cómo podría un funcionario de la Fiscalía realizar una acusación sin calificar, esto es, sin tipificar con precisión el hecho punible y la correspondiente responsabilidad” Más adelante precisó la Corporación su entendimiento de la expresión en comento así: En otras palabras, la calificación del hecho punible está implícita en la acusación que el fiscal realiza en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales “ 2.2.

Sobre la posibilidad de que el Fiscal General delegue la función contenida en el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política la demanda sostuvo que dicha norma no otorgaba facultades al Congreso para que expidiera una ley que le permitiera al alto funcionario delegar en sus subalternos esa función especial de investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional.

Sobre el tópico el Colegio de Abogados, a través de su Presidente, prohijó la pretensión tras considerar que ello conduciría a permitir al Fiscal General deshacerse de una de sus funciones especiales e indelegables y que se contrariaba el principio del Juez Natural, consagrado en el art. 29 de la Carta, puesto que el fiscal, al acusar, “está realizando un acto típicamente jurisdiccional que no puede quedar sometido a las delegaciones en terceros funcionarios de inferior categoría a la del Fiscal��.

Y el Procurador General de la Nación, al contrario de lo que sostiene- su Delegado en éste proceso, deprecó la constitucionalidad del aparte de la norma diferenciando lo especial de lo indelegable en tanto aquello no significaba que las funciones especiales del Fiscal General fuesen privativas y excluyentes, refiriéndose a la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema fechada en Diciembre 14 de 1992 e insistiendo en que los delegados del Fiscal General dependen jerárquicamente de él y por tanto sus actuaciones se despliegan bajo sus directrices sin que pierda el control de los asuntos delegados.

A todo ello la Corte Constitucional responde sentando las siguientes premisas:. Las funciones consignadas en el art 251 de la Carta, en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, revisten el carácter de indelegables y por tanto sólo el Sr Fiscal General puede asumirlas y ejecutarlas.

El término “especial ”, consagrado en la Constitución, no es unívoco sino equívoco y oscuro, razón por la cual se hace necesario consultar el espíritu del legislador (en este caso Constituyente) para realizar una interpretación histórica. La ponencia que sobre el tema se presentó a la Asamblea Constituyente consagraba en principio las funciones aludidas como indelegables y en la Comisión 4a se acordó sustituir el término por “especiales“ únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional pues así se había procedido respecto del Defensor del Pueblo (Gaceta 51) Y que el espíritu del Constituyente, entonces, no fué el de que las funciones que ubicó en cabeza del Fiscal General pudiesen ser delegadas en sus subalternos. De otro lado, la Carta distinguió las funciones de la Fiscalía de las funciones del Fiscal General, diferenciando así las funciones del órgano de las funciones y la responsabilidad de un funcionario específico; eso permite que jurídicamente se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas.

Y en tercer lugar la naturaleza de la función emerge de la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, por lo que ello impone que las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general.

No se explicaría tampoco, con otra interpretación, la estructura jerárquica de la institución pues el nivel del cargo no respondería al grado de la responsabilidad. No obstante, algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta pueden ser susceptibles de comisión y no de delegación en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de justicia. De ahí que en la resolución se diga que ellos pueden comisionados para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. 3.

La conclusión a que llega el suscrito es, por lo que acaba de verse, que la facultad de comisionar por parte del Fiscal General a sus Delegados ante la Corte es legítima para todas las actuaciones procesales distintas de la calificación, la acusación o la abstención de hacerlo (que el Código de Procedimiento Penal identifica como Preclusión) y esa es la única limitante impuesta por el Juez de Constitucionalidad de manera expresa, clara y categórica, hasta el punto que así lo incluyó en la parte resolutiva de su Sentencia cuya obligatoriedad es asímismo, clara, expresa y categórica.

Pero no es simplemente la resolución la que así lo indica. Es que el cuerpo de las consideraciones también lo pregona porque la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión calificar y de igual modo procedió con respecto al significado que otorgaba a la función de acusar. Recuérdese que la primera, calificar, la entendió como juicio de adecuación típica y presupuesto del acto de acusar, y éste como el acto que subsigue a aquél, es decir, la resolución de acusación. Así se desprende de la cita que hace la Corte de otra decisión anterior en que sostuvo: Ëste sistema (el mixto colombiano) supone que el fiscal califica y evalúa los hechos para formular una o varias acusaciones sustentadas y que el juez, oída la defensa y admitidas las pruebas de esta y su controversia con todas las garantías judiciales, decide con su sentencia sobre la acusación “(C-93/93) Para reiterar enseguida: Ahora bien, como se vió, una de las atribuciones dadas a la Fiscalía fué la de evaluar y calificar los hechos de forma tal que la acusación se presente bajo un juicioso sustento jurídico.

En otras palabras, para acusar - o para abstenerse de hacerlo - resulta indispensable la existencia de las pruebas necesarias para poder determinar si un hecho es típicamente antijurídico, de forma tal que posteriormente, con base en los elementos normativos y subjetivos, se defina la posible responsabilidad del procesado a título de dolo, preterintención o culpa.

Además no debe olvidarse que el sindicado se defiende de unos hechos que se le imputan; por ello es indispensable definir en primera instancia, el tipo de delito por medio del cual se está vinculando al sujeto a un proceso penal, es decir, se requiere entrar a hacer la correspondiente adecuación típica, o lo que es lo mismo, calificar”. Esa definición, obviamente, se produce es en la resolución de acusación y por eso la expresión “acusar” tiene, en la decisión de la Corte, esa connotación. Entonces la decisión en que se apoya la Sala Penal resultaba clara en cuanto a la precisión de los actos jurídicos que el Fiscal General no podía delegar.

La parte resolutiva del fallo los citó de manera expresa y la parte motiva los definió en toda la extensión de su sentido. Y además mandó que en todo lo demás se podría comisionar, refiriéndose a las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. La sentencia que así lo disponía no sólo precisó su propio alcance sino que lo incluyó como parte de la resolución y lo convirtió, por eso, en disposición definitiva y obligatoria, bajo esas premisas, para todas las autoridades de la República. 4.

A ello responde la Sala, en la decisión de que me aparto, yendo mucho, pero muchísimo más allá, de su texto. Y pretendiendo interpretar el alcance del fallo de inexequibilidad no sólo impide que un Fiscal Delegado ante La Corte Suprema de Justicia actúe durante el juicio, sino que en el fondo convierte al Fiscal General de la Nación en Fiscal de la Corte Suprema, como si la Nación no lo necesitara y sí la Corte.

Y eso se produce porque agranda la prohibición de comisionar para dos actos procesales explícitos (acusación y preclusión como formas de calificar el proceso) hasta tal punto que, sostiene, deberá al Fiscal General abrir las investigaciones o abstenerse de hacerlo, ordenar la vinculación del aforado, resolver situación jurídica, determinar si cierra la investigación, pronunciarse sobre la audiencia especial, intervenir en la audiencia pública, actuaciones procesales todas ellas que no fueron objeto de la prohibición y apenas enunció la Sala quedando en el aire la serie interminable de incidentes que se pueden suscitar en un proceso pero respecto de los cuales se tendría que predicar igual limitación porque respecto de ellos existiría la misma razón. únicamente los actos de impulsión y la producción de pruebas quedarían por fuera. 5.

Es posible que algún o algunos Constituyentes hubieran querido eso o algo similar. Pero con todo y ser esa una posibilidad, la hermenéutica no se puede reducir a un acto de constatación histórica del espíritu del legislador para hallar en la norma (y en la sentencia que la interpreta y fija su alcance) precisamente la más distorsionada de las probabilidades de entendimiento que tiene.

Los principios de razonabilidad, armonización y proporcionalidad también sirven en la tarea de desentrañar el alcance de las normas y de los fallos. La misma Corte Constitucional señaló hace algún tiempo (Sentencia de Agosto 19/93) que era “irracional pretender que el Estado deje de cumplir sus deberes esenciales por conformarse a las exigencias de unos preceptos constitucionales de imposible acatamiento”.

La norma Constitucional es, aún a pesar de lo que hubiera querido su autor, una disposición que debe acatarse en su sentido racional y desacatarse en su sentido o interpretación contraria al fin para el cual fué expedida. El fuero surge por razones de Estado que lo legitiman como institución que no viola el principio del Juez natural y que permiten entenderlo como no violatorio del principio de igualdad ante la ley.

Pero el fuero no puede convertirse en patente de corso para que las investigaciones se paralicen y no se administre justicia. El fuero y la indelegabilidad que supone no pueden ser el obstáculo para que un interés político tan vertebral del Estado y tan consustancial a él, el de Administrar Justicia respecto de los altos funcionarios del Estado, se arruine.

Bastaría considerar, en el terreno práctico, la estructura y la planta de la Fiscalía Delegada ante la Corte, para comprender que las atribuciones que desempeñan 8 Delegados no va a poderlas desempeñar uno sólo que, además, tiene que cumplir 4 funciones más especiales e indelegables, y atender a todo lo que supone institucionalmente el manejo y la dirección del organismo más grande que haya tenido el País. Datos estadísticos en poder del suscrito referencian alrededor de 600 decisiones inhibitorias, 100 preclusiones, 200 resoluciones interlocutorias varias, y todo lo que se deriva del trámite de 2.200 procesos de única instancia en dos años y medio de funcionamiento de la Unidad de Fiscales Delegados.

Eso es lo que ahora se pretende que haga el Fiscal General, él solito. Allí se puede ver entonces qué tanta razón tenía el Constituyente Abello cuando suponía, como fundamento de la norma, que esa función atribuída al Fiscal General “va a ser de muy en cuando en cuando..”, según cita en que se apuntaló la Corte Constitucional y luego la Sala para su más radical interpretación. Y esto demuestra entonces, no que por razones de conveniencia deba procederse de manera distinta, sino que porque el sentido de la disposición tiene que ser razonable, la interpretación adecuada debe ser muy distante a la acogida por la mayoría. Creo que las anteriores razones conducen a que la decisión tomada por la Sala hubiera sido la de legitimar la actuación del Fiscal Delegado ante la Corte durante la etapa del Juicio.

Y a que en dicha decisión no se hubiera ampliado de manera tan enorme la prohibición de comisionar. Independientemente de que ello se haya realizado por un acto procesal determinado, o por una resolución de comisión general, la Corte debió haber posibilitado la actuación del Delegado como sujeto procesal y no debió haber colocado al Fiscal General a producir prácticamente toda la actuación procesal en los asuntos de los altos funcionarios del Estado sujetos a fuero constitucional.

Mi disentimiento, con todo respeto CARLOS E. MEJIA ESCOBAR RLOS E MEJIA ESCOBAR Magistrado. � Unica instancia 9533. Alvaro Gómez Suárez. � Unica instancia 9533. Alvaro Gómez Suárez. �PÁGINA \* ARÁBIGO�31�