CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No.150 Santa Fe de Bogotá D.C., diciembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada YOLI PINTO FLOREZ, contra la sentencia de 1° de febrero de l994 mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil revocó la absolución impartida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá, y en su lugar la condenó como responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público, en concurso de hechos punibles.

H E C H O S YOLI PINTO FLOREZ quien laboró primero como Secretaria de la Tesorería Municipal de Charalá (Santander), desempeñó el cargo de Tesorera del 1° de septiembre de l987 al 22 de junio de l988, lapso durante el cual cometió las siguientes ilicitudes: 1°.-Se apropió de la suma de $90.000.oo correspondiente al erario municipal, mediante el socorrido sistema de falsificar la orden de suministro de puertas y ventanas con destino a la escuela Helena Santos, la cuenta de cobro respectiva y la orden de pago a nombre de LUIS ALBERTO PINTO, girando un cheque de Tesorería por dicho valor a favor del supuesto proveedor, el cual cobró por intermedio de la empleada doméstica LUZ SMITH CARREÑO. Días antes se apoderó de la cantidad de $90.000.oo correspondiente a los recaudos de Tesorería, dinero que no reintegró. 2°.-Igualmente se apropió de $42.957.oo para lo cual falsificó una orden de suministro de arena y balastro por dicha suma a nombre de LUCINDA ARCHILA, lo mismo que la cuenta de cobro y la orden de pago respectivas, girando un cheque de Tesorería a nombre de su empleada doméstica MARIELA ORTEGA, quien lo hizo efectivo y le entregó su valor. 3°.- Finalmente giró un cheque por $107.998.80 a favor del obrero MARCOS LARROTA, título que personalmente hizo efectivo falsificando el endoso respectivo.

En total, se apropió de $330.955.80 pertenecientes al erario municipal, valiéndose de las falsedades reseñadas. TRAMITE PROCESAL Por los anteriores hechos, puestos en conocimiento de la justicia por LUIS ALEJANDRO MALDONADO PILONIETA, quien reemplazó en el cargo a la denunciada, el Juzgado l7 de Instrucción Criminal de Charalá inició investigación, vinculando mediante indagatoria a YOLI PINTO FLOREZ, a quien le definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.

Clausurado el ciclo instructivo, correspondió a la Fiscalía Quinta Especializada de San Gil calificar el mérito probatorio del sumario, lo que hizo el l5 de abril de l993 profiriendo resolución de acusación contra la procesada por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público, en concurso de hechos punibles (artículos l33, 2l8 y 26 del Código Penal), enjuiciamiento consentido por la defensa (fs.400 y ss. del expediente).

Adelantado el juicio y realizada audiencia pública, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Charalá puso fin a la instancia absolviendo a la acusada de los cargos formulados en su contra; fallo apelado por la Fiscal del Juzgado y revocado por el Tribunal Superior de San Gil, mediante el que es objeto del recurso de casación, condenando a YOLI PINTO FLOREZ a la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión, multa de veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dos años; le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y ordenó compulsar copias para investigar la conducta de la juez a-quo.

DEMANDA DE CASACION Bajo el ámbito de la causal primera de casación se acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, en forma directa, de los artículos 3°, 4°, 66, l33 y 2l9 del Código Penal y 299 del de Procedimiento Penal, formulando seis cargos, uno por cada norma sustancial presuntamente infringida, que la Sala sintetiza de la siguiente forma: PRIMER CARGO:- Interpretación errónea del artículo 3° del Código Penal que trata de la tipicidad como principio rector, porque a juicio del impugnante la procesada PINTO FLOREZ no cometió el delito de falsedad material en documento público por el que fue juzgada y condenada, toda vez que no creó en forma integral el documento falso, sino que se limitó a utilizar los formatos de cuenta de cobro ya preelaborados por el municipio de Charalá, argumentando: " la procesada falsificó ideológicamente un documento público,lo usó con la finalidad de defraudar el fisco municipal en ningún momento fabricó el documento ni alteró ni lo suprimió, meramente utilizó el documento para consignar una falsedad consistente en aseverar una cuenta de cobro inexistente para lograr cierto dinero con propósitos nobles y desprovistos de intención dañina; para lo cual, simuló la verdad contraída la misma con fines específicos de peculado por apropiación según el otro cargo.

Así, pues, no existiendo norma aplicable a la simulación en documento público y realizado por funcionario oficial, el a-quen (sic) interpretó erróneamente el articulo 3° del C. P. al otorgar entidad de hecho punible a una conducta desprovista de tipificación". SEGUNDO CARGO:-Interpretación errónea del articulo 4° de la misma codificación, que alude al principio rector de la antijuridicidad de la conducta pues conforme a las explicaciones dadas por la sindicada en indagatoria, las ficticias cuentas de cobro por ella elaboradas, lo fueron para trasladar alguna suma de dinero que había sido mal ajustada en el libro de contabilidad, como en el caso de los dineros destinados a los enfermos de Hansen; dado que por su "inexperiencia o ignorancia" creyó que el dinero correspondiente a un sobrante era suyo y porque el giro del cheque por valor de $l07.998.80 "lo hizo bajo la errada convicción" de que dicha suma le pertenecía, afirmando al respecto: "Así las cosas, tenemos que los dineros tomados por un total de $330.865.80 (sic) pesos, lo fué por un yerro manifiesto sobre la existencia de una causal de justificación, al considerar la procesada que esa función como la desarrolló era propia de sus funciones o del cargo público que ejercía (art.29 num.3).

En otras palabras, ese yerro recayó exactamente sobre la antijuridicidad por estar la misma convencida que su comportamiento no es contrario a derecho. Más aún, podemos pensar que la misma era consciente de que suplantar la firma de los ficticios cobradores o beneficiarios de los cheques era una actividad esencialmente típica, pero surgida la lesión en consideración a un yerro".

Luego expresa el censor: "Pretender entonces de la manera como lo hace el a-quen (sic) de considerar que el comportamiento de YOLI PINTO FLOREZ es injustificado a toda luz por existir pruebas que desmienten lo manifestado por la procesada en su indagatoria, es interpretar erróneamente el artículo acusado de violación directa, cuando ha debido encasillarse su conducta como fruto precisamente de una errada convicción inevitable contemplada en el artículo 40 numeral 3 que se ocupa de éste tema, y que concuerda con la casual de justificación del hecho del articulo 29 numeral 3 del C.P.".

TERCER CARGO:-Aplicación indebida del artículo 66, numeral 11 del Código Penal, al haberse tenido en cuenta para incrementar la pena a la acusada YOLI PINTO FLOREZ la circunstancia genérica de agravación punitiva referida a la posición distinguida ocupada por ella en la sociedad, no obstante que dicha agravante no milita en contra de un empleado oficial que ha infringido un tipo penal que requiera sujeto activo calificado, como el peculado por apropiación y la falsedad material de empleado oficial, hechos punibles que exigen la calificación del sujeto activo.

Arguye el actor que "la agravación sobre la que recae el yerro, solo es operable a mi criterio, cuando el empleado oficial comete un delito en que no requiera su calificación como tal. Pues hacerlo como se ha hecho en la sentencia demandada, es hacer mas gravosa la situación de la procesada en la pena. Dicho en otros términos, la exigencia del sujeto activo calificado conlleva en sí misma la agravación, que no es acumulativa con la genérica cuando el hecho punible se ha realizado con ocasión al cargo, o de qué entonces el artículo 63 del C.P.".

CUARTO CARGO:-Violación directa del artículo l33 del Código Penal porque la conducta observada por la procesada PINTO FLOREZ no se adecúa a la descripción típica del peculado por apropiación por el que fue juzgada y condenada. Afirma el impugnante que dicha forma de peculado exige "tomar para sí como dueño en favor propio o de un tercero" bienes del Estado, esto es, que el empleado oficial ejerza sobre tales bienes "actos de señorío, de verdadero dueño, que disponga de ellos como tal"; situación no predicable de su patrocinada que en ningún momento ejerció tal disposición de poderío toda vez que llegó al dominio de algunos dineros "por errada convicción como asunto entendido propio del cargo, es decir, para hacer correcto el ajuste de unos renglones equivocadamente tramitados, pero nunca los mismos hicieron falta en el balance final al entregar el cargo, pues salieron de un lado e ingresaron a otro lado".

Agrega que "si la apropiación solo se realiza para utilizarlos indebidamente, no podemos hablar del punible del l33 del C.P., sino precisamente de otro punible que es el señalado en el articulo l34". Los peculados por diferentes valores deducidos a la procesada no fueron glosados por la Contraloría, reiterando que llegó a ellos por "errada convicción en los movimientos de los libros y por falsa ilustración sobre alguna suma de dinero" concluyendo que podía pensarse en la apropiación de la suma de $l07.998.80 pero tal cosa no se dió por haber obrado la inculpada "bajo el error de prohibición al entenderlos que habiendo sobrantes en los caudales del municipio, estos le pertenecían" (sic).

QUINTO CARGO:- Violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 2l9 del Código Penal, norma que en criterio del demandante era la aplicable al caso concreto por cuanto "la ex-tesorera del Municipio de Charalá, utilizó formatos o documentos propios en su originalidad, autenticidad y genuinidad que la Alcaldía empleaba.

Contrayéndose la conducta de la ex-funcionaria solo a 'consignar una falsedad', o lo que es lo mismo, incurrió en el tipo de 'falsedad ideológica en documento público' (art.2l9)". Repite que la falsedad en documento público atribuida a su representada no se configuró por creación material del documento falso, sino por consignar en ellos datos falsos, pidiendo decretar la nulidad de lo actuado por no haberse defendido la procesada del "cargo acusado".

SEXTO CARGO:-Interpretación errónea del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal que condujo al Tribunal a negarle a la procesada YOLI PINTO FLOREZ la rebaja de pena por confesión, por agregarle a la norma violada unos condicionamientos ajenos a su contenido literal. Expresa que el artículo violado no condiciona el reconocimiento de la rebaja por confesión a que ésta facilite la investigación, como sostuvo el sentenciador para negarle la aminorante punitiva, sino por el contrario "la ley parte del presupuesto que el procesado la facilita al confesar los hechos incriminados", pues la única exigencia normativa alude a que el autor del hecho no haya sido cogido en flagrancia. Afirma que el quebranto de la norma cuestionada se produjo al asignársele un efecto diferente al que emerge del claro contexto, razón por la cual solicita casar la sentencia a fin de rebajarle la pena a la acusada, pero en la proporción establecida en el artículo 30l del Decreto 050 de l987 entonces vigente, por ser más favorable.

EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, que representa al Ministerio Público ante la Corte, examina los cargos contra la sentencia impugnada, para concluir que ninguno de ellos se abre paso por las fallas de orden técnico de que adolecen en su enunciado y fundamentación, lo mismo que por las inconsistencias y contradicciones en que se apoyan, concluyendo en la solicitud de no casar la sentencia protestada.

La Sala aludirá a dichos razonamientos en su correspondiente oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Elemental regla de técnica enseña que cuando el recurrente se acoge a la violación directa de la ley sustancial, en cualquiera de sus hipótesis, debe aceptar explícita o implícitamente los hechos y las pruebas en la forma como fueron reconocidos por el juzgador y sobre esa base plantear la censura con razonamientos de estricto derecho, criticando únicamente la exclusión evidente de la norma sustancial al caso concreto, su indebida aplicación, o su equivocada interpretación. La impugnación por esta vía no se puede hacer cuestionando las pruebas o los hechos que de ellas se derivan con miras a que sean enjuiciados de diferente manera a como lo fueron en la sentencia, pues por ese equivocado camino se desvía el ataque hacia la violación indirecta de la ley, creando confusión en el entendimiento de la demanda.

Se afirma lo anterior, porque un enfoque global del libelo impugnatorio evidencia que el recurrente, desatendiendo tales requisitos de orden técnico, encausó su ataque a la sentencia haciendo una presentación de los hechos y de las pruebas en forma diferente a la plasmada por el fallador, con alcances opuestos y consecuencias jurídicas distintas a las que éste les atribuyó. Efectivamente, para sustentar los cargos por atipicidad y falta de antijuridicidad de la conducta constitutiva de falsedad material de empleado oficial en documento público y peculado por apropiación (cargos primero, segundo y cuarto) se remite a las explicaciones rendidas en indagatoria por la sindicada YOLI PINTO FLOREZ, las que da por ciertas, no obstante que las mismas fueron examinadas y rechazadas por el Tribunal.

Sentada la anterior premisa, analizará la Sala los reproches formulados a la sentencia, en este orden: CARGOS PRIMERO Y QUINTO:-Por la afinidad de argumentos que los identifican, serán examinados en conjunto, como lo hizo la Procuraduría Delegada, para concluir con ella que no están llamados a prosperar por lo siguiente: Probado se encuentra que la ex Tesorera de Charalá YOLI PINTO FLOREZ, para ocultar la indebida apropiación de dineros del erario municipal, falsificó por creación integral documentos públicos, como órdenes de suministro de materiales, cuentas de cobro, órdenes de pago de las mismas y cheques oficiales, lo cual constituye un ataque a su genuinidad y veracidad.

De esa manera su comportamiento encaja en el tipo penal de la falsedad material de empleado oficial en documento público descrito en el artículo 2l8 del Código Penal, tal como lo entendieron los juzgadores de instancia. Es verdad indiscutible que en los episodios delictuosos la acusada, confeccionó en su totalidad los documentos espurios falseando su verdadero contenido y fingiendo las firmas del Alcalde, el Auditor y el acreedor de las cuentas de cobro, documentos que por lo general son elaborados y autorizados por la Alcaldía y la Auditoría de Charalá. La demanda al referirse únicamente a las cuentas de cobro, dejó de lado los restantes escritos, desconociendo que la falsedad es concepto integral que engloba por igual las más variadas formas comisivas y que la "simulación" a que alude el recurrente es fenómeno que nada tiene que ver con las conductas endilgadas a su patrocinada, pues no es exacto que ella hubiese simulado el contenido de los documentos apócrifos, sino que mutó o alteró la verdad con el fin de hacerlos valer como prueba.

Por eso resulta desacertado atacar por la vía directa la adecuación típica del hecho punible desconociendo las bases fácticas que le sirven de soporte, así como pretender subsumir la conducta de la acusada en un tipo penal diferente, soslayando dichos presupuestos probatorios. Dentro del contexto general de la demanda carece de interés jurídico plantear la atipicidad de la falsedad material del artículo 2l8 y la tipicidad de la falsedad del artículo 2l9, pues con ello se está endilgando, como advierte la Procuraduría Delegada, un supuesto error de subsunción, que a nada práctico conduce.

No puede arguirse, como lo hace el censor, que la falsedad atribuible a su representada es la ideológica y no la material, pues aquélla afecta la autenticidad del documento público o su "contenido ideal". No prospera la impugnación. SEGUNDO CARGO:-Este cargo consistente en la justificación de la conducta de la procesada PINTO FLOREZ por la presencia de un error sobre la antijuridicidad de su comportamiento (Artículos 29-3 y 40-3 del Código Penal), adolece de la misma falla técnica de los anteriores, porque se fundamenta en las explicaciones dadas por la sindicada en indagatoria, las cuales fueron analizadas y rechazadas por el Tribunal por encontrarlas sin fundamento alguno frente a las pruebas allegadas al proceso.

Para que el demandante hubiese tenido éxito en su pretensión infirmatoria era necesario, como recuerda la Procuraduría Delegada con cita en jurisprudencia de la Corte (Cas. de 9 de febrero de l994, M.P. Doctor Ricardo Calvete Rangel) que el Tribunal hubiera reconocido que la procesada realizó el hecho con la convicción errada e invencible de que estaba amparada por una causal de justificación -haber obrado en legítimo ejercicio de un derecho-, y no obstante esa consideración hubiera dejado de aplicar el artículo 40-3 del Código Penal que ordena en estos casos tener el hecho como constitutivo de causal de inculpabilidad, y como consecuencia de ello proferir un fallo absolutorio.

Pero tal fundamentación es ajena al presente caso. Tampoco prospera el cargo formulado. TERCER CARGO:-Esta corporación ha dicho que la aplicación de la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal no vulnera el principio non bis in idem, por no ser predicable de todo servidor público por el sólo hecho de serlo, sino de aquéllos que por jerarquía o representación social merecen especial admiración y respeto de los asociados (Sent. de 2l de junio de l995, M.P. doctor Dídimo Páez Velandia).

Para nadie es un misterio que dentro de un pequeño conglomerado social como lo es la población de Charalá (Santander), el cargo de Tesorero Municipal es de aquéllos que imprimen jerarquía y respeto dentro de la comunidad, por tal razón hizo bien el Tribunal al tener dicha circunstancia genérica como agravante de la punibilidad deducida a la procesada.

De ahí que la Procuraduría haya expresado que "la condición de sujeto activo calificado que detentaba Pinto Flórez, a pesar de tener incidencia frente a la tipificación del delito, en modo alguno se convierte en obstáculo para que frente al caso concreto, el juez no pueda apreciar ese carácter, con miras a establecer la gravedad del perjuicio reportado a la sociedad, con ingerencia (sic) obvia en el cuantum punitivo; máxime como ocurre en este caso en el que la función pública implicaba la salvaguarda del patrimonio municipal en últimas vulnerado".

No prospera el cargo formulado. CUARTO CARGO:-La atipicidad predicable del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles, se resiente del mismo defecto de técnica de los anteriores reproches, puesto que se basa en apreciaciones personales y subjetivas del recurrente que el Tribunal desestimó, tales como haber llegado la sindicada al dominio de los dineros apropiados por un error de prohibición al entender que habiéndose registrado sobrantes en los caudales del municipio, que no fueron objeto de glosa por la Contraloría, dichos sobrantes le pertenecían.

Es un hecho cierto que la ex-Tesorera PINTO FLOREZ se apropió, tomó para sí o hizo suyos dineros del erario municipal, en la cuantía de que hablan los autos, los que se encontraban bajo su inmediata administración y custodia. Por tal razón, es indiscutible que se estructure la conducta contemplada en el artículo l33 del Código Penal. Por eso observó con acierto la Delegada que "la sentenciada se apropió de dineros del municipio en cuantías de $90.000.oo, $89.9l0.oo, $42.957.oo y $l07.998.80, respecto de los cuales tenía disponibilidad jurídica en razón de su función como tesorera, bienes que salieron sin lugar a dudas de las arcas oficiales así: en el primer evento delictual los sustrajo directamente de las sumas recaudadas ese día por la tesorería y, en los restantes episodios, los incorporó a su peculio mediante títulos valores girados y hechos efectivos contra las cuentas del municipio, en favor de supuestos proveedores".

Tan contundente es la prueba que sobre el particular milita contra la acusada, que resulta un imposible jurídico hablar de error sobre la antijuridicidad de su conducta (art.40-3 del C.P:), pues dado el grado de educación que tenía (bachiller) y la experiencia en el cargo (se venía desempeñando como Secretaria de la Tesorería), no es dable pensar que hubiese actuado en la sincera pero equivocada creencia que su comportamiento o el daño ocasionado a los caudales públicos del municipio tuviese justificación alguna.

Tampoco prospera el cargo formulado a la sentencia. SEXTO CARGO.:-La interpretación errónea del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, con las acotaciones sobre la norma que resultaría aplicable para la pretendida reducción de pena por confesión, se hace consistir en habérsele asignado a la norma presuntamente violada un alcance jurídico que no tiene.

Independientemente del enfoque asumido, ésta no pasa de ser una postura interpretativa muy personal del impugnante, rebatida por la reiterada jurisprudencia de la Corte según la cual no procede la diminuente punitiva por confesión "cuando se trata de una confesión calificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y ahora se reitera, si la confesión hubiera sido la base de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria.

Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que le permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad, que a la postre se desestimó por inexistente" (cas. de 28 de julio de l994, entre otras, M.P. doctor Guillermo Duque Ruíz).

Razón tuvo entonces el Tribunal para negar la rebaja de pena por confesión argumentando que "Yoli Pinto aceptó su participación en varios de los delitos, pero entrabó la administración de justicia al calificar su comportamiento con causales de irresponsabilidad, por cuanto unas veces aceptó la apropiación de dineros del erario público, pero restándole dolo a su proceder al afirmar que estaba autorizada para ello, o que alteró los documentos para simplemente justificar un egreso porque no existía otro mecanismo para legalizarlo, o que en ningún momento tubo (sic) la intensión (sic) de alterar la documentación. De ahí que la sala tuviera que acudir a otros elementos probatorios para demostrar su responsabilidad en los cargos formulados, por cuanto su confesión no podía ser fundamento de la sentencia, pues de ser ello así resultaría absolutoria".

Establecido de tal modo, que el sentido y alcance que le imprimió el Tribunal al artículo 299 cuestionado, consulta el criterio reiterado de la Corte sobre la aminorante punitiva por confesión, el cargo por interpretación errónea de dicha norma se torna infundado, debiendo rechazarse. Tampoco fructifica la impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto,la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Juzgado de origen.

Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación No. 9.508 C/. YOLI PINTO FLOREZ D/. PECULADO POR APROPIACION Y O.- � �página \* arábico�1�