Tengo para mí que está en lo cierto el doctor Saavedra Rojas cuando reflexivamente expone su concepto sobre este asunto. Cualquiera advierte que en el acto sub examen se dan distintas conductas y una pluralidad de preceptos penales violados, lo que integr PAGE 41 Carlos José Santrich Contreras Rad.9488 Colisión de Competencias M.P Dr. TORRES FRESNEDA SECUESTRO, COLISION OE COMPETENCIA, SECUESTRO EXTORSIVO Arrebatar violentamente a alguien privándole ¡legalmente de su libertad y retenerle por cerca de una hora es conducta que lesiona su autonomía y en particular su libertad de acción y movimiento, y frente a la ley penal integra un delito de secuestro, así el comportamiento degenere hacia la muerte deL aprehendido. 2-.

La norma procesal que deslinda competencias (artículo 71-5 del C.de PP),se remite a la ley 40 de 1993 para asignar a los jueces regionales el secuestro extorsivo y el agravado por las causales 6, 6, y 12 del artículo 3o de la ley 40 de 1993, dejando a la justicia ordinaria el conocimiento del secuestro simple no agravado, y del agravado por causales distintas de las tres atrás individualizadas, conviene aclarar que aún siendo por más gravosa inaplicable esa ley sustantiva en cuanto atañe con la pena, en nada dificulta la asignación del conocimiento del asunto, dado que en sus términos queda recogida la estructura básica de los artículos 268 y 269 sobre los cuales se endereza esta controversia.

Que el elemento pretendido en la entrega no tuviese una representación económica importante no desdibuja en modo alguno la estructura del tipo contenido en el artículo 268 del Código Penal. Cierto es que dentro de las alternativas exigencias que se describen en el tipo se enlistan el provecho y la utilidad, pero también que al darle a esta última el calificativo de utilidad "cualquiera", la gama de posibilidades se amplía sin que le quede al intérprete la posibilidad de introducirle restricciones, menos relacionadas con el monto económico de lo perseguido.

Pero es más: cuando al lado de aquellos móviles, mejor acomodados a finalidades lucrativas, todavía se incluyen las exigencias genéricas encaminadas a forzar un hacer o una omisión, el ámbito meramente patrimonial económico claramente se desborda concediendo a la figura típica una mayor riqueza descriptiva, ampliada todavía por las finalidades publicitaria y política que de consuno se acompañan.

Si al ofendido se le hubiese simplemente constreñido para que ejecutase, tolerase u omitiese una conducta, ya de por sí ese comportamiento traduciría en ofensa para su autonomía personal descrita y sancionada en el artículo 276 del Código Penal como constreñimiento ilegal. Si ese mismo acto de constreñimiento tuviese como objetivo la obtención de un provecho patrimonial económico ilícito para sí o para un tercero, a los elementos todos de la figura anterior se estarían añadiendo otros que caracterizarían e individualizarían la conducta como constitutiva del delito tipo de extorsión desnaturalizando por el principio de subsidiariedad la posibilidad del concurso en cuanto al describirse diversos grados de lesión, el comportamiento menos grave (constreñimiento) ingresa como elemento positivo del más dañoso -art. 355 C P -.

Y si a cambio de la persecusión de un provecho ilícito, la ejecución de aquellos actos arbitrarios se encaminase a un ejercicio de las propias razones como búsqueda de auto justicia, tampoco podría discutirse que por principio de especialidad, estos nuevos elementos individualizaría esta figura, tratada ahora como contravención, descontando una vez más la posibilidad de un concurso de delitos.

Pero si el mecanismo de constreñimiento lo constituye la privación de libertad de una persona, en donde su derecho de autonomía, acción y desplazamiento a voluntad se supedita a cambio de la obtención de un provecho o utilidad cualquiera, de un hacer, una omisión, o la consecución de fines publicitarios o políticos para el agente, tampoco cabe duda que por la mayor riqueza de contenido de este tipo penal, todas aquellas alternativas preindicadas ingresan como integrantes del secuestro extorsivo, impidiendo considerar la posibilidad del concurso de infracciones como calificar la privación de la libertad de simple, cuando ha sido voluntad expresa del legislador la de otorgarle una tonalidad especial y más gravosa en este caso al doblegamiento injusto de la libertad, al absorber en esa sola descripción del articulo 268 la reprochabilidad de aquellas otras conductas que de contera explican la superioridad del tipo y de la pena.

Cierto es que en la redacción de la ley 40 de 1993 viene a calificarse como secuestro simple aquel en el cual el agente se ha movido con el propósito de contraer matrimonio o de obtener una finalidad erótico sexual, y aún requiere que en ese caso se proceda previa querella de parte. Pero el benigno trato que se da a esta figura lejos está de autorizar que por analogía se excluyan del secuestro extorsivo otros eventos como el que viene analizado en autos, pues resulta comprensible la levedad de pena para una figura que ya en la tradición legislativa colombiana conocía bajo la denominación del "rapto" aquellos privilegios -artículo 349 del Código Penal de 1936-.

Pretender la extensión del tratamiento benigno del secuestro de fines matrimonial o erótico a otras situaciones diferentes, implicarla sacrificar principios superiores como el de la legalidad del delito o el de tipicidad que informan la normatividad penal, y que tornan imposible la interpretación extensiva o analógica de las excepciones, cuando son estas claras, taxativas y expresas.

MAGISTRADO PONENTE: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA NOTAS: Salvamento de Voto: Dres. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ Y EDGAR SAAVEDRA ROJAS Auto Colisión de Competencias FECHA: 13/09/1994 DECISION: Adjudica competencia a la jurisdicción regional PROCEDENCIA: Tribunal Superior del Distrito Judicial CIUDAD: Santa Marta SUJETOS: Santrich Contreras, Carlos José DELITOS: Homicidio, Secuestro simple PROCESO: 009486 PUBLICADA: Si CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 100 Magistrado Ponente JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Santafé de Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (13/09/1994) V I S T O S: De plano decide la Sala el conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y el Tribunal Nacional, para conocer del recurso de apelación interpuesto por él representante de la parte civil en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta el 2 de Noviembre de 1.993, en el proceso adelantado en contra de Carlos José y Roxana de Jesús Santrich Contreras.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: 1o.- En horas de la noche del 23 de octubre de 1992, Javier Andrés Delgado Mena se encontraba en la Villa Olímpica de Santa Marta presenciando un espectáculo de bastoneras en compañía de su novia Sugey Bolaños y otros amigos. Allí observó la joven Carol Bueno que Delgado portaba una pulsera parecida a aquella que se le había extraviado días atrás durante una fiesta, y que le había prestado Roxana Santrich Contreras, así que aproximándose a Javier Andrés le solicitó que le entregara la alhaja, solicitud que él requerido rechazó afirmando que la misma le pertenecía a su progenitora.

La reclamante salió en búsqueda de la dueña de la prenda, quien se presentó y de un brazo sacó a Javier Andrés de la Villa Olímpica. Afuera les esperaba una camioneta blanca con varios individuos, entre los cuales se encontraba el hermano de Roxana, Carlos Santrich Contreras. Javier Delgado fue intimidado mediante arma de fuego por uno de los recién llegados, siendo obligado a subir al automotor que emprendió la marcha.

Roxana y Carol al parecer descendieron del vehículo en el parque San Miguel. Los demás ocupantes continuaron hasta las cercanías de las instalaciones del Sena Agropecuario. Allí, al. día siguiente, se encontró el cuerpo sin vida del joven Javier Andrés Delgado Mena. 2o.- El 12 de julio de 1993 la Unidad Quinta de Fiscalía Especializada del Grupo de Vida de Santa Marta, calificó el mérito de la investigación profiriendo resolución de acusación contra Carlos Santrich Contreras como coautor de los delitos de homicidio y secuestro simple, y contra Roxana Santrich Contreras como coautora del delito de secuestro simple.

No obstante, dispuso proseguir la investigación en contra de ésta procesada respecto a la posible complicidad en el delito de homicidio. De los restantes sindicados, la investigación precluyó en relación con Wilhem Aun, Florentino Rivera y Jhon Jairo Betancourt Peláez, prosiguiendo en contra de Alfredo Abello Silva, y tratando de individualizar a Edilberto Berrío Mazo para vincularlo al proceso.

Precluída la entapa de la causa, el Juzgado Segundo' Penal del Circuito de 'Santa Martha falló el 2 de noviembre de 1993 absolviendo a Carlos José Santrich Contreras por el delito de homicidio y condenándolo, al igual que a su hermana Roxana como coautores del delito de secuestro simple (artículo 269 del Código Penal). Por este cargo impuso la pena principal de seis (6) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, obligándoles el pago del equivalente a cincuenta (50) gramos oro como indemnización- de los perjuicios morales ocasionados con el hecho punible.

Por lo demás, se suspendió la ejecución de la condena. Inconforme con las determinaciones anteriores, el apoderado de la parte civil apeló la providencia. LOS CRITERIOS EN CONFLICTO: Recibidas las diligencias, el Tribunal Superior de Santa Marta se inhibió de resolver la alzada al considerar que la competencia para conocer del proceso radicaba en la Justicia Regional, dado que para el 23 de octubre de 1992, fecha de ocurrencia de los hechos, regían los artículos 1o. del decreto 099 y 4o. del decreto 1676 de 1991, acogidos como legislación permanente por el decreto 2271 del mismo año. Según las citadas disposiciones, a los jueces superiores competía el conocimiento del delito de secuestro simple definido en el artículo 269 del Código Penal, y de aquellos secuestros cuyo propósito u objetivo fuera diferente a los señalados en el artículo 60 del decreto 2790 de 1990.

Como el secuestro de Javier Andrés Delgado Mena estuvo motivado en el propósito de hacerse entregar la esclava de oro que portaba el adolescente, el comportamiento se subsumió en el artículo 268 del Código Penal, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Nacional, donde se remitieron las diligencias. Por su parte el Tribunal de destino con una aclaración y un salvamento de voto rechazó la competencia, descartando el delito de secuestro en cualquiera de sus formas, concluyendo en la sola existencia de un homicidio agravado porque a su juicio a la víctima se le retiró del Estadio con el solo propósito de darle muerte.

Considera el Tribunal por mayoría que el secuestro extorsivo exige que el constreñimiento a hacer u omitir algo debe vincularse con el elemento subjetivo del propósito de conseguir un provecho o utilidad ilícitos. Así concluye en que "el propósito que inicialmente animó a los implicados, a la sustracción o retención de su víctima, solo fue el de buscar por ese medio, reprobable desde luego; la devolución de una pulsera, cuya propiedad era reclamada por uno de los procesados, lo que a decir verdad, no colocaba al victimario en el plano de escoger ese recurso como medio para obtener ventaja, ganancia, provecho o lucro indebidos." Como el delito de homicidio calificado es competencia de la justicia ordinaria, la apelación interpuesta por la parte civil le corresponde al Tribunal colisionante, así que formalizando el conflicto remitió el proceso a la Corte.

El Magistrado que aclaró su voto lo hizo para manifestar que ante la claridad y exclusividad del propósito homicida, ni siquiera había sido necesario referirse al análisis que aparece sobre el arrebatamiento indebido y el provecho ilícito. En su lugar, estima que la providencia ha debido referirse a la responsabilidad de "uno de los hermanos ABELLO SILVA" en los hechos, adicionando contradictorias críticas por la benigna tasación de pena prevista en la primera instancia sin reparar en que ella tomó por base el cargo de secuestro simple que en esa aclaración de voto se rechaza.

El salvamento de voto, por simparte, de modo radical discrepa de la mayoría resaltando la demostrada identificación de dos conductas, cada una de las cuales apuntó autónomamente al desconocimiento de distintos bienes jurídicamente tutelados -libertad y vida-, lo que amerita su tratamiento frente a la legislación nacional vigente mediante el concurso de hechos punibles, y no bajo esa fórmula extraña de la subsumición del secuestro en el homicidio o de una insinuada teoría finalista que mucho menos halla apoyo en la realidad ni en la ley.

Resalta que en el secuestro extorsivo que a su juicio se presenta, no tiene relevancia la cuantía del beneficio perseguido, como tampoco es hecho que se desfigura, porque el bien que se persigue obtener sea del dominio de uno de los sindicados, pues con tesis semejantes se llegaría a pretender impune o apenas constitutiva de un secuestro simple la privación violenta o abusiva de la libertad de otro encaminada a hacerle cumplir con una obligación pendiente y a su cargo, elementos que precisamente se adecúan a la preceptiva del artículo 268 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- Es competente la Sala para dirimir de plano el conflicto planteado, porque de modo expreso la ley le atribuye en el artículo 68-5 del Código de Procedimiento Penal la facultad de resolver las controversias que sobre competencia se susciten entre los jueces y tribunales ordinarios y los regionales o el Tribunal.

Nacional. 2.- Centrado el tema de disentimiento sobre la adecuación de la conducta imputada a los acusados consistente en la forzada aprehensión y retención del joven Javier Andrés Delgado Mena, conviene aclarar que a excepción de los dos magistrados que hicieron mayoría en el Tribunal Nacional, nadie discute la comisión del delito de secuestro bajo el cual se calificó la instrucción, siendo evidente que a Delgado Mena se le sacó violentamente del Estadio, y mediante intimidación con armas se le obligó a ingresar a un vehículo automotor, reteniéndole durante un tiempo relevante mientras se circulaba por diferentes sitios de la ciudad, hasta terminar por darle muerte y arrojar su cadáver en proximidad de las instalaciones del Sena Agropecuario.

Arrebatar violentamente a alguien privándole ilegalmente de su libertad y retenerle por cerca de una hora es conducta que lesiona su autonomía y en particular su libertad de acción y movimiento, y frente a la ley penal integra un delito de secuestro, así el comportamiento degenere hacia la muerte del aprehendido, como se insinúa sucedido en este caso.

Como a pescar de la coincidencia sobre esta valoración de la conducta investigada surgen de nuevo posturas que se extreman entre los partidarios de la figura simple qua auspician el auto calificatorio y la tesis minoritaria de la Sala, y el secuestro extorsivo propuesto por el Tribunal de Santa Martha y el magistrado disidente en el Tribunal Nacional, con miras a la definición de este conflicto, conviene recordar como disposiciones vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos los artículos 268 y 269 del Código Penal, para ese momento modificados por el Decreto 2266 de 1991 que le otorgó permanencia a algunos de los cambios introducidos durante la vigencia del Estado de Sitio.

Así se tiene en el primer precepto por responsable de secuestro extorsivo a quien “ arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios de carácter político…” Y como sujeto activo de un secuestro simple; a aquel que “…con propósito distinto a los previstos en el artículo anterior, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona.

Como a su vez la norma procedí que deslinda competencias (artículo 71-5 del C. de P.P.), se remite a la ley 40 de 1993 para asignar a los jueces regionales el secuestro extorsivo y el agravado por las causales 6, 8 y 12 del artículo 3o. de la Ley 40 de 1993, dejando a la justicia ordinaria el conocimiento del secuestro simple no agravado, y del agravado por causales distintas de las tres atrás individualizadas, conviene aclarar que aun siendo por más gravosa inaplicable esa ley sustantiva en cuanto atañe con la pena, en nada dificulta la asignación del conocimiento del asunto, dado que en sus términos queda recogida la estructura básica de los artículos 268 y 269 sobre los cuales se endereza esta controversia. 3.- Hechas las anteriores precisiones colocados en la disyuntiva, de adjudicar el caso de disputa, tiene que reconocerse con fundamento en las circunstanciáis que del hecho se dan por demostradas, que cuando, a Delgado Mena se le sacó abruptamente del Estadio y se le amenazó con armas para obligarle a subir y permanecer contra su voluntad en el vehículo que transportaba a los incriminados, toda la animosidad mostrada en su contra provenía de la tenencia de una pulsera sobre la cual disputaba sus derechos Roxana Santrich, así que la coerción, y privación de libertad se encaminaban de manera inequívoca a forzarle para que de esa alhaja hiciese entrega a sus opositores.

Tal condicionamiento de la libertad, arbitrario e injusto, a la entrega que el retenido hiciera a sus irregulares captores de la prenda de valor que alegaba suya, s e torna en elemento trascendente para el alinderamiento de la especie de secuestro del cual se trata y de contera de la competencia, pues no hay lugar a dudas en cuanto a que el fin buscado, no difería, al ejercicio de un constreñimiento para llevar a que la victima realizara una actividad que voluntariamente no estaba dispuesta a atender pero cuya ejecución representaba utilidad para los Santrich a quienes interesaba obtener la alhaja en disputa.

Que el elemento pretendido en la entrega no tuviese una representación económica importante no desdibuja en modo alguno la estructura del tipo contenido en el artículo 268 del Código Penal. Cierto es que dentro de las alternativas exigencias que se describen en el tipo se enlistan el provecho y la utilidad, pero también que al darle a ésta última el calificativo de utilidad “cualquiera”, la gama de posibilidades se amplía sin que le quede al intérprete la posibilidad de introducirle restricciones, menos relacionadas con el monto económico de lo perseguido.

Pero es más: cuando al lado de aquellos móviles, mejor acomodados a finalidades lucrativas, todavía se incluyen las exigencias genéricas encaminadas a forzar un hacer o una omisión, el ámbito meramente patrimonial económico claramente se desborda concediendo a la figura típica una mayor riqueza descriptiva, ampliada todavía por las finalidades publicitaria y política que de consumo se acompañan.

Con remisión al móvil determinante de la ilegítima aprehensión de Javier Andrés Delgado se sugiere la ocurrencia de un concurso entre el delito de secuestro simple y el ejercicio arbitrario de las propias razones, tenía que para la mayoría de la Sala no resulta de recibo pues dada la estructura de los tipos en análisis ese concurso no sobrepasa su sola apariencia. Si el ofendido se le hubiera simplemente constreñido para que ejecutase, tolerase u omitiese una conducta, ya de por sí ese comportamiento traduciría en ofensa para su autonomía personal descrita y sancionada en el artículo 276 del Código Penal como constreñimiento ilegal.

Si ese mismo acto de constreñimiento tuviese como objetivo la obtención de un provecho patrimonial económico ilícito para sí o para un tercero, a los elementos todos de la figura anterior se estarían añadiendo otros que caracterizarían e individualizarían la conducta como constitutiva de delito tipo de extorsión, desnaturalizando por el principio de subsidiariedad la posibilidad del concurso en cuanto al describirse diversos grados de lesión, el comportamiento menos grave (constreñimiento) ingresa como elemento compositivo del más dañoso –art- 355-.

Y si a cambio de la persecución de un provecho ilícito, la ejecución de aquellos actos arbitrarios se encaminase a un ejercicio de las propias razones como búsqueda de autojusticia, tampoco podría discutirse que por principio de especialidad, estos nuevos elementos individualizarían esta figura, tratada ahora como contravención, descontando una vez más la posibilidad de un concurso de delitos.

Pero si el mecanismo de constreñimiento, lo constituye la privación de libertad de una personal, en donde su derecho de autonomía, acción y desplazamiento a voluntad se supedita a cambio de la obtención de un provecho o utilidad cualquiera, de un hacer, una omisión, o la consecución de fines publicitarios o políticos para el agente, tampoco cabe duda que por la mayor riqueza de contenido de este tipo penal, todas aquellas alternativas preindicadas ingresan como integrantes del secuestro extorsivo, impidiendo considerar la posibilidad del concurso de infracciones corno calificar la privación de libertad de simple, cuando ha sido voluntad expresa del legislador la de otorgarle una tonalidad especial y más gravosa en este caso al doblegamiento injusto de la libertad, al absorver en esa sola descripción del artículo 268 la reprochabilidad de aquellas otras conductas que de contera explican la superioridad del tipo y de la pena.

Cierto es que en la redacción que la Ley 40 de 1993 viene a calificarse como secuestro simple aquel en el cual el agente se ha movido con el propósito de contraer matrimonio o de obtener una finalidad erótico sexual, y aún requiere que en ese caso se proceda previa querella de parte. Pero el benigno trato que se da a esta figura lejos está de autorizar que por analogía; se excluyan del secuestro extorsivo otros eventos como el que viene analizado en autos, pues resulta comprensible la levedad de pena para una figura que ya en la tradición legislativa colombiana conocía bajo la denominación del "rapto" aquellos privilegios artículo 349 del Código Penal de 1936-.

Pretender la extensión del tratamiento benigno del secuestro de fines matrimonial o erótico a otras situaciones diferentes, implicaría sacrificar principios superiores como el de la legalidad del delito o el de tipicidad que informan la normatividad penal, y que tornan imposible la interpretación extensiva o analógica de las excepciones, cuando son estas claras; taxativas y expresas.

Tiene, pues, la razón, el Tribunal Superior de Santa Martha, cuando se abstiene de conocer por vía de instancia del caso de la controversia, sentido en el cual se dirimirá el conflicto planteado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia; en Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Superior de Santa Martha y el Tribunal Nacional para el conocimiento del presente asunto, adjudicándolo como consecuencia a la jurisdicción regional, SEGUNDO: REMITIR esta actuación seguida en contra de los acusado CARLOS Y ROXANA SANTRICH CONTRERAS al Tribunal Nacional, por competencia, y copia dé esta providencia al Tribunal colisionante.

EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ DIDIMO PÁEZ VELANDIA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS GORDILLO LOMBANA Secretario CONCURSO Salvamento de Voto Cuando diversas actuaciones abrazadas por un factor final son familia de un mismo tipo de injusto, cabe hablar de una unidad de acción. También cuando los actos parciales o repetidos (delitos de varios actos) aparezcan como la realización de una sola acción típica.

Asimismo, en el delito permanente se da una unidad de acción semejante cuando el hecho punible crea un estado antijurídico mantenido por el autor con cuya permanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo. Y a este tenor cuando el autor, al hallar inesperadamente el medio empleado, realiza, acto seguido, el mismo resultado con otro medio.

Hagamos constar contra quienes piensan que esto no es asi -y que por tanto estamos del todo equivocados- que los anteriores conceptos pertenecen a la pluma excelsa de WELZEL (Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, 11 edición) y a la no menos erudita de JESCHECK (Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1981).

Nos queda por decir que aclaramos esto para poner de manifiesto que ta cuestión de la unidad de acción -cuyas bases dogmáticas y entendimiento científico son por doquier conocidas en el mundo jurista- nada tienen de parentesco o aproximación con el caso debatido por la Sala, ni por afinidad que es tanto como decir correlación o encadenamiento ni tampoco, si quisiera entenderse así, con una mayor extensión conceptual que no tiene razón de ser.

MAGISTRADO PONENTE: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA NOTAS: Salvamento de Voto: JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ Auto Colisión de competencias FECHA: 13/09/1994 SUJETOS: Santrich Contreras, Carlos José DELITOS: Homicidio, Secuestro simple PROCESO: 009488 PUBLICADA: Si 007035 SALVAMENTO DE VOTO Me interesa precisar las siguientes acotaciones sobre un asunto harto debatido en Sala y que originó -precisamente por su complejidad- un interesante y sobremanera reflexivo salvamento de voto por parte del doctor Saavedra Rojas, discrepancia sobre la cual vale la pena meditar y repensar por la profundidad y enjundia de sus asertos y el notable esfuerzo de acopio doctrinal y jurisprudencial.

Y bien: 1. Cualquiera advierte que en el acto sub examen se dan distintas conductas y una pluralidad de preceptos penales violados, lo que integra, como bien se conoce un fenómeno concursal. O para ser mas exactos, un concurso real o material de delitos. Un primer comportamiento punible ha lugar cuando -en las circunstancias históricas conocidas- los sujetos de la conducta secuestraron a Javier Andrés Delgado Mena sacándolo violentamente de la Villa Olimpica de Santa Martha, obligándolo contra su voluntad y mediante intimidación con arma de fuego a abordar un automotor donde aquellos se transportaban, reteniendolo durante un tracto considerable, privándolo de su libertad de acción y movimiento, para dirigirse finalmente con él cerca a las instalaciones del Sena.

Ejecutada esta acción los codelincuentes dieron muerte violenta a Delgado Mena. 2. Yo no advierto en el decurso de los sucesos una unidad típica de acción presidida con un solo acto de voluntad sea en sentido estricto o en sentido amplio (Jeschek) ni una acción continuada ni nada que se le parezca para fundirlos -como lo quiere la mayoría del Tribunal Nacional- en una unidad o identidad de acción. Por el contrario, reparo en la existencia de una pluralidad de hechos punibles, independientes entre sí, que ofenden bienes- intereses penalmente distintos y excluyentes.

Por un lado, la agresión contra la libertad individual plena al privarlo de su posibilidad de actuar y por otro, un atentado contra la vida con los resultados letales que se conocen. 3. Cuando diversas actuaciones abrazadas por un factor final son familia de un mismo tipo de injusto, cabe hablar de una unidad de acción. También cuando los actos parciales o repetidos (delitos de varios actos) aparezcan como la realización de una sola acción típica.

Asimismo, en el delito permanente se da una unidad de acción semejante cuando el hecho punible crea un estado antijurídico mantenido por el autor con cuya pemanencia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo. Y a este tenor cuando el autor, al hallar inesperadamente el medio empleado, realiza, acto seguido, el mismo resultado con otro medio.

Hagamos constar contra quienes piensan que esto no es así -y que por tanto estamos del todo equivocados- que los anteriores conceptos pertenecen a la pluma excelsa de WELZEL ( Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, 11 edición ) y a la no menos erudita de JESCHECK ( Tratado de Derecho Penal, Parte General, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1981).

Nos queda por decir que aclaramos esto para poner de manifiesto que la cuestión de la unidad de acción -cuyas bases dogmáticas y entendimiento científico son por doquier conocidas en el mundo jurista- nada tienen de parentesco o aproximación con el caso debatido por la Sala, ni por afinidad que es tanto como decir correlación o encadenamiento ni tampoco, si quisiera entenderse así, con una mayor extensión conceptual que no tiene razón de ser.

C. Dicen los buenos escritores de derecho penal que el problema de la unidad de acción no está subordinado a la vieja distinción del número de resultados. Y están en lo cierto. Si una misma actuación de voluntad tiene varios resultados (el lanzamiento de una bomba mata a 20 personas) de todas maneras existe una única manifestación de voluntad o un solo acto unitario.

Empero, si alguien hurta un arma cualquiera para matar a alguno, dicha acción que no es homogénea con la anterior, no constituye una ampliación del mismo contenido de injusto ni infringe el mismo mandato jurídico. Tales actos posteriores contienen una nueva y autónoma realidad de injusto. d. Por otra parte no logro percibir -ni en la imaginación- la comprobación de un dolo común concreto en la actividad reseñada.

El hombre goza del derecho de ir a donde le plazca, el de dirigirse a la dirección que le impone su voluntad,, el de elegir el lugar donde quedarse, y en fin, el de permanecer donde quiera, en ejercicio o en función de sus propias determinaciones incoercibles y soberanas. Al elegir los codelincuentes un ataque para privar ilegítimamente al sujeto pasivo del patrimonio de su libre albedrio afectaron la libertad locomotiva del individuo.

El elemento subjetivo del injusto que caracteriza esta figura del delito se concreta en el dolo directo: intención ceñida al resultado de privar de libertad a otro como conducta jurídicamente disvaliosa. Hasta aquí se personifica una lesión a un concreto interés tutelado - la libertad individual- y el dolo propio del tipo que se dirige a la realización de la figura que abarca todo su contenido desde la conciencia del hecho hasta la resolución del mismo.

Pero sucede que independientemente de este comportamiento, los sujetos con conocimiento de que la acción desplegada produciría la muerte de Delgado Mena, terminaron con su vida, mediando una relación de causalidad y empleando los medios materiales de ejecución conocidos. La dimensión subjetiva de este delito de homicidio -que entre otras cosas fue calificado- reviste la forma del dolo directo por ser consustancial un animus necandi. e. Con sentido severísimo -y para que las ideas se destaquen claras - debo afirmar que no alcanzo a entender que en el caso concreto de autos alguien pueda hablar de una sola imputación subjetiva del resultado típico.

Y aunque mis ideas no merezcan tenerse en cuenta advierto luminosamente, en lo objetivo, la presencia de dos hechos punibles sin una relación de exclusión recíproca y en el plano de lo inmaterial, el conocimiento y la voluntad de los intervinientes por realizar dos hipótesis penales conociendo todas las circunstancias objetivas de los hechos. f. Con toda la violencia de la síntesis manifestamos, entonces, que el secuestro de que fue víctima Delgado Mena forma una unidad de injusto, completa en sí misma (artículo 269 del C.P.).

El comportamiento de los coacusados, adecuado a este supuesto de hecho, tiene unas connotaciones especiales realizadas dentro de la periferia del tipo. A él se agrega el homicidio calificado (artículo 324, ibídem) con un nuevo desvalor y contenido que forma otra unidad de injusto, distinta y autónoma. Hago mías las razones expuestas en el salvamento de voto para entender que no es el tipo del artículo 268 del C.P. y sí la hipótesis del artículo 269 el modelo de ilicitud que recoge la conducta de los inculpados.

Así lo hago constar. g. No coincido con el Dr. Saavedra cuando advera que han debido compulsarse copias con destino a las autoridades de policía para que estas conozcan de la contravención denominada ejercicio arbitrario de las propias razones. No veo la razón de ser de tal postura. Esta conducta al hacer parte de la economía típica del delito de secuestro simple la insume en su contexto por sus notas identificatorias fundamentalmente en nombre de la mayor especialidad (principio de especialidad) o si se quiere por preferente aplicación de la ley punitiva frente a lo subsidiario (principio de subsidiariedad).

Sin ir demasiado lejos con la dogmática entiendo que esto es así. Cordialmente, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Magistrado Fecha ut supra EXTORSION Salvamento De Voto Es claro, que el significado del término, corresponde en los orígenes históricos de la extorsión y de la concusión, a la conducta de una persona que mediante la violencia, generalmente de carácter moral, busca un lucro ilícito, y por ello, a pesar de que se h3n presentado disputas respecto al bien jurídico tutelado, el criterio doctrinario y legislativo de manera mayoritaria lo han ubicado como un delito que atenta sustancialmente contra la propiedad.^ En la controversia doctrinaria, respecto a si como el delito se busca tutelar el patrimonio o la libertad, existen autores como Fraenkel, Von Buri, Jaffe, John, Liebling,.Stern, Wachter, Beling, y Kruckmann, entre otros, que consideran se trata de una conducta que ataca la libertad de actuar; mientras que otros tratadistas encabezados por Carrara, Schmidt, Klopfer, Kolíman, Binding, Doerr, Eckstein y Welzel, que estiman qué la figura no se agota con la ofensa a la libertad individual, sino en la lesión del derecho patrimonial.

(Ibidem Ob.Cit) Esta último criterio doctrinario es que mayormente ha influido a nivel normativo porque, en verdad, gran parte de las legislaciones conocidas ubican la extorsión como un delito esencialmente patrimonial, como basamento de la antijuridicidad, para efectos de concretar la fundamentación política y la sistematización de los hechos punibles dentro de la teoría de la tipicidad.

MAGISTRADO PONENTE: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA NOTAS: Salvamento de Voto: EDGAR SÁAVEDRA ROJAS Auto Colisión de Competencias FECHA: 13/09/1994 SUJETOS: Santrich Contreras, Carlos José DELITOS: Homicidio, Secuestro simple PROCESO: 009488 PUBLICADA: Si SALVAMENTO DE VOTO El criterio que, en mi opinión ha debido guiar la decisión de este conflicto de competencia quedó expuesta en el proyecto que puse a consideración de la Sala.

Por ello, me permito manifestar mi disentimiento a lo resuelto, con las motivaciones desarrolladas en ese trabajo. Resulta elemental sostener que la definición de este incidente depende de que la conducta investigada estructure el delito de secuestro simple o el de secuestro extorsivo en la medida en que si el hecho punible se ajusta a esta última descripción, la competencia le corresponde al Tribunal Nacional; en caso contrario, tal atribución se radica en el Tribunal Superior de Santa Marta.

Lo anterior, por cuanto mi disidencia no se refiere a la hipótesis estudiada por el Tribunal Nacional respecto a que la conducta investigada envuelve un delito de homicidio calificado, pues, con la mayoría de la Sala estimo que de acuerdo con las circunstancias fácticas que arroja el acervo probatorio, se estructuraron dos infracciones a la ley penal.

La primera, el secuestro del joven Delgado Mena, cuya modalidad se definirá más adelante; y la segunda, et posterior homicidio. Véase como el recaudo probatorio señala la recuperación de la pulsera que tenía en su poder Javier Delgado como el objetivo que provocó que a éste se le privara de la libertad de locomoción. Por el contrario, no existe fundamento probatorio alguno que permita siquiera presumir que la aprehensión de la víctima tenía como finalidad última el sacrificio de su vida.

Antes bien, de la versión plural que rindiera el procesado Carlos Santrich se deduce, al menos con los elementos de convicción allegados, que el homicidio fue el resultado de la determinación y acción que adoptó un tercer sujeto, momentos después de haber sido recuperada la alhaja, esto es, una vez cumplida la meta que se habían propuesto tos plagiarios, al menos inicialmente.

Y no es ésta una deducción traída a propósito de la colisión, sino una verdad admitida por el sentenciador de primera instancia, que para absolver a Carlos Santrich Contrerasdel homicidio, argumentó: " no obstante estar Carlos Santrich al lado del autor material del homicidio, no es nada resistente a la credibilidad que este haya tomado unilateralmente la decisión de matar a Javier Delgado y que únicamente se haya acordado llevarlo a las afueras de la ciudad para que caminando regresara a manera de castigo".

Tampoco está de más recordar que en el calificatorio se ordenó continuar investigando la autoría del homicidio, disponiéndose la individualización del sujeto denominado "Berrío Mazo" y su posterior vinculación al proceso. En tales circunstancias, salta a la vista la autonomía e independencia de los comportamientos constitutivos de un atentado contra la libertad Individual, de una parte, y de otra, de un atentado contra la vida, lo que da lugar a un concurso delictual.

No se pueda entonces predicar que la privación de la libertad de Delgado Mena hubiera sido un medio utilizado para la consumación del homicidio, porque, con ese criterio, se estaría dejando al margen del rigor legal, un propósito delictivo que llegó a materializarse, ocasionando la vulneración de un bien jurídicamente protegido, el de la libertad.

Ahora, pasando al punto álgido del conflicto conviene recordar que conforme a la legislación vigente para la época de los hechos, en forma general, los jueces regionales debían conocer del delito de secuestro extorsivo descrito en el artículo 268 del Código Penal y los jueces de circuito del delito de secuestro simple contemplado en el artículo 269 del mismo estatuto.

El artículo268 del Código penal, disponía: "Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en ". Y la disposición que le seguía numéricamente, establecía: "Secuestro simple.

El que con propósito distinto a los previstos en el artículo anterior, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, Incurrirá en ". En el proceso de adecuación típica de la conducta, el juzgador llega al delito de secuestro simple por eliminación de las hipótesis de finalidades específicas contenidas en el tipo del secuestro extorsivo, pues, en lo que se refiere al aspecto material del comportamiento, en las dos infracciones los verbos rectores son los mismos, y por tanto las conductas.

Fácticamente no se discute que Javier Andrés Delgado Mena fue arrebatado y retenido, pues por la fuerza fue sacado de la Villa Olímpica de Santa Marta, se le obligó a abordar un automotor y conducido cerca a las instalaciones del Sena Agropecuario en donde se le dió muerte. En ese breve lapso que no superó los sesenta minutos, los plagiarios formularon como exigencia traducible en provecho o utilidad, a cambio de la libertad de Delgado Mena, la devolución da la pulsera de oro que él portaba y que supuestamente había perdido Carol Bueno en una fiesta; por ello se ha señalado éste propósito como el elemento subjetivo de la conducta que es materia de juzgamiento.

Esclarecí da la situación fáctica y antes de entrar al fondo del problema, es preciso hacer unas breves reflexiones sobre la extorsión, el secuestro extorsivo y las modalidades que aquella y éste han tenido en la legislación colombiana y en la doctrina, en general. El vocablo extorsión es definido por el Diccionario de la lengua como: "Acción y efecto de usurpar y arrebatar por fuerza una cosa a uno".

Por su parte el diccionario de Escriche en referencia al mismo vocablo dice: "En general es el acto de sacar uno a otro por fuerza lo que no se le debe; y especialmente es el delito que comete el funcionario público o agente del gobierno que hace a los pueblos o a los particulares exacciones injustas. "El funcionario público o agente del gobierno, encargado de la recaudación o administración de algún impuesto, contribución, derechos renta pública, que por esa razón exija o haga exigir de los contribuyentes y les haga pagar lo que sepa que no deben satisfacer, o más de lo que deban legítimamente, o establezca y pida nuevos derechos o rentas sin la debida autorización, es tenido por forzador armado, pues que ejerce sus demasías en voz del rey, y como tal incurre en la pena de destierro perpetuo a isla, en la de confiscación de bienes si no tuviere ascendientes ni descendientes legítimos hasta el tercer grado, y en la de restituir doblado lo que indebidamente hubiere exigido y tomados, Leyes 5 Y 8, título 10, Part. 7; y ley 9, título 5".

Por la definición que del vocablo da el Diccionario de la Lengua, se ve que, fundamentalmente, es una conducta referida contra el patrimonio ajeno; por ello, precisamente alude a la acción de arrebatar o usurpar cosas. Resulta imperativo aclarar que si el diccionario de don Joaquín Escriche alude a la extorsión como la conducta realizada fundamentalmente por los funcionarlos públicos cuando exigían contribuciones no debidas, es porque en el remoto origen de la figura existe un claro parentesco con la concusión, que solo con el devenir de los tiempos se convirtió en un tipo conductual autónomo.

En este sentido Rodríguez Devesa refiriéndose a los antecedentes históricos de la extorsión dice: "Según Mommsen, la violencia no aparece en el Derecho romano primitivo como concepto jurídico independiente. El metus, como determinación de la voluntad influida por la amenaza de un mal, no era causa que excluyera la imputación, ni había medios jurídicos adecuados para hacerlo valer.

Sólo hacia el fin de la República estableció el Pretor una actio quod metus causa y concedió una exceptio quod metus causa para la hipótesis de que se pretendiera hacer valer en juicio un negocio jurídico en que hubiese mediado la coacción. Desde más antiguo sé otorgaba ya, además, una In integrum restitutio propter metum. Sobre los presupuestos de esta protección no se encuentra en las fuentes un punto de vista unitario.

Desde el siglo II se construye la concusslo como delito independiente al lado del crimen repetundarum pecuniarum. Aunque los textos no son ni abundantes ni explícitos, del delito de concusión se deriva el actual desenvolvimiento de la extorsión. De los pasajes sobre la concussio infiere Kollmann que no se habían perfilado todavía con claridad los elementos esenciales de la concusión, que por lo regular se la consideraba como crimen extraordinarium y sólo en la coacción con contenido patrimonial, en la que el medio para conseguir el lucro era la amenaza de una acusación injustificada, se aplicó la pena ordinaria prevista en la Lex Cornelia de falsis, y, finalmente, que estamos ante un rudimentario principio de la formación del concepto jurídico penal de la extorsión. Característica común a los casos de concussio es la amenaza con una conducta antijurídica".

(Nueva1 Enciclopedia Jurídica, pág 372. tomo IX. F. Seix Editor. Barcelona 1.958). Es claro, entonces, que el significado del término, corresponde en los orígenes históricos de la extorsión y de la concusión, a la conducta de una persona que mediante la violencia, generalmente de carácter moral, busca un lucro ¡lícito y, por ello, a pesar de que se han presentado disputas respecto al bien jurídico tutelado, el criterio doctrinario y legislativo de manera mayoritaria lo han ubicado como un delito que atenta sustancialmente contra la propiedad.

En la controversia doctrinarla, respecto a si con el delito se busca tutelar el patrimonio o la libertad, existen autores como Fraenkel, Von Burl, Jaffe, John, Liebling, Stern, Wachter, Bellng y Kruckmann, entre otros, que considéranse trata de una conducta que ataca la libertad de actuar; mientras que otros tratadistas encabezados por Carrara, Schmidt, Klopfer, Kollman, Blndlng, Doerr, Hckstein y Welzel, que estiman que la figura no se agota con la ofensa a la libertad individual, sino en la lesión del derecho patrimonial.

(Ibídem ob. Cit.) Este último criterio doctrinario es el qué mayormente ha influido a nivel normativo porque, en verdad, gran parte de las legislaciones conocidas ubican la extorsión como un delito esencialmente patrimonial, como basamento de la antijuridicidad, para efectos de concretar la fundamentación política y la sistematización de los hechos punibles dentro de la teoría de la tipicidad.

Como demostración de la afirmación anterior, tómense como ejemplo las realidades legislativas de algunos países, así: El código penal suizo, incluida la reforma de 1.943, dispone en su artículo 156: "1. Quien obliga a otro por la violencia o amenaza graveo privándole de otro modo de la capacidad de resistir a proporcionarle o proporcionar a otro yin provecho patrimonial antijurídico; quien determina a otro a comprar su silencio con prestaciones patrimoniales mediante la amenaza de dar a conocer o denunciar algo " Él código penal alemán antes de la reforma de 1.943, en su artículo 253 disponía: "El que para procurar sea sí mismo o a un tercero un provecho patrimonial antijurídico obliga a otro, por medio de violencias o amenazas, a hacer, omitir o tolerar algo " Y el mismo código después de la reformada 1.943en su mismo artículo253 disponía: Será castigado como reo de extorsión con la pena de reclusión o la de prisión no Inferior a seis meses el que antijurídicamente obligue a otro q hacer, omitir o tolerar algo mediante la violencia o por amenaza con un mal sensible, infiriendo de este modo al patrimonio del coaccionado o de un tercero un perjuicio, para enriquecerse injustamente a sí mismo o enriquecerse a un tercero. El acto es antijurídico cuando la aplicación de la violencia o la realización del mal amenazado contradice, teniendo en cuenta la finalidad del agente, el sano sentir del pueblo".

En la reforma que a este artículo se hizo en 1.953, se dispuso: "El que obliga a otro a hacer, omitir o tolerar algo, antijurídicamente, con violencia o por medio de amenazas con un mal sensible y por este medio infiere un perjuicio al patrimonio del coaccionado o de un tercero, para enriquecerse a sí mismo o a otro injustamente, será castigado por extorsión " El código penal italiano de 1.930 en su artículo 629 tipifica la extorsión de la siguiente manera: “El que mediante violencia o amenaza, al obligar a alguno a hacer o a no hacer alguna cosa, obtenga para sí o para otros un provecho injusto con perjuicio ajeno, " Y en el artículo 630 consagra la privación Injusta de la libertad con fines extorsivos, en los siguientes términos: "Secuestro de personas con fines de extorsión o robo.

El que secuestre a una persona con el fin de conseguir para sí o para otros algún provecho injusto, como precio de la liberación de aquella " El código penal de 1.951, de la desaparecida Yugoslavia decía en su artículo 261: "1. El que con la intención de procurarse a sí mismo o a otro un provecho patrimonial antijurídico, obliga a alguien por la fuerza o una seria amenaza, a realizar una acción u omisión en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero " El código penal de Finlandia de 1.889 en el capítulo 31, parágrafo 4 dispone: "El que para procurarse a sí mismo o a un tercero un provecho constriñe a otro por medio de amenazas a entregarle bienes o dinero, reconocer o condonar una deuda, afianzar una obligación o concederle cualquier otro provecho patrimonial a loó que no tiene derecho, será castigado como reo de extorsión " El código portugués en su artículo440 dispone: "Aquel que por violencia o amenaza obtenga," por extorsión, de otro la firma o entrega de cualquier escrito o título que contenga o produzca obligación, disposición o descargo, será castigado " El código penal español; como una especie de robo, contempla la extorsión en el artículo 503 al disponer: "El qué para defraudar a otro le obligaré con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar una escritura pública o documento será castigado, como culpable de robo, " El reciente código del Perú de 1.991, en el artículo 200 tipifica la extorsión bajo esta fórmula: "El que mediante violencia o amenaza o manteniendo en rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida será reprimido " El código de Puerto Rico en su artículo 175 consagra la extorsión como un delito contra la propiedad de la siguiente manera: "Toda persona que mediante violencia o Intimidación, o pretextando derecho para ello como funcionario público, obligue a otra a realizar tolerar u omitir algo, bajo circunstancias que no constituyan robo, será sancionado " El código penal de Chile contempla esta conducta como una modalidad del robo, en cuanto en el artículo 438 establece: "El que para defraudar a otro lo obligue con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que Importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo " El artículo 557 del código penal del Ecuador consagra la extorsión como un delito contra la propiedad en cuanto preceptúa que: "Será reprimido con prisión de uno a cinco años el que, con intimidación, o simulando autoridad pública, o falsa orden de la misma, obligue a otro, sin privarle de la libertad personal, a entregar, enviar, depositar, o ponerse a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero, o documentos que produzcan o puedan producir efectos jurídicos".

El artículo 215 del código penal de Costa Rica consagra el secuestro extorsivo como un delito contra la propiedad ordenando que: "Se impondrá de ocho a doce años a quien secuestre a una persona para obtener rescate, con fines de lucro, políticos o político sociales, religiosos o raciales……….” Dentro de los delitos contra la propiedad, el Código penal del Uruguay consagra la extorsión en el artículo 345 y el secuestro en el 346, de la siguiente manera: "El que privare de su libertad a una persona para obtener de ella, o de un tercero, como precio da su liberación, un provecho injusto en beneficio propio o ajeno, consiguiere o no su objeto " El código penal argentino ubica la extorsión común en el artículo 168, definiéndola como sigue: "El que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos " Y en el artículo 170, como un delito contra la propiedad, consagra el siguiente comportamiento: "Sufrirá prisión de tres a diez años, el que detuviere en rehenes a una persona para sacar rescate".

La realidad legislativa que se acaba de reseñar de manera suscinta concuerda con el pensamiento mayoritario de la doctrina. Así, el siempre infaltable Carrara, en el parágrafo 2.128 de su insuperadaobra, dice en relación con la extorsión: "Si tomamos la palabra extorsión en su sentido vulgar, sólo encontramos un nombre del hurto violento, sin ver surgir en ella una figura jurídica distinta.

En efecto, en lenguaje común se aplica el nombre de hurto al hecho de coger por sí mismo, y si para hacer lo con más libertad se emplea violencia contra el dueño, el hurto se llama violento; en cambio, hay extorsión cuando el que roba, en vez de coger por sí mismo, obliga al dueño entregarle algo". "Fácilmente se comprende que mientras toda la diferencia consista en coger o en hacerse entregar algo, y la contrectación de los robado sea simultánea a la violencia ejercida, es imposible encontrar razón jurídica para separar estas dos hipótesis y hacer de ellas dos títulos distintos.

Lo mismo da que el ladrón, mientras mete la mano en mi caja, me impida rechazarlo, empuñando una pistola, o que con la pistola me obligue a tomar yo mismo el dinero de la caja y a entregárselo. No es, por lo tanto, en este sentido como la figura de la extorsión puede ser concebida por el Jurista". Más adelanta, en el parágrafo 2133, afirma que la extorsión afecta la libertad y la propiedad al mismo tiempo, cuando sostiene: "Lo mismo que el hurto violento, la extorsión no agota su objeto jurídico sólo al lesionar la libertad individual, sino al lesionar el derecho de propiedad, ya que en esta clase se enumera.

Este criterio es importantísimo para distinguir entre el momento de la consumación y la simple tentativa. La extorsión no se consuma mientras no se lesione la propiedad, y por esto cualquier intimidación que no consiga el objeto de despojar al propietario, es una simple extorsión intentada. "Si aun cuando la intimidación fuera grave, el propietario no dió nada o no se obligó a nada, o porque recurrió a la autoridad, o porque se atrincheró en su propio valor, la extorsión quedará siempre dentro del ámbito de la mera tentativa".

Consecuente con su reflexión, posteriormente, en el parágrafo 2136, postula que la extorsión debe vulnerar el derecho de propiedad; por ello manifiesta que: "El acreedor que con amenazas de grave daño induce al deudor a pagarle, podrá ser responsable de autojusticia, pero no de extorsión" (Programa de Derecho Criminal, Tomo VI. Editorial Temis Bogotá 1.969).

Dentro de esa misma línea de pensamiento se ubica la mayor parte de la doctrina internacional. Es así como Ricardo C. Núñez coincide con el maestro de Pisa al afirmar que: "La exigencia del autor debe ser ilegítima. Es tal si no puede exigir jurídicamente su pretensión. Si la puede exigir, el ejercicio arbitrario de su derecho atacará la libertad de la víctima, pero no atentará contra la incolumidad de su patrimonio" (pág 258.

Derecho Penal Argentino Tomo V Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires 1.967). De manera similar reflexiona Eusebio Gómez al afirmar: "Aunque los medios que se utilicen para cometer la extorsión importen una ofensa a la libertad, este delito se clasifica entre los que lesionan el patrimonio, porque la actividad criminosa del sujeto activo responde a la intención de obtener un provecho injusto con el consiguiente perjuicio patrimonial para la víctima".

Y dentro de la misma línea de pensamiento afirma un poco más adelante: "Porque la extorsión es un delito contra el patrimonio, no puede decirse que él se cometa cuando la conducta del agente, aunque encuadrada en los términos del artículo 168, no pueda traducirse en un perjuicio patrimonial. "Por ello, la Cámara de Apelaciones en los criminal y correccional de la Capital ha decidido que " no comete extorsión el acreedor que, para obtener del deudor el pago de una deuda legítima, amenaza revelar el hecho a la justicia. La extorsión es un delito contra la propiedad y no un simple atentado a la libertad o dignidad personal o a la administración de justicia y requiere esencialmente una lesión dolosa del patrimonio.

El fallo transcrito menciona lo expuesto en el mismo sentido por Chaveau y Hólle: el que amenaza para obtener lo que le es debido, para exigir lo que tiene derecho de exigir, para reivindicar el cumplimiento de una obligación, la - reparación de un daño, no comete delito" Tratado de Derecho Penal, pág 170 y ss tomo IV, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, Tucumán 1.985".

Rodríguez Devesa comentando la preceptiva penal española en identidad de pensamiento con los anteriores afirma: "La colocación del precepto entre los delitos contra la propiedad y la necesidad de no disociar la intención de defraudar y el elemento objetivo, abonan la idea de que, aunque la ley guarde silencio en ese punto, el documento ha de tener un contenido patrimonial".

Derecho Penal Español Tomo II pág 480. Artes Gráficas Carasa, Madrid 1.980. Ricardo Levene en sus comentarios para la Enciclopedia Jurídica Omeba, sobre la extorsión afirma: “Si el agente, al exigir, no hace más que ejercer un derecho, si lo que exige es justo, aunque intimide para ello, no hay delito ya que en el primer lugar, no existe perjuicio patrimonial" Y prosigue: "En el caso del artículo 170 del Código, se secuestra o detiene a una persona por cualquier medio, sea fuerza física, astucia o intimidación. El simple secuestro o detención constituye de por sí el delito de la privación ilegal de la libertad, previsto por el Código Penal en el artículo 141, pero en este caso se trata de una extorsión, ya que el agente actúa con un propósito patrimonial, puesto que busca hacerse pagar un rescate que puede consistir tanto en dinero como en efectos o documentos susceptibles de valor, si bien debe dejarse sentado que no es preciso para que se consume el delito que se obtenga el pago de dicho rescate; para ello basta el secuestro, puesto que de sustentar la opinión contraria, sólo habría tentativa de extorsión", (pág 683, Tomo XI, Editorial Bibliográfica Argentina Buenos Aires, 1.960).

Ranieri comentando la extorsión afirma que: "Si el sujetó no obró con el fin de obtener un provecho injusto para sí mismo o para el otro, sino con un fin distinto, no puede tenerse el delito de extorsión, sino eventualmente un delito diferente, por ejemplo violencia privada, ejercicio arbitrario de pretendidos derechos propios, etc". Y al comentar el delito de plagio afirma: "El fin del agente puede modificar el título del delito; por ejemplo, si el hecho es cometido para conseguir dinero como precio de la liberación, entonces se tendrá el delito previsto en el artículo 630 (secuestro extorsivo); si el fin es de matrimonio o de lujuria, podrá tenerse el rapto (artículos 522 y ss), y si es de corrección, puede tenerse el delito de que trata el artículo 571 (abuso de los medios de corrección o disciplina). [ Manual de Derecho Penal, tomos VI pág 75 y V pág 448.

Editorial Temis Bogotá 1.975.] Alfredo Noceti comentando la legislación penal Argentina en relación con el secuestro de personas dice: "Su dolo estriba en el hecho de mantener secuestrada a la víctima, hasta tanto se haga efectivo el precio fijado por el delincuente para el rescate, siendo indiferente, puesto que la ley no distingue, que se trate de dinero, cosas, documentos, etc" pág 245 Tomo XXV, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1.968.

Entre nosotros, Luis Carlos Pérez refirióndosea la extorsión dice: "El provecho en la extorsión, ha de ser ilícito, lo cual excluye del tipo los constreñimientos dirigidos a hacerse pagar un crédito o a firmar un compromiso adquirido, o a entregar la cosa convenida, por ejemplo. La razón de la incriminación cambia. Ya no es extorsión sino ejercicio arbitrarlo de las propias razones, según la descripción del art 183.

Injusticia es carencia de derecho, ausencia de causa, desvinculación de todo interés recíproco, en cualquier tiempo anterior. La víctima no debe nada, no ha incumplido ningún compromiso con el actor, de modo que no hay el más remoto asomo de reclamación por vías de hecho".(pág 371 Tomo V Derecho Penal. Editorial Temis Bogotá 1.991). El mismo autor, comentando los elementos provecho o utilidad del secuestro extorsivo del artículo 168 del C. P. sostiene: "El provecho es, según lo expuesto, una utilidad o rendimiento de orden moral, no reducible a valores patrimoniales, ni cifras económicas, ni estadísticas.

Dentro de este concepto sería delito de secuestro la sustracción o el arrebatamiento que una mujer hiciera de su amante o novio, tratando de tenerlo consigo, aún sin realizar actos eróticos. La satisfacción por ese medio del amor ideal sería elemento sicológico constitutivo de secuestro extorsivo." "Además, la extensión del concepto de utilidad no proviene únicamente de lo expuesto, sino de otras orientaciones legales.

Así, cuando el art 174 incrimina al sobornador de testigos, prometiéndoles dinero u otra utilidad, comprende tanto el rendimiento monetario que se moviliza para lograr el fin, como toda otra forma de interés, verbigracia, oral, religioso, jurídico, social, político, familiar, académico". "Del mismo modo, cuando el art 140 reprime al empleado concusionario lo hace teniendo en cuenta no solo la parte del patrimonio ajeno que aspira a recibir, sino cualquier utilidad.

Igualmente, el art 355 exige como elemento de la extorsión "el propósito de obtener provecho ilícito", y el art 356 incrimina al estafadora quien persigue análogo aprovechamiento". "Si se restringiera el concepto de provecho no sería secuestro el enclaustramiento de una persona para contemplarla y admirarla de cerca; ni estafa la toma engañosa de una posición o distinción a costa del patrimonio ajeno; ni soborno la oferta de honores a un testigo falso, ni la entrega carnal de una mujer que pretendiera por ese medio obtener del declarante una versión contraria a la verdad, ya que en la situaciones mencionadas como ejemplos el agentó no persigue beneficios económicos ni para sí ni para otros".

El mismo autor, comentando la ilicitud del provecho o utilidad perseguida por el agente activo del delito, afirma: "La explicación del concepto de ilicitud no siempre fue acertada, porque a veces se incluían en él Inspiraciones morales o religiosas, desnaturalizando la estricta valoración jurídica, y para oponerse a esa idea hubo que apelar a supuestos muy discutibles.

Lo extrajurídico en materia de ilicitud, dijo Hans Kelsen, es procedente en ciertas ramas, pero no en la penal. El tipo corresponde a una conducta prevista como antecedente de una sanción. Es lo ilícito penal, de modo que no se sancionan determinados comportamientos porque son ¡lícitos, sino que, al contrario, son ¡lícitos porque condicionan una medida represiva".

"Era difícil hacer prosperar esta restricción, e Inclusive quedó expresada a medias, y así se entendió que provecho Ilícito es el que no se debe, el que la ley no declara, el que ninguna convención autoriza para las personas vinculadas por ella. Se argumentó que no son ilícitas las ventajas perseguidas con la privación de la libertad si el secuestrado debía por ejemplo, una suma de dinero y el secuestrador actuaba así para hacérsela pagar.

"Los artículos 268 y 269 eliminaron los motivos de perplejidad y afirmaron que toda privación da la libertad por los medios indicados en ellos y con los propósitos de que se ocupan, es, por sí misma, Ilícita. La ilicitud está precisamente en esos medios y en esos fines, extraños a los recursos que la ley otorga, verbigracia, para el cumplimiento de las obligaciones.

No es lícito ninguno de los propósitos que guían el arrebatamiento de personas, su sustracción, ocultamiento y demás actividades relacionadas en los dos preceptos citados".(Ob Cit. pág 334 Tomo IV Ed Temis, Bogotá 1.990). El código penal colombiano de 1.936consagrabael secuestro en el artículo 293 y 294 de la siguiente manera: "Al que secuestre a una persona con el propósito de conseguir para sí o para otro un provechos utilidad ilícitos " "Al que injustamente prive a otro de su libertad, fuera del caso previsto en el artículo anterior " Y en el 406 tipificaba la extorsión como se expone: "El que por medio de amenazas o violencias o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, y con el fin de obtener para sí o para un tercero un provecho ilícito, obligue apotro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición cosas, dinero o documentos capaces de producir efectos jurídicos "En igual sanción incurrirá el que por los mismos medios, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito".

Entre la extorsión y el secuestro extorsivo existen diferencias estructurales y de motivación en la conducta del sujeto activo; puntos sobre los cuales la Corte se ha pronunciado en decisiones como la del 17 de enero de 1.989, de la cual fue ponente el H. M. Guillermo Duque Ruiz, en la cual, la Sala de Casación Penal dijo: " y la jurisprudencia en que pretende afianzarlas, corresponde al delito de extorsión, y no al de secuestro extorsivo por el cual fue condenado su representado Y salta a la vista que las razones para afirmar la tentativa en el uno no pueden ser las mismas que para perseguir Igual propósito en el otro, pues se trata de dos tipos penales de estructura diferente, y -de suma importancia aquí- con protección de bienes jurídicos igualmente distintos, ya que mediante el secuestro se atenta contra la libertad individual (siendo indiferente para su consumación el daño a otro bien jurídico), mientras que el delito de extorsión ataca primordialmente el patrimonio económico, razón por la cual la ausencia de un resultado de tal naturaleza (es decir, el hacer, omitir o tolerar algo, de connotación patrimonial, como dijo la Sala en casación de 8 de abril de 1.986) deja la extorsión a nivel de tentativa.

"No ocurre lo mismo, repítese, en tratándose del delito de secuestro extorsivo, descrito así en el artículo 268 del C. P. "Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que haga u omita algo ó con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis ( 6 ) a quince ( 15 ) años".

"Obsérvese que la norma sólo exige como resultado el arrebatamiento, la sustracción, retención u ocultación de una persona, bastando para la consumación del delito que esta conducta se realice con el "propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad", de donde se desprende con absoluta claridad que no es necesaria la efectiva obtención del provecho o utilidad buscado por el secuestrador, ya que el texto legal no la exige, lo cual es apenas razonable, tratándose, como ya se anotó, de un delito que fundamentalmente atenta contra la libertad individual." "Basta, pues, aparte de la privación de libertad, la existencia de alguno de los propósitos señalados en la norma, que vienen a conformar lo que la doctrina Identifica como elementos subjetivos del tipo, y cuya no materialización deriva en el no agotamiento de la conducta, dejando Intacta la consumación de la misma".

En otra ocasión, con ponencia del H. M. Dídimo Páez V. se afirmó: "La fundamentación en tales términos, parte de un supuesto confuso y falso. En relación con lo primero, como con todo acierto lo advierte el Procurador Delegado, se equivocan los conceptos del ingrediente o elemento subjetivo del tipo con el normativo, pues si la diferencia en la configuración de las disposiciones para el recurrente radica en la ilicitud de la exigencia motivo de la privación de la libertad del secuestrado, ello correspondes una valoración que supone la existencia de la exigencia misma y no al particular ánimo con que se obra, el cual, según se argumenta, sería de la estructura de las dos formas de secuestro en discusión".

"Empero, lo realmente fundamental en la apreciación del planteamiento del actor, es que la ¡licitud de la utilidad o provecho a que se refiere como Integrante del tipo de secuestro extorsivo, no la contempla la norma. Ella, en términos textuales, dispone que " El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince ( 15 ) años", mientras el secuestro simple, según la respectiva disposición, lo realiza quien " con propósito distinto a los previstos en el artículo anterior (el de secuestro extorsivo), arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años".

"Como se puede ver, no contemplan estas preceptivas referencia alguna a la ilicitud de la exigencia, bastando en el secuestro extorsivo el ánimo o propósito de obtener utilidad cualquiera en la privación de la libertad de una persona para su estructuración, mientras en el secuestro simple, por exclusión, un propósito distinto". "Así, pues, demostrado en el proceso que el secuestro de Castaño Correa obedeció al propósito de exigir de su progenitor el pago de una deuda, indiscutible resulta que se buscaba la obtención de una utilidad que indiferente en su existencia y legitimidad, hace que el hecho corresponda al supuesto previsto en el tipo de secuestro extorsivo en el que fue subsumido por el sentenciador".

"Esto corresponde, por supuesto, a la lógica de un sistema fundado en la protección de bienes jurídicos previamente configurados. De acuerdo con ella, si a través del tipo de secuestró se pretende la tutela de la libertad, mal puede condicionarse ese objetivo a la presencia o ausencia de valoraciones que lo harían irrealizable, como se pretende en los planteamientos de la demanda.

Una exigencia de que la utilidad propuesta con el secuestro sea ilícita, implicaría la autorización de que puede privarse de la libertada una persona para demandar el cumplimiento de prestaciones ¡lícitas, con lo cual el tipo estaría paradojalmente, prohibiendo y permitiendo la conducta en postura verdaderamente absurda" (Esta sentencia no fue suscrita por los magistrados Torres Fresneda y Saavedra Rojas).

En sentencia del 19 de noviembre de 1.992 la Sala con ponencia de quien aquí ejerce la misma función dijo: “En las condiciones precedentes coexisten en la legislación actual tres formas de secuestro que cubren conductas perfectamente diversas; una la relacionada con la pérdida de la libertad de un ciudadano cuando el agente actúa " con el propósito ele exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político " "La segunda modalidad se estructura cuando se priva de la libertad a una persona teniendo como propósito o motivación cualquiera otra diversa a los beneficioso utilidades precisadas en el artículo anterior, o cuando se hace con finalidades de publicidad política.

Y finalmente el secuestro terrorista que es el consagrado en el art 22 del Decreto 180 en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista, de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra naturaleza". "Ahora bien, cuando se trata del secuestro tipificado en el artículo 268 en el que se haya actuado con fines publicitarios de carácter político, o cuando la víctima es una persona de una determinada importancia política o social, puede presentarse alguna dificultad para distinguirlo del secuestro terrorista; allí es labor del intérprete entrar a determinar si la escogencia de la calidad de la víctima estuvo orientada a la búsqueda de personales propósitos o si fué, por el contrario, el de ocasionar desasosiego social como consecuencia de la importancia de la víctima".

"De todas maneras, considérala Sala, que ante cada caso concreto es menos difícil determinar cuándo la finalidad puede ser simplemente política sin ser terrorista o política con propósitos terroristas pues en la primera hipótesis, la actuación se dirige a promover una determinada ideología, la imagen de un líder, o unos específicos propósitos de activismo del partido o del movimiento; pero cuando la lucha política ha tomado los caminos de la subversión y de la búsqueda del poder por medios violentos o terroristas, de manera regular está matizada generalmente por demostraciones de fuerza, que tienen el objetivo de dar una sensanción de vigor y poderío de los cuales carecen; apariencia que consiguen mediante el amedrentamiento y la zozobra que logran producir entre los miembros de la comunidad, quienes terminan por creer que se encuentran enfrentados a movimientos de mayor potencialidad política y militar".

Se introducen estas reflexiones sobre el significado castizo del vocablo extorsión y sobre los orígenes de la conducta delictiva así denominada, no porque entienda que esta y el secuestro extorsivo son dos figuras delictivas ¡guales, sirio porque siendo diversas, existen importantes similitudes que se deban destacar y porque al agravarse el secuestro con el calificativo de extorsivo, se puede pensar en una interpretación similar.

Es claro que la extorsión ha sido clasificada como un delito esencialmente patrimonial, y ello se demuestra con la reseña legislativa anteriormente destacada, pero ello no elimina su característica de ser pluritutelar, en cuanto igualmente protege la autodeterminación personal, en razón de que, con la violencia que utiliza, el extorsionador doblega la voluntad de la víctima, obligándolo a hacer u omitir algo contra su propio querer.

No obstante, lo anterior no alcanza a desvirtuar el objetivo político fundamental de la extorsión cual es la protección patrimonial; de ahí que la doctrina universal, de manera casi que unánime, insiste en asegurar que cuando el sujeto activo de la conducta cobra arbitrariamente lo que se le debe, o exige ir regularmente lo que es suyo, no incurre en el delito de extorsión, sino posiblemente en el ejercicio arbitrario de las propias razones.

La importancia de la finalidad patrimonial es de tal naturaleza que algunas legislaciones han incluido el secuestro extorsivo como una conducta ubicable dentro de los delitos que atentan contra la propiedad. Sin llegar a tales hipótesis, porque no son propias da nuestra realidad legislativa, es evidente que cuando el legislador crea y califica el secuestro, utilizando la expresión extorsivo, con base en ¡as finalidades perseguidas por el agente, es claro que tenemos que pensar en la conducta de quien utiliza el secuestro como un medio o instrumento ¡lícito para perseguir una personal finalidad antijurídica, que en algunas ocasiones se concreta con» un elemento subjetivo del tipo de carácter específico o genérico.

La mayoría de las legislaciones utilizan elementos subjetivos específicos, tales como "para sacar rescate" de legislación Argentina; o "algún provecho injusto como preció de la liberación de aquella" de la codificación Italiana; o la finalidad matrimonial o erótica-sexual en el secuestro simple de conformidad con la ley 40 de 1.993 de nuestra propia legislación. El elemento subjetivo que incluye el ordenamiento colombiano es de carácter genérico, en cuanto señala que la finalidad perseguida por el agente puede ser cualquier "provecho o utilidad" sin especificar la naturaleza de ninguno. Sin embargo, ello no quiere decir que para la consumación del hecho delictivo sea indiferente que dicha finalidad sea lícita o ilícita, porque, estando en presencia de un tipo calificado de secuestro, para efectos de la antijuridicidad de la conducta, no solo se debe dar la privación injusta de la libertad de un ciudadano, sino que, además, debe concurrir la ilicitud en la finalidad perseguida con el secuestro.

Lo anterior es de capital importancia, porque es claro que si se trata de la lícita o justa privación de la libertad, no existirá secuestro, como es la situación del ciudadano que captura al delincuente en flagranti delito. De la misma manera, no se da la extorsión cuando se presenta el cobro arbitrario de lo que se le debe al agente de la conducta.

En tales condiciones, de la misma manera que se debe dar la antijuridlcidad en relación con la privación de la libertad, para que se pueda hablar de la existencia de un secuestro extorsivo, se debe actuar buscando un provecho o utilidad indebidos. Irrefutablemente se está en presencia de un hecho punible pluriofensivo, de conductas alternativas, porque ataca la libertad desde una doble perspectiva; de un lado, en cuanto afecta la libertad de locomoción, conducta con la cual se perfecciona el secuestro; y de otro, la libertad de autodeterminación, en cuanto se impone al secuestrado que haga u omita algo.

La finalidad u objetivo buscado por el agente activo del delito, debe ser un provecho o utilidad, que puede afectar el patrimonio, si la finalidad perseguida es de esa índole; o ser afectados otros derechos, cuando la finalidad que motiva a actuar al delincuente sea de otra naturaleza, pues los objetivos podrían ser políticos, religiosos, etc.

Como se dijo con anterioridad, se trata de un tipo de conducta alternativa, porque la privación de la libertad puede darse con diversas finalidades y cumplida cualquiera de ellas, el delito se perfeccionada manera autónoma. Las finalidades que alternativamente pueden motivar la realización del hecho para efectos de la consumación de la figura que se analiza son las siguientes: a) exigir un provecho o cualquier utilidad; b) que se haga u omita algo; c) con fines publicitarios de carácter político.

Si se trata de un delito pluriofenslvo evidentemente se debe hablar de una antijuridícidad múltiple, por lo que con la privación de la libertad se afecta este derecho, consumándose el secuestro. Y, de la misma manera, cuando se obliga al retenido a hacer u omitir algo, como consecuencia de la violencia a que se encuentra sometido, se consúmala finalidad extorsiva, que debe ser Indebida para que se pueda predicar de ella la antijuridicidad.

Ahora bien, si la finalidad es de carácter patrimonial, lo perseguido por el delincuente debe ser algo ¡lícito, algo no debido, porque s¡ lo perseguido es lícito o es lo debido, se estará ante un procedimiento arbitrario, pero habrá desaparecido la calificación del secuestro en extorsivo. La existencia de la antijurídicidad en las conductas que son objeto de reproche penal constituye un infaltable elemento de todas ellas; alguna razón tuvo el legislador para querer consagrarla como una de sus normas rectorasen el artículo 4o., y como es uno de los elementos constitutivos del hecho punible, así se consagra expresamente en el artículo 2o. cuando se condiciona la punibilidad de una conducta a que "debe ser típica, antijurídica y culpable".

Así, por querer del legislador, se fundamenta y sistematiza la parte especial del Código Penal. De ahí la explicación de la consagración de una serie de figuras, particularmente de aquellas que presentan formas atenuadas y calificadas en relación con el tipo básico, en las que por lo general; la razón de su existencia está íntimamente ligada con la menor o mayor reprochabilidad de la conducta, teniendo como punto de partida la antijuridicidad propia que debe acompañar al tipo básico.

Es así como la reprochabilidad del homicidio simple, parte de la base de la conculcación del derecho vida y allí radica su antijuridicidad; pero cuando no se trata simplemente de quitar la vida a un semejante sino que se hace sobre la persona de ascendientes o descendientes, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad, necesariamente la reprochabilidad de la conducta aumenta y consecuentemente su punibilidad, porque en este caso el homicida no solamente tuvo que franquear esa primera forma de la antijuridicidad que enmarca el desconocimiento de la vida, sino que lo hizo vulnerando otros valores reconocidos natural y socialmente como son los relacionados con el parentesco, lo que merece una mayor reprochabilidad, surgida precisamente de, esa segunda forma de la antijuridicidad que justifica la consagración de la agravante.

Por el contrario, cuando se mata para poner fin a terribles sufrimientos provenientes de enfermedad reputada como Incurable, nos encontramos en presenciada un homicidio atenuado, porque la antijuridicidad que sigue existiendo en relación con la vida que se quita, - pierde intensidad reprochable, al actuar con fines buenos o solidarios. La consagración de la antijuridicidad en el artículo;4o. del C. P. corno una de las normas rectoras del ordenamiento penal significa que toda afectación o puesta en peligro de un bien jurídicamente tutelado debe ser "sin Justa causa" porque, si ella es justa, lo más probable es que no se dé una infracción a la ley penal, o que desaparezca la calificación del hecho delictivo, o que se convierta en una forma atenuada de la misma, o que se modifique la adecuación típica de la figura.

Considero que la antijuridicidad está ínsita en todas y cada una de las figuras típicas y por ello no es Indispensable que en todos y cada uno de los tipos penales se incrusten expresiones gramaticales indicativas de su concurrencia, tales como injusta, arbitraria, indebido, ilícito y similares, porque es obvio que si se trata de figuras que merecen reproche penal deben ser esencialmente injustas.

De la antijuridicidad se podría afirmar que su principal característica es su ubicuidad, la cual se observa a lo largo y ancho de la codificación penal, en muchas de sus normas. Para la.validez de tal aserto, basta recordar unos pocos casos por vía de ejemplo." Las causales de atenuación punitiva (art.64) constituyen en su mayoría circunstancias de tipo personal, modal o temporal que atenúan la antijuridicidad y consecuentemente la menor reprochabilidad, generando disminuciones punitivas como la misma norma lo autoriza.

Es el caso que se presenta con las siguientes causales: 2) Obrar por motivos nobles o altruistas; 4) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución del hecho; 6) Procurar voluntariamente, después de cometido el hecho, anular o disminuir sus consecuencias; 7) Resarcir voluntariamente el daño, aunque sea en forma parcial; 8) Presentarse voluntariamente a la autoridad después de haber cometí do el hecho o evitar la injusta sindicación de terceros;9) La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución del hecho.

Todas las causales antes transcritas, se observa, hacen expresa referencia a la antijuridicidad, en cuanto el agente actúa guiado por motivaciones lícitas, calificadas de nobles, solidarias o altruistas; porque da muestras de arrepentimiento después de haber realizado la conducta ilícita; o finalmente porque se entiende que la poca ilustración haya podido afectar la capacidad de comprensión de la antijuridicidad.

Con igual motivación valorativa el legislador consagra en el artículo siguiente las causales de agravación punitiva, pero por razonamientos opuestos a las anteriores. En identidad de pensamiento, en la parte especial muchas de las causales de agravación o atenuación específica de los delitos, tienen una motivación muy estrechamente relacionada con la antijuridicidad y ello es explicable, porque si en relación con un mismo bien jurídico se presentan diversas alternativas de comportamiento delictivo, igualmente con punibilidades diversas, es claro que esa mayor o menor sanción, debe tener su razón de ser en factores de axiología que la hagan políticamente aconsejable; y ello debe ser así, precisamente porque de acuerdo a los valores transgredidos, (bien jurídicamente tutelado) o las motivaciones que impulsen el actuar criminal, (antijuridicidad o reprochabilidad del fin buscado) el legislador atendiendo a la escala axiológica imperante en la sociedad para la cual regula los comportamientos, dispone penas de mayor o menor intensidad.

En lascondicionesprecedentes.es preciso del imitar que ante la hipótesis delictiva que se estudia es menester que se dé una culpabilidad y una antijuridicidad respecto al secuestro, en cuanto implica el obrar consciente dirigido a privar ¡lícitamente de la libertad a otro ciudadano; y una culpabilidad y antijuridicidad respecto a la motivación y finalidad que proyecta la conducta del sujeto activo porque, al igual que sucede con la extorsión, si la finalidad buscada por el agente es lícita, en cuanto trata de cobrar lo qua se le debe por medio del secuestro, o de recuperar lo que le ha sido hurtado, comete delito de secuestro simple y no extorsivo.

Para ser consecuentes con las reflexiones que se han hecho en precedencia, es evidente la conclusión de que en este caso se da no solo la antijuridicidad en cuanto a la libertad que se vulnera, sino también en relación con el proceder arbitrario que se realiza para recobrar un derecho perdido por fuera de los canales legislativamente contemplados; pues, si se trata de recobrar una deuda se ha debido recurrir a un juicio civil; o a uno penal si se trata de recuperar lo que ha sido hurtado.

Al hacer justicia por propia mano, evidentemente realiza una segunda actividad antijurídica que nos lleva a la concresión del tipo contravencional previsto en el artículo 1o, numeral 1 de la Ley 23 de 1991, denominado "ejercicio arbitrario de las propias razones". No obstante, la finalidad perseguida con el secuestro no era intrínsecamente Ilícita, aun cuando la actividad realizada estructurara una contravención. Por ello el secuestro no alcanzó la calificación de extorsivo.

En relación con el punto debatido se debe precisar que en realidad la calificación que se da al secuestro para efectos de tipificar su forma agravada es impropia, por decir lo menos, porque la extorsión por su significado semántico y por el recorrido histórico de la figura a lo largo de la doctrina y la legislación universal fundamentalmente ha sido un delito contra el patrimonio; tanto es así, que muchas legislaciones ubican esta figura dentro del título correspondiente a tales delitos.

Entré nosotros la inicial tipificación del secuestro extorsivo hacía relación a finalidades delictivas de tipo económico y fue ya en.época posterior que atendiéndose a la realidad criminal del país, se modificó tal estructura, admitiendo que la finalidad podía ser de cualquier naturaleza. Es decir que en la moderna tipificación del secuestro en su forma agravada, las finalidades perseguidas por el mismo podrían ser económicas, políticas, o de cualquier otra naturaleza y, obviamente, al ampliarse el espectro de las finalidades perseguí das con el secuestro, la titulación que se le da a la figura no corresponde a su contenido descriptivo, porque la calificación utilizada queda corta ante la conducta descrita en la figura delictiva.

El contenido valorativo/o axiológico del derecho y particularmente de nuestra disciplina, debe ser mirado desde la perspectiva constitucional; porque la Carta Política es el vértice desde el cual se encuentra una clara justificación de los ordenamientos que la reglamentan, cuyo contenido necesariamente deben tener una perfecta armonía con los principios que definen, delimitan y justifican al Estado y sus fines históricos.

Es así como el artículo 2o. dice que las autoridades de la República están instituidas para protegerá las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En el 83 se impone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe. Por su parte el artículo90 conságrala responsabilidad patrimonial del Estado por los "daños antijurídicos" producidos como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

En el artículo 228 se dispone que en las actuaciones Judiciales prevalecerá el derecho sustancial y en el 230 que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. De las disposiciones mencionadas surge con claridad que la pretensión del constituyente fue la concepción de un poder estatal legítimo (art.3, la soberanía reside exclusivamente en el pueblo), que en su ejercicio corresponda a la idea de legalidad que debe caracterizar todas sus manifestaciones, particularmente las jurisdiccionales (art.2 fines esenciales del Estado, entre los cuales se mencionan " garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución").

Y la legitimidad y legalidad del Estado y de sus manifestaciones tiene una particular importancia cuando ellas se relacionan con la administración de justicia, porque es claro y de ello es prueba la historia de la filosofía y del pensamiento político universal, que cuando se busca fundamentar la validación o validez a la norma se recurre a conceptos de equidad y justicia; por ello no es extraño que dentro de las concepciones del derecho natural en su expresión más radical se afirma que una norma para ser válida, debe ser Justa y es válida por el solo hecho de ser justa; o la tesis opuesta sostenida por el positivismo jurídico también en su expresión más radical según la cual, la norma puede ser válida sin ser justa y más aún es justa por el solo hecho de ser válida.

Problemas y reflexiones que llevan a Norberto Bobbio a afirmar: "Comenzando por abajo y procediendo hacia arriba, la ligazón entre estos puntos, al pasar de una recta a la otra, solo es posible con una línea en zig zag. Comenzando por abajo y procediendo hacia arriba, la ligazón entre los dos requisitos del poder y los dos requisitos de la norma puede ser establecida de este modo: 1) la legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder viene ejercido: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad o la ilegalidad de un poder; 2) la validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas válidas son las emanadas de un poder legítimo; 3) la legitimidad del poder presupone la justicia de las normas emanadas de aquel poder: poder legítimo en última instancia es el que produce solamente normas justas.

"Como se ve, procediendo de abajo a arriba, la legalidad remite a la validez, la validez a la legitimidad, la legitimidad a la justicia. Procediendo de arriba abajo, en cambio, se encuentra que la justicia funda la legitimidad, la legitimidad funda la validez, y la validez funda la legalidad. Los términos de los pares se entrelazan de manera que al pasar de uno a otro se pasa de la línea del poder a la de la norma".

(Contribución a la Teoría del Derecho. y Editorial Debate. Madrid 1.990, pág 301). Se debe aceptar que el provecho o utilidad buscados por el secuestrado no fueron calificados por el legislador, desde la perspectiva antijurídica, en cuanto a que no se utiliza ninguna expresión que la refiera, que podría haber sido Injusto, ilegal, arbitrario, etc.

Pero como se había afirmado con antelación, la característica fundamental de la misma es su ubicuidad, porque existe expresa o tácita en todas y cada una de las normas del Código Penal, -la antijuridicidad no es solo un elemento del hecho punible, la antijuridicidad es elemento consustancial al derecho penal, porque de ella surge el manejo axiológico por parte del legislador para poder prohibir con la amenaza de una sanción una determinada conducta-, y más adelante, cuando la conducta gramaticalmente prevista por el legislador se concreta en el mundo de los fenómenos físicos y sociales, posibilita la reprochabilidad en concreto, en relación con un caso determinado y el necesario castigo del mismo, porque se han desconocí do o vulnerado valores respetados socialmente.

Y en el caso de las formas delictivas agravadas, porque en ciertos casos, las motivaciones que impulsan al criminal son igualmente de contenido antijurídico, porque son indebidos, Ilegales o arbitrarios o injustos. Discrepamos del positivismo jurídico, por lo menos en la inicial postulación da Montesquieu, cuando concebía al juez como un verdadero autómata jurídico, en cuanto "la sentencia del juez no debe contener nunca más que el texto exacto de la ley; el funcionario judicial no es sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, un ser inanimado, sin capacidad para atenuar su vigencia ni su rigor.

El juez debe limitarse a expresar la sanción qua la ley decreta para tales o cuales actos, y para ello necesita solamente de ojos" (pág 121 Introducción a la filosofía del Derecho. Gustavo Radbruch Fondo de Cultura económica México 1.978). Y nuestra discrepancia obedece a que en un momento dado por la evolución social, política y tecnológicas naturales, como lo dijera Novoa Monreal, el derecho se convierte en un obstáculo al cambio social, queriendo indicar con tal expresión, que el derecho se estanca por la decrepitud natural de las normas que no tienen procedimientos suficientemente ágiles para irse renovando de conformidad con los cambios que se producen en la comunidad para la cual se legisló, y porque surge entonces para el juez la obligación de adecuar la ley de manera permanente con relación a los cambios que se vayan produciendo; porque el Juez contemporáneo ante la imposibilidad romana del non liquet, necesariamente debe producir fallos, y para ello debe llenar los vacíos del legislador, debe corregir sus torpezas, porque lamentablemente se ha de reconocer que el legislador no siempre es sabio, y no siempre legisla de conformidad con las necesidades y en beneficio de la sociedad, porque el juez moderno, debe adecuar las leyes pre-constitucionales con la nueva realidad de la Carta Política, en fin porque debe entenderse que la labor judicial es una tarea de creación, porque nunca la descripción general y abstracta que realiza el legislador comprende en su plenitud la vasta, universal y compleja manifestación de la conducta humana.

Porque el juez debe buscar que sus fallos tengan correspondencia con la justicia y la equidad, porque las falencias y vacíos del legislador deben ser interpretados en esa búsqueda sin fin de dar a cada cual lo que es suyo y le corresponde, porque el derecho material debe primar sobre las formalidades de la ley, porque el juez tiene un único compromiso con la justicia dentro de la realidad del momento histórico en el que le toca actuar.

En sentido contrario a la concepción de Montesquieu, el movimiento del derecho libre, inicialmente liderado por Jhering nos lleva a la concepción de un juez que en su función interpretadora de la norma llena sus vacíos, armoniza las diversas disposiciones y finalmente las aplica en la búsqueda de la justicia que solo puede estar regida por los principios de la equidad y la justicia. Por ello, siguiendo el pensamiento del célebre autor austríaco antes citado se puede decir que: "Es utópico y hasta desagradable representarse al Juez como un simple aparato registrador, como un verdadero autómata jurídico, como un mero instrumento servidor del Derecho positivo, a quien no se le deja el menor margen para apreciar o valorar, a quien se le niega la posibilidad de manejar la justicia y la equidad y que, por consiguiente, debe considerarse más como un esclavo de la Seguridad jurídica que como un servidor de la Justicia.".

"Esta concepción, que dice atenerse solamente a la ley y a su Interpretación lógica, es refutada, por la propia ley: el mismo legislador se cuida de autorizar al juez, dentro de ciertos límites, para que, en caso necesario, descubra creadoramente el Derecho que ha de ser aplicado, por medio del empleo de cláusulas generales incorporadas a la ley, tales como las de la "equidad ", la "buena fe", las "buenas costumbres", y otras por et estilo.

Cierto es que estas cláusulas no atentan formalmente contra el postulado de la unidad cerrada del orden jurídico, ya que sólo en ciertas condiciones y dentro de ciertos límites dispensan al juez de su servilismo y literalidad de la ley, prescindiendo de cualquier actitud valoradora. Ni debe desconocerse, tampoco, que la ficción de la unidad cerrada del orden jurídico y la negación de la capacidad creadora del juez servía para precaver a este contra la admisión prematura de lagunas en la ley y, por tanto, contra la prematura interposición de sus propias facultades creadoras.

Lo que no puede negarse es que la tal unidad cerrada no pasa de ser una ficción." (pág 124 Ob. Cit). Con la interpretación de la ley enmarcada en su correspondiente realidad histórica, política, social y económica, el juez en su incesante búsqueda por la justicia debe velar, porque dentro del encuadramiento legal, no se presenten injusticias, situaciones inequitativas, o decisiones que puedan quebrantar la necesaria confianza que el pueblo debe tener en sus jueces.

No es equitativo, ni corresponde a la justicia, que en casos como el que se debate, que quien actuando antijurídicamente y en la búsqueda de un fin lícito, actúa arbitrariamente, reciba la misma sanción, que el que priva de la libertad a otra persona para obtener una finalidad ¡lícita. Este emparejamiento de las sanciones repugna al principio de equidad que debe regir todas las decisiones judiciales, porque es lógico y justo que quien obra antijurídicamente para conseguir un fin lícito, tenga menor sanción, que quien Igualmente actúa de esa manera para obtener un fin ilícito.

Es claro entonces que la norma que la mayoría de la Sala aplica a este caso no califica que la utilidad o provecho buscados por el agente debe ser ilícita o indebida, pero la ausencia de tal calificación valorativa, no Impide que el juez en su labor interpretativa así lo concluya sobre la base de que todo el derecho penal está cubierto por la concepción de la anti juridicidad y que si es esta finalidad, una de las alternativas que permite el aumento sustancial de las penas previstas para el secuestro simple (ahora mucho más significativo en vigencia de la ley 40 de 1.993), ese objetivo criminal debe ser ilícito, arbitrario, injusto o indebido, porque de no ser así se estaría en presencia de un secuestro simple, al cual concurre, aun cuando no procesalmente la contravención del ejercicio arbitrario de las propias razones.

La injusticia de la posición que se critica se evidencia aun más con la ley antisecuestro; de reciente aprobación, porque si la pérdida Injusta de la libertad es con finalidad matrimonial, o con fines erótico sexuales, será secuestro simple atenuado, pero si es para cobrar lo debido, o recuperar lo hurtado será secuestro extorsivo, con las diferencias punitivas a que se ha hecho alusión, porque se pasa de una pena posible de 1 a 3 años, a una de 25 a 40 años.

En las condiciones planteadas, no es justo ni. equitativo que quien realiza el secuestro con una finalidad ilícita como es la del propósito matrimonial o de actos erótico-sexuales, pudiera obtener una penalidad manifiestamente Inferior a la que se le impone a quien igualmente de manera antijurídica secuestra para cobrar lo que se le debe o recuperar lo que se la ha hurtado.

En las condiciones precedentes, se habrá de concluir que en el caso particular que se analiza se está en presencia de un delito de secuestro simple y de la contravención policiva denominada ejercicio arbitrario de las propias razones. Por tanto, en mi opinión, la competencia ha debido asignársele al Tribunal Superior de Santa Marta, y se ha debido disponer la compulsación de copias, con destino a las autoridades policivas para que conocieran de la contravención señalada.

Con el respeto de siempre por los conceptos y decisiones de mis colegas, en los anteriores términos dejo constancia de los motivos que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria. Fecha Ut Supra PAGE