pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Acta Nº 39 Radicaci6n Nº 9486 Magistrado ponente: Francisco Escobar Henriquez Santafé de Bogotá, D. C., octubre tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1 997).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PRODUCTOS DE GELATINA S.A. "PROGEL" contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 30 de agosto de 1996, en el juicio seguido por ALICIA RUBIANO AMEZOUITA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Mediante el fallo recurrido el Tribunal revocó la absolución impartida por el a-quo el primero de diciembre de 1995 y, en su lugar, condenó a la demandada a cancelar determinadas sumas por los conceptos de prima de servicios, vacaciones auxilio de cesantía intereses a la cesantía, indemnización por despido y $6.666,66 diarios a partir del 16 de junio de 1990, hasta cuando se satisfagan las condenas impuestas por prestaciones sociales a título de indemnización moratoria.

Para pretender éstos derechos la demandante aseveró que no le fueron cancelados a pesar de haber laborado bajo subordinación al servicio de Progel, del 30 de septiembre de 1988 al 15 de junio de 1990 cuando fue despedida sin justa causa. A su turno el apoderado de Progel replicó a la demanda con la afirmación de que las pocas gestiones que la doctora Alicia Rubiano Amezquita ejecutó para su mandante, se cumplieron en desarrollo del contrato de trabajo que la abogada celebró con la Sociedad Colcurtidos, una de cuyas cláusulas previó que la profesional estaría obligada a prestar asesoría y a realizar gestiones en beneficio de las sociedades en que Colcurtidos fuera socia o tuviera injerencia. También propuso la excepción de prescripción.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA Invocando las previsiones del artículo 210 del C.P.C y en atención a la inasistencia del representante de la accionada a absolver interrogatorio de parte, el Tribunal tuvo por probados los hechos de la demanda y con base en ellos emitió su proveído condenatorio. EL RECURSO DE CASACION Persigue el quebranto de la sentencia con la confirmación de la de primer grado o, en subsidio, la anulación parcial en cuanto impuso indemnización moratoria y en sede de instancia la absolución por éste concepto.

Con éstos propósitos se formularon dos cargos. El primero en los términos que se sintetizan así: Acusa la aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 39, 55, 64,189, 249 y 306 del C.S.T, 1 de la Ley 52 de 1975, 210 del C.P.C y 145 del C.P.L, como consecuencia de los errores de hecho en que a juicio del censor incurrió el ad-quem, básicamente en cuanto a que no tuvo por establecido estándolo que los eventuales servicios profesionales que cumplió la demandante en favor de Progel, se desarrollaron en virtud del contrato de trabajo que existió entre la señora Rubiano y Colcurtidos y, en cambio, tuvo por acreditado un nexo laboral inexistente.

El impugnador explica que éstos errores se debieron a la errónea apreciación de la confesión ficta y a la falta de apreciación del contrato de trabajo de folio 22, la confesión de la demandante actuante a folios 37 a 39, el acta de folios 103 a 105, las comunicaciones de folios 111 y 112 y de la correspondencia entre las partes, obrante en documentos de folios 106, 107, 108, 109, 110, 113, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123 y 124.

En la demostración el recurrente sostiene que no era aplicable al caso la confesión ficta del artículo 210 del C.P.C, pues otras pruebas la desvirtuaban. Así, se refiere al contrato de trabajo suscrito por la actora con Colcurtidos según el cual se comprometió a prestar sus servicios no solo a la empleadora directa sino a las filiales o subsidiarias.

Indica que el carácter de Progel como asociada de Colcurtidos se deriva del acta visible a folios 103 a 105. Advierte también que algunas de las comunicaciones remitidas por la demandante a Progel fueron hechas en papelería de Colcurtidos. Observa igualmente que según lo que se desprende de la restante prueba documental que no fue apreciada, es claro que los servicios que prestó la promotora del litigio, fuera de derivarse exclusivamente del vínculo con Colcurtidos, implicaron actividades profesionales no subordinadas e independientes.

LA REPLICA Defiende la postura del fallador en punto a la viabilidad de la confesión ficta, pues sostiene que no hay prueba que la desvirtúe. Aduce también que el contrato de trabajo con Colcurtidos es ajeno a la relación entre las partes y que la demandante objeta la estipulación. SE CONSIDERA Según lo que indica el texto del contrato de trabajo suscrito por la demandante con Colcurtidos (ver, folio 22 y el reconocimiento en interrogatorio por la actora, folio 39), las partes de esta convención pactaron que "..la remuneración percibida por el trabajador implica la obligación de prestar sus servicios a la EMPRESA COLOMBIANA DE CURTIDOS S.A., y a cualquiera de las compañías Asociadas, Filiales o Subsidiarias, para lo cual el trabajador podría trasladarse con carácter temporal a las instalaciones de cualquiera de ellas, si así lo determina la Empresa ".

Así mismo, conforme al acta de la asamblea de accionistas de Progel celebrada el 11 de agosto de 1988 y visible a folios 61 y 103 del informativo, figura que Colcurtidos poseía 15'208.137 acciones de un total de 22'812.244, vale decir que para las fechas en que sucedieron los hechos del proceso, en los términos de la legislación comercial aquella sociedad era filial de ésta.

En lo que hace al mérito de éste documento y de los restantes que allegó la actora importa aclarar que ni en el transcurso del proceso ni en la etapa de casación, ninguna de las partes los ha cuestionado, de manera que mal haría la Sala en desconocerlos ahora de su propia iniciativa. Además, es diáfano que en lo que toca a la parte demandante su oponibilidad no admite discusión pues al aportarlos con la intención de utilizar en su favor los datos contenidos en ellos, es obvio que implícitamente reconoció su pleno valor.

De consiguiente, aparece con meridiana claridad que las actividades que pudo haber cumplido la demandante en beneficio de Progel se explican como desarrollo del contrato celebrado con Colcurtidos y por tanto el Tribunal se equivocó en forma manifiesta al no advertirlo. Desde otro enfoque, los elementos de juicio agregados por la parte demandante, indican que los servicios que prestó la actora a Progel fueron esporádicos e incidentales, relativos a actividades concretas muy propias del ejercicio profesional independiente, así: A la asamblea de Progel celebrada el 11 de agosto de 1988 la Doctora Alicia Rubiano acudió en representación de los señores Isaac y Lazar Gilinski (folio 61).

Los escritos de folios 64 a 68 acreditan que en junio de 1988 el gerente de Progel otorgó poder a la doctora Alicia Rubiano para que adelantara ante la Superintendencia de Industria y Comercio, los trámites tendientes a la protección comercial del nombre Descafecol S.A. y que efectivamente la demandante solicitó ante la Superintendencia el depósito del referido nombre comercial.

En las hojas 69 y 70 figuran con membrete de Colcurtidos, una cuenta de cobro y una constancia de recibo remitidas por Alicia Rubiano al gerente de Progel en julio de 1988. Los documentos de folios 71 a 76 de julio de 1988 contienen un intercambio de correspondencia por fax entre la demandante y el gerente de Progel, de donde es dable desprender que la doctora Rubiano participó en la elaboración de los estatutos de la sociedad denominada Descafecol, por encargo de Progel.

A folio 79 obra un poder otorgado por Carlos Adolphs como gerente de Progel en agosto de 1988, a la doctora Alicia Rubiano, a fin de que en su condición de abogada adelantara ante el Departamento de Planeación, algunos trámites relativos a la autorización del cambio de objeto social y a folio 80 actúa con igual fecha la respectiva gestión escrita dirigida al referido organismo.

En las hojas 81 y 82 aparecen sendas cartas dirigidas por Progel a la doctora Alicia Rubiano en abril de 1989 y octubre de 1988 respectivamente, a fin de solicitarle determinadas gestiones aisladas. En suma, resulta patente que el Tribunal incurrió en los yerros manifiestos que describe el ataque, pues decidió aplicar la confesión ficta a que se refiere el artículo 210 del C.P.C, a pesar de las pruebas en contrario actuantes en el proceso.

Y conviene observar que también se equivocó el fallador al presumir ciertos los hechos de la demanda, siendo que con arreglo a la citada norma debió remitirse al interrogatorio escrito visible a folio 44, de cuyo texto no se desprenden todos los hechos que dedujo erróneamente. El cargo, en consecuencia, es próspero y conduce al quebranto total del fallo impugnado, de suerte que no se requiere el estudio del segundo. En sede de instancia basta el análisis probatorio efectuado para concluir que si bien la demandante cumplió algunas actividades para Progel, lo hizo en desarrollo del contrato de trabajo que suscribió con Colcurtidos, y en todo caso no se trató de labores subordinadas, sino de gestiones profesionales aisladas que incluso en ocasiones generaron honorarios.

Por lo tanto, se impone confirmar la decisión absolutoria de primer grado. Con arreglo a lo dispuesto por el articulo 392 del C.P.C. y dado el resultado del proceso, la parte actora deberá asumir las costas de las instancias. No hay costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 30 de agosto de 1996, en el juicio adelantado por ALICIA RUBIANO AMEZQUITA contra PRODUCTOS DE GELATINA S.A. "PROGEL" y, en sede de instancia confirma la decisi6n emitida por el a-quo.

Costas de las instancias a cargo de la parte actora Sin costas en el recurso de casaci6n. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �2� EXP9486