CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.015 Santafé de Bogotá, D.C., diez de febrero de mil novecientos noventa y siete. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante la cual se condena a JOSE FELIRTO GOMEZ GARAVITO a la pena principal de 38 meses de prisión y a la accesoria correspondiente, como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado en perjuicio patrimonial de Ana Gladys Sabogal Sepúlveda.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 7 de diciembre de 1992 Ana Gladys Sabogal Sepúlveda, quien conducía su vehículo Renault-4 de placas JI-3723 en la plaza de mercado 'Corabastos' de esta ciudad, recogió en calidad de pasajeros a un hombre y una mujer que le pidieron conducirlos al barrio Villa Anita y al llegar a este sector, cuando estas personas fingían apearse, hizo su aparición otro hombre, que junto con el que había transportado la amenazaron con arma de fuego, tomaron el comando del carro y la redujeron a la impotencia colocándola en el piso del automotor para emprender la marcha, dejando finalmente abandonada a la ofendida en inmediaciones del barrio Britalia, no sin antes apoderarse, además del vehículo, también de joyas y dinero de su propiedad.

Rato después la Policía capturó al hombre que se había fingido pasajero en un garaje de la carrera 89 B número 57-B-52 del Barrio Class, que resultó identificado como JOSE FELIRTO GOMEZ GARAVITO y a una mujer que franqueó la puerta cuando la autoridad llegó, de nombre María Yolanda Aldana y decomisó el vehículo. Abierta la investigación por la Unidad Especial de Permanencia de la Fiscalía, los capturados fueron oídos en indagatoria (fls. 14, 15, 32, 132, 157 cd. ppl. 1), pero solo el hombre fue acusado, como autor del delito de hurto calificado y agravado mediante resolución del 12 de marzo de 1993 (fls. 9-14 cd. ppl. 2) que apeló la defensa pero no fue revisada en segunda instancia por no haberse sustentado el recurso (fls. 50-53 cd. ppl. 3), mientras que respecto de la mujer se dictó resolución de preclusión de investigación. No logrado el acuerdo para la emisión de sentencia anticipada que había solicitado el procesado (fls. 20 y 32 cd. ppl.2), se rituó el procedimiento de la causa al cabo del cual el Juzgado 35 Penal del Circuito emitió fallo de condena de primer grado por el mismo cargo de la acusación de conformidad con los artículos 350, 351-6 y 10 y 372-1 del C. P. (fls. 80-82 cd. ppl. 4), señalándole como penas las antes relacionadas, que el Tribunal Superior, al conocer por apelación, confirmó totalmente en la sentencia que ha sido recurrida en casación (cd.

Tr.). LA DEMANDA Fundado en las causales 1a. y 2a. del artículo 220 del C. de P. P. el señor defensor formula cinco cargos contra el fallo del Tribunal, así: Cargo Primero Causal 1a.- La sentencia "al dosificar la pena" afirma que el procesado infringió el artículo 350 del C. P. sin especificar en qué numerales, por lo que además, no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria, que sí hace esa precisión, tornándose por esa circunstancia "ambigüa y contradictoria".

También es violatoria del artículo 351 del mismo estatuto, que "apreció erróneamente" porque en el proceso no existe prueba de certeza de que su prohijado hubiera sido el autor del delito "con destreza o arrebatando cosas u objetos" ya que la única que lo incrimina es la denunciante, cuyos "dichos no son creíbles por contener contradicciones", las cuales explica.

De igual manera, el fallo es violatorio del artículo 372 de la citada normatividad porque habiéndose recuperado el automotor hurtado "no hubo entonces cuantía sobre el mismo" y, las joyas y el dinero que la denunciante dijo le fueron también hurtadas, fueron una invención suya y, como respecto de aquellas no existió peritación, no puede hablarse de cuantía del ilícito.

Cargo Segundo.- La sentencia es violatoria del artículo 22 del C. P. porque la recuperación del vehículo hurtado evitó la consumación del ilícito, y porque de las joyas y el dinero nunca se demostró "su procedencia o si en verdad portaba las portaba o no la denunciante". Cargo Tercero.- La sentencia es violatoria de los artículos 350, 351 y 372 del C. P. por "apreciación errónea de la prueba" porque: a).- Le confirió credibilidad "a los dichos de la denunciante", que son contradictorios y la única prueba que compromete a su poderdante; b).- Dejó de apreciar "los medios defensivos del condenado expuestos tanto en la indagatoria como en sus ampliaciones" con el argumento de que el testimonio de la denunciante era prueba suficiente para condenar, sin considerar que aquellos medios ignorados "también merecen credibilidad" porque el acusado carece de antecedentes, siempre ha tenido buena conducta social y comercial, es cabeza de hogar, tiene bienes de su propiedad, lo que indica "que no tenía necesidad de delinquir y menos de mentir para verse exonerado de lo que no ha cometido.".

Cuarto Cargo.- La sentencia incurrió en "falta de apreciación de algunas pruebas", específicamente de las de los agentes de la Policía Oscar Antonio Moreno, Jorge Enrique Sastoque y Rigoberto Castellanos, de las cuales solo se tomaron los apartes que daban cuenta de la recuperación del vehículo y su posible desvalijamiento, pero no los que indicaban que el vehículo, aunque tenía descubierto el motor y destapado el purificador, no mostraba fallas y que cuando acercaron a la denunciante a la patrulla para que reconociera a las personas aprehendidas dijo no poder hacerlo por hallarse "bastante asustada".

Tampoco el Tribunal apreció los testimonios de Parmenio Sepúlveda, Víctor Manuel Barón y Víctor Rojas "a quienes ni siquiera se mencionó en la sentencia "; ni los de Ulises Cortés, Adolfo Cortés, Florentino Cortés, Alberto Cortés, Alicia Cortés y Gerardo Herrán, "apreciación que no se hizo por el simple hecho en que los declarantes no coincidieron en la hora que el condenado dijo haberse retirado de su establecimiento de comercio ".

Luego bajo un titular que denomina "Síntesis de los cargos anteriores añade que "existe violación directa de la ley que confirma la causal de casación invocada. Bajo el amparo de la causal 2a. del artículo 220 del C. de P. P. afirma, en lo que parece constituir el desarrollo de la primera parte del cargo que formuló como primero, afirma que la sentencia carece de consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, porque en esta pieza se imputó al procesado el hurto calificado según los numerales 1 y 2 del artículo 350 del C. P. y agravado según la circunstancia 6a. del artículo 351 del mismo estatuto y por ser superior la cuantía a "$6.000.oo" (sic) "sin -afirma- haber citado la norma respectiva", en tanto que en la sentencia, al hacerse la dosimetría punitiva, no se especificaron las circunstancias calificantes y al precisar las agravantes del artículo 351 se añadió la 10 del artículo 351 citado; y, se precisó que el agravante por cuantía era el del numeral primero del artículo 372 del C, P., que en estos términos no se había precisado.

Finalizando el discurso afirma que "las dos causales por violación de la ley sustancial en forma directa y la falta de consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia; son suficientes para que la sentencia demandada, sea casada.". EL MINISTERIO PUBLICO En oposición a las pretensiones de la demanda, el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, advierte diversas fallas de orden técnico que en su sentir la descalifican, así como confusión en los conceptos jurídicos en los cuales reposa la argumentación y por consiguiente, además de total carencia de razón en los reproches e innecesaria repetición de algunos de los planteamientos basados en la causal 1a. de casación. En referencia al cargo que se apoya en la causal 2a. de casación advierte que aunque las imprecisiones de que habla el censor son ciertas, "esta indeterminación es sólo una falencia formal que no socava las bases del proceso", porque de la parte motiva de la sentencia "logró colegirse la indicación de aquellas causales de calificación y agravación" echadas de menos por el demandante.

En consecuencia, solicita que se mantenga la sentencia acusada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ni técnica, ni teóricamente, la demanda está llamada al éxito, patentes como se hallan las inconsistencias de esos órdenes que la afectan y que con tino destaca el Ministerio Público. Es de observarse cómo en el primer cargo, en el que invoca como fundamento el numeral 1o. del artículo 220 del C. de P. P., entremezcla comentarios descalificantes de la sentencia propios de la causal 2., pues afirma en la primera parte, que no guarda consonancia con los cargos de la resolución acusatoria, planteamiento éste que le resta claridad y precisión necesaria a la exposición y que pone en evidencia la inobservancia del requisito 4o. del artículo 225 del C. de P. P. referente a cuando son varias las causales invocadas "se expresarán en capítulos separados los fundamentos relativos a cada una".

Además, en lo que parece ser un cuestionamiento por supuesta violación directa de los artículos 351 y 372 del C. P., pues habla de "apreciación errónea" de esas disposiciones sustanciales, formula la sustentación aduciendo que no hubo prueba de certeza de la autoría del hecho punible en cabeza del procesado porque la única prueba que el fallador tuvo como de cargo, el testimonio de la ofendida, es contradictoria y por tanto no digna de credibilidad; y, porque recuperado el automotor y nunca demostrado que las joyas y el dinero que la ofendida reportó también como hurtados, el delito careció de cuantía. Estos comentarios lo único que hacen es poner de relieve serias confusiones conceptuales, en cuanto una cosa es la interpretación errónea por sí misma de un precepto legal, v.gr. los de orden sustancial que señala el casacionista, lo que sugiere una objeción de carácter directo por la intelección de las normas pero independiente del aspecto probatorio; y otra, su indebida aplicación a causa de eventuales errores de apreciación probatoria, que es el simultáneo planteamiento incluido y, que responde al concepto de la violación llamada indirecta; son planteamientos inconciliables que no caben como acusación dentro de una misma argumentación, y que al tenor del último inciso del artículo 225 del C. de P. P., deben formularse "separadamente en el texto de la demanda y de manera subsidiaria".

Pero en el fondo, el reproche a lo que pretende conducir, es a un replanteamiento probatorio del material allegado al proceso cuando afirma que el testimonio de la ofendida no merece credibilidad, sin sujeción el actor a errores aducibles en casación y demostrados como lo exige el juicio a la sentencia de las instancias y, cuando pretende sustraer de la imputación de autoría a su cliente con la aserción de que no se allegó prueba de certeza de esa situación comprometedora y soslayando todos los elementos de juicio que contribuyeron a solidificar el criterio judicial para la condena.

De otra parte, pretender que el delito careció de cuantía para sugerir que no debió agravarse por ese factor, por el hecho de haberse recuperado parte del objeto en el cual recayó la acción delictiva, es desconocer la realidad fáctica de que el automotor recuperado salió de la órbita del dominio de su tenedora que lo detentaba cuando fue víctima del arrebatamiento por el acusado y sus compañeros de delito, es decir, que el delito se consumó y que la conducta sobre él cometida debe ser sancionada con la circunstancia agravante, pues que la recuperación en los términos que enseña el proceso, tiene incidencia solo para la cuantificación de perjuicios y, a ese aspecto atendió cuidadosamente la sentencia (fl.80 cd. ppl.4).

El cargo no prospera. Por cuanto hace al cargo segundo, en que se aduce la violación del artículo 22 del C. P., su inaceptación resulta imperativa. Que el hecho punible hubiera quedado en grado de tentativa por la recuperación del bien hurtado rato después de sucedido el hecho, como lo sostiene el actor, gracias a la oportuna intervención de las autoridades policivas, no torna imperfecto el delito.

Existió el apoderamiento del bien, y ello basta para que se realizara a plenitud la conducta penalmente reprochable. No prospera el cargo. El tercer cargo, "apreciación errónea de la prueba", tampoco puede recibir aceptación, si se tiene en cuenta que en él, repitiendo la misma equivocada pretensión que en el cargo primero ya había formulado, de que la Corte le niegue al testimonio de la ofendida el crédito que el Tribunal le confirió, solo que en este caso añade que el Tribunal no apreció las explicaciones del procesado suministradas en su indagatoria y en las ampliaciones de la misma y que olvidó que éstas también merecen credibilidad.

Una vez más, puntualiza la Corte, que el recurso de casación tiene como fundamento legal determinadas causales, la primera de las cuales exige, en referencia con la apreciación de la prueba si de ella se predica el error, que así lo alegue y demuestre el recurrente; de donde se infiere, que si este presupuesto no se cumple en la demanda, ésta será incompleta y por tanto ineficaz para sustentar la pretensión de rompimiento del fallo acusado; y no se cumple ese presupuesto, cuando lo que se objeta es la credibilidad que el fallador de las instancias ha conferido a una prueba, sin que ese crédito hubiera surgido de errores objetivamente comprobados cometidos por el fallador al asumirla, aducibles en casación y así mismo, trascendentes en el sentido o el alcance de esa decisión acusada; tampoco se cumple cuando se discute esa credibilidad con el argumento de que no se apreciaron otras pruebas que tenían el mismo poder de convicción, sin que el actor demuestre la contundencia de esos medios ignorados frente a la prueba que fue objeto del estudio y decisiva para la emisión del fallo cuestionado.

Debe por tanto, la censura estructurarse objetiva e íntegramente; en otras palabras, ser seria y coherente. En el caso presente una profunda inconsistencia de esta clase afecta la demanda: Dice el actor que en la sentencia no se apreció la indagatoria del acusado; sin embargo, el fallo de la primera instancia, confirmado a plenitud por el Tribunal y por ende constitutivo con el de éste de un solo pronunciamiento, por virtud del principio de integración, dedica amplias consideraciones a esas explicaciones del procesado para descartarlas por inveraces, según se ve a folios 76 á 78 del cuaderno principal número 4.

Esta realidad procesal releva de cualquier comentario adicional. No prospera el cargo. El Cuarto Cargo tampoco tiene asidero. Afirma que la sentencia dejó parcialmente de apreciar los testimonios de los policiales Oscar A. Moreno, Jorge E. Sastoque y Rigoberto Castellanos, bajo el equivocado entendido de que constituye ignorancia de la prueba su descarte previa la crítica racional adelantada por el juez, convirtiéndose la objeción entonces en un problema de credibilidad que por la vía del recurso extraordinario se le pide a la Corte resolver inclinando la balanza a favor de la opinión del censor porque la apreciación del fallador no le satisface, pero sin elementos de juicio que evidencien posibles yerros judiciales.

Esta forma de argumentar, merece idéntica respuesta a la censura que con similar pretensión conforma parcialmente el cargo antecedente, pues esos testimonios fueron estudiados en forma extensa en el fallo de la primera instancia, a la luz de la crítica racional y contribuyeron a consolidar la decisión de condena; ello puede verse a folios 74-76 de ese pronunciamiento acogido en el Tribunal.

De tal suerte, que la censura cae por su propio peso. Por cuanto hace a los testimonios de Parmenio Sepúlveda, Víctor Barón y Víctor Rojas, de los cuales afirma el actor, ni siquiera fueron mencionados en la sentencia, salta a la vista lo superfluo del reproche. Los dos primeros deponentes refirieron no saber dónde se hallaba el procesado el día de los hechos (fls. 117 y 119 cd. ppl. 1), mientras que el último declaró cuestiones relacionadas con el arrendamiento del garaje en donde fue hallado el automóvil hurtado a que se refiere el fallo, pero respecto de la coprocesada señora María Yolanda Aldana, nada dice este testimonio del acusado en cuyo nombre se formula el recurso extraordinario.

En las condiciones en que fue lanzada la censura, salta a la vista el olvido por parte del señor casacionista, de los principios de conducencia y necesidad de la prueba que informan el sistema procesal nacional, indispensables para la operancia de la crítica racional que la ley impone al juez, cuyas conclusiones probatorias deben fundarse en los elementos de juicio que contribuyan a establecer y clarificar los hechos objeto de investigación, y no en pruebas cuya inanidad es evidente, como las puntualizadas por el actor.

No prospera el cargo. En referencia al Cargo Quinto, la situación de la demanda no varía. En éste se habla de falta de consonancia entre la sentencia y los cargos formulados en la resolución acusatoria, porque en el fallo no se especificaron las calificantes del hurto como sí se había hecho en la resolución acusatoria y porque se precisó normativamente la agravante 10a. del artículo 351 del C. P., que solo había sido descrita en la relación de los hechos al relatarse que el carro de la ofendida fue abordado por dos personas -hombre y mujer- que le pidieron conducirlos a una determinada zona de la ciudad en donde una tercera persona -otro hombre- esperaba para darse luego los tres a la consumación del ilícito.

En ningún momento el procesado fue sorprendido con la imputación de hechos que desconociera, legalmente hablando, pues ninguna modificación sufrió la situación probatoria durante la causa, como para afirmarse ahora que las calificantes del hurto que se precisaron normativamente en la resolución acusatoria, deban desaparecer porque la sentencia olvidó registrar esas citas normativas.

Tampoco, siendo clara la imputación del hecho con el agravante que lo caracterizó objetivamente, como fue la participación de más de dos personas en el delito, puede decirse que el acusado fue sorprendido con imputaciones que desconociera. La realidad es que el procesado deja sin asidero la censura, que por consiguiente, no prospera. Ineptos todos los cargos presentados contra la sentencia de segunda instancia, se decidirá de conformidad.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida. En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen. Cópiese y cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 9519.

CASACION. JOSE FELIRTO GOMEZ. HURTO CAL. Y AGR. -------------------- � RAD. 9519. CASACION. JOSE FELIRTO GOMEZ. HURTO CAL. Y AGR. -------------------- �página \* arábico�1�