cas9468 [efrain tamayo] �PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr.: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No.26 Santafé de Bogotá,D.C.vein�tiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado EFRAIN TAMAYO MIRANDA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de noviembre de 1993, que a su vez confirma la condena emitida por el Juzgado Sesenta y tres Penal del Circuito de la misma ciudad, imponiendo a los acusados TAMAYO MIRANDA y OSWALDO QUEMBA BENAVIDES la pena principal de treinta meses de prisión, la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y el deber de indemnizar los perjuicios ocasiona�dos con las infracciones de hurto calificado y agravado, acto sexual violento y secuestro simple por los cuales fueran radicados a responder en causa.
A N T E C E D E N T E S: 1.- Según lo consignó el informe de captura, en horas de la madrugada del 13 de enero de 1993, EFRAIN TAMAYO MIRANDA y OSWALDO QUEMBA BENAVIDES sorprendieron en la carrera 76 con calle 1a. de esta ciudad a Harold Renzo Guzmán y Myriam Osorio amenazándolos con un cuchillo y un destornillador, despojando al primero de una chaqueta de cuero, diez mil pesos en efectivo, sus documentos y un reloj marca Rodania, mientras que a la mujer la obligaron a subir al vehículo Renault 4, rojo de placas EV-4567, en cuyo interior le retiraron su ropa íntima para manosear a la fuerza sus genitales, mientras abandonaban el sitio de los hechos.
Guzmán abordó un taxi e intentó la persecución de sus asaltantes, pero los perdió de vista al poco tiempo. Sin embargo, alertadas las unidades de Policía del CAI Timiza por los movimientos violentos percibidos dentro del automotor donde la mujer ofrecía resistencia, requirieron al conductor para que detuviera su camino. Mas, como la reacción de aquel fue la de huida, la persecución emprendida por las autoridades logró la retención del automotor, la liberación de la mujer y la aprehensión de los imputados. 2.- Inició la actuación procesal el Juzgado Catorce Penal Municipal de Bogotá, recibiendo la injurada de los aprehendidos y definiendo luego su situación provisional con medida de aseguramiento de detención por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado, y acto sexual violento.
Posteriormente las diligencias pasaron a la Fiscalía 98 Delegada, donde la instrucción se declaró cerrada, mereciendo su calificación mediante resolución acusatoria del 29 de abril de ese año, providencia que al acoger la valoración provisio�nal ya dicha, concretó como causales de agravación y calificación del hurto las contenidas en los numerales 1o. del artículo 350 del Código Penal, y 10o. del artículo 351 ibídem.
En firme la acusación, del trámite del juicio pasó a conocer el Juzgado Sesenta y tres Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, en donde al término de la diligencia de audiencia se profirió el fallo de septiembre 14 de 1993, que remató condenando a cada uno de los acusados TAMAYO MIRANDA y QUEMBA BENAVIDES a la pena principal de 48 meses de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y de manera solidaria al pago de los perjuicios materiales en suma equivalente a 10 gramos oro por el delito de hurto, y 50 gramos más por los perjuicios morales sufridos por parte de Myriam Osorio, denegando el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Contra esta determinación se levantaron los defensores de los acusados, lo que condujo al fallo del 19 de noviembre siguiente, en el que el Tribunal Superior ratificó la condena, si bien modificándola para reducir la pena principal a 30 meses de prisión, sostener exclusivamente la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados a Harold Guzmán, decisión que por la iniciativa del defensor de TAMAYO MIRANDA compete entrar a revisar en esta sede.
L A D E M A N D A: En oportuno y formal escrito concretó el recurrente sus reparos, atenido a la causal primera de casación, en cuanto la sentencia del Tribunal incurrió en "aplicación indebida de normas sustanciales". Para soporte de la anterior afirmación sostiene que el fallo transgredió los artículos 269, 299, 349, 350, 351, 2, 5, 6 y 23 del Código Penal, lo mismo que el artículo 29 de la Constitución Política, dado que el acusado aceptó haber transporta�do a su amigo OSWALDO y a su novia, pero sin escuchar amenaza alguna de violación u otra similar; que si admitió haber empujado al acompañante de la mujer, lo hizo por defender al co-acusado, y si detuvo el carro frente a la pareja, fue atendiendo al dicho de su amigo, quien le advertía que la muchacha era su novia.
Criticando enseguida el testimonio del ofendido, recuerda las prevenciones de la doctrina en cuanto a la tendencia que tiene la víctima de "aumentar los elementos y valores", llamando la atención en cuanto en este proceso no se trató de probar la preexistencia y dominio de lo hurtado, para inferir que a Renzo Guzmán nada se le perdió, luego mal se podría penalizar al acusado por una infracción que jamás llegó a cometer�se, menos si en su automotor no se halló elemento perteneciente al ofendido, conjeturando que la chaqueta de Guzmán debía llevarla su compañera, pues no le es admisible que en la madrugada, la mujer solo llevara puesta una blusa.
Aludiendo a la imputación de acto sexual abusivo y de secuestro, advierte que para deducir por ellos responsabilidad, debía demostrarse la intención que animaba al agente, y de haber sido el propósito el de violar a la mujer, debió aplicarse el artículo 2o de la ley 40 de 1993, con su pena menor de solo un año, y no como lo hiciera el Tribunal, prefiriendo el Código Penal y desconociendo que iba aparejada otra conducta (el acto sexual violento), la cual debía penalizar desconociendo el principio de favorabilidad.
Para apoyar esta tesis y demandar la casación de la sentencia, el libelista no discute que se parta de la pena del hurto, mas, prescindiendo de análisis distintos al contenido del artículo 2o. de la Ley 40 de 1993, estima que frente a ella, la pena finalmente impuesta la supera, insinuando que el incremento no podía superar de doce meses.
C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: Comienza el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal por destacar dentro de la demanda las dos posturas consecutivas que asume el libelista, identificando en la primera el planteamiento de atipicidad que ofrece en relación con el delito de hurto al pretender que ningún daño patrimonial sufrió Harold Renzo Guzmán, hipótesis a la cual responde que el libelo fracasa en cuanto desestima la recuperación de la chaqueta de la víctima en poder de los aprehendidos, como el hallazgo, en la ropa interior de uno de ellos, de dinero suficiente para atender las explicaciones del ofendido, según versiones dadas por los agentes encargados de su captura, las que ratificaron el dicho de Myriam Osorio.
Justamente por ello se explica que la censura hubiese variado su curso de un falso juicio de existencia al falso juicio de convicción, buscando el descrédito de la versión de la ofendida por el solo hecho de haber sido quien padeció la acción violenta, cargo alternativo que además de equivocado, tampoco recibe desarrollo. Suerte pareja corre bajo ese análisis la alegación relacionada con los delitos de secuestro y acto sexual violento, donde la invocación que se hace guarda relación con una posible violación al principio de favorabilidad, pues en tal caso la censura se descarta bajo la crítica de contenerse en ella un errado argumento, el cual devela el Procurador al sostener que si bien la ley 40 de 1993 estableció en el inciso segun�do de su artículo 2o que si el propósito del agente al secuestrar es el de obtener una finalidad erótico-sexual la pena será de prisión de uno a tres años, el parágrafo del artículo 4o, estableció una agrava�ción de esa pena hasta en la mitad, cuando concurra, entre otras, la circunstancia de someter a la víctima a violencia sexual durante el tiempo en que permanezca secuestrada, de modo que el mínimo imponible a los incriminados no podría ser bajo esa normatividad igual ni superior a un año. Sin embargo, la consulta de la sentencia materia de impugna�ción le resta todavía más razón al impugnante, pues debe recordarse que el sentencia�dor de segunda instancia tomó en cuenta tres de las causales de agravación genérica descritas en el artículo 66 del Código Penal, las que lo determina�ron a fijar el incremento punitivo, en el caso del concurso en quince meses, que era en realidad el límite de la sanción sin superar la barrera de la suma aritmética de penas.
Pero ni aún admitiendo con el censor la favorabi�lidad de la ley sobreviniente que recoge la figura del delito complejo -la violencia sexual como agravante del secuestro- podría llegarse a las cuentas que inspiran su reclamo, pues aún partiendo del mínimo de un año y un día, las agravantes deducidas superarían fácil�mente los quince meses de prisión, arribando a los mismos resultados punitivos.
Como las pretensiones del casacionista carecen de legitimidad, y en el caso de la sanción la ley que se aplicó era la vigente a la fecha de los hechos y más benigna como tratamiento penitenciario, ni el cargo puede prosperar, ni la sentencia puede ser casada como se proponía. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Pese a que el libelista invoca la causal primera de casación, pero omite indicar si de ella opta por la violación directa o la indirecta, y que en el curso de su censura hace referencia, sin titulación aparte a dos ataques distintos, uno atinente a la atipicidad del hurto, y otro relacionado con la tasación de pena, halla la Sala que con el desarrollo del reclamo esas deficien�cias quedan superadas, en términos de dar a cada reproche autonomía, y conducir al análisis que sigue.
Así se tiene que en el primer cargo de la demanda la acusación refiere a la prueba bajo la afirmación de que ella se supuso por el juzgador respecto de los elementos externos de la infracción de hurto, lo que habría llevado a la indebida aplicación de los artículos 349, 350 y 351 del Código Penal. Con ello hace inequívoca su remisión a una violación indirecta de la ley por falso juicio de existen�cia, la que no tiene posibilidad de éxito alguno, por cuanto el censor omite cualquier referencia al contenido de la sentencia, y por lo mismo deja sin rebatir los argumentos que con análisis en la prueba allí se sientan.
En efecto, la acusación señala que no se demostró la preexistencia ni propiedad de los bienes de que fuera despojado el ofendido señor Renzo Guzmán, lo que traduce en la atipicidad de la conducta. Con ello, sin embargo, el censor desconoce que en el fallo se hace una referencia clara a los medios que permitie�ron establecer el apoderamiento de la chaqueta y del dinero de la víctima por parte de los aprehendidos, haciendo relevante que en el informe policivo se hace mención de la recuperación de estos elementos y por los testimonios rendidos por los agentes Rafael Antonio Zea Vargas y Alvaro Páez Umaña se confirma el dicho del ofendido y de su novia Myriam Osorio, en cuanto la chaqueta se recuperó en el interior del automotor que ocupaban TAMAYO y QUEMBA BENAVIDES, mientras que dentro de la ropa interior de uno de estos retenidos, se logró la recuperación de $27.710,oo en efectivo.
Por lo anterior resulta claro que el censor no demuestra el cargo formulado, porque en sede de casación no es suficiente oponer a las razones de los juzgadores el simple criterio personal del impugnante, o plantear hipótesis opuestas o alternati�vas de la que acoge y sustenta la sentencia, ya que es necesario en el caso de la causal propuesta, entrar a demostrar los vicios in iudicando que hayan derivado en la violación de la ley sustancial que debía dar solución al problema jurídico que aborda la sentencia. Decir, entonces, que el delito de hurto no se dio porque no se demostró la existencia de la chaqueta, del dinero o del reloj, ni la presencia de los documentos del ofendido, pero dejar al mismo tiempo de controvertir los argumentos que dentro del fallo sostienen lo contrario, es abandonar a su suerte el recurso, y dejarle en su lugar para sustento, todos los argumentos que dan soporte a la condena.
Dice además el casacionista que el acusado EFRAIN TAMAYO es inocente de los otros delitos que se le atribuyen, pero en verdad que esa afirmación jamás integra un cargo formal en esta sede, pues sin pasar de recordar las que fueron para el procesado razones de su excusa, no se concreta un error de hecho o de derecho que pueda entrar la Corte a identificar y analizar, lo que invariablemente traduce en la desestimación de tan precario reparo, no sin adicionar que tampoco el libelo precisa en este evento su peti�tum.
La segunda censura del libelo plantea una violación directa de la ley, por cuanto la tasación de pena se inspiró en el Código Penal, en tanto que por principio de favorabi�lidad debió aplicarse la Ley 40 de 1993, que en una sola norma de tratamiento más benigno, al mismo tiempo contempla el delito de secuestro con la ofensa a la libertad y el pudor sexual de la persona retenida.
Sin embargo de acompañar el libelista otras razones adicionales ya vistas, es innegable la precariedad del cargo y su falta de claridad, en cuanto pese a referir al tema, no hace invocación de los preceptos reguladores de la tasación de pena en el concurso de infracciones, ni mucho menos fija el concepto de su transgresión, dejando incompleta la censura.
Para mejor despachar esta censura procede recordar que el fallo del Juzgado partió para la tasación de pena de la prevista en el artículo 350 del Código Penal (2 a 8 años de prisión), pero a continuación adujo que no podría tomar el límite menor, sino partir de 30 meses, por concurrir dos de las cuatro causales de calificación; a esa base añadió 6 meses más correspon�diente al agravante de la causal 10a del artículo 351 ibídem, y a ello adicionó, por el concurso del hurto y del secuestro 12 meses, para llegar a los 48 que impuso como pena principal, pues no le dio trascendencia para fines de reparación a la suma de dinero depositada por los acusados.
Fue de otro criterio el Tribunal, cuando por vía de alzada morigeró la pena, dándole aplicación al artículo 374 del Código Penal, pero a la vez sostuvo que pese a la reducción que hacía para el delito de hurto, la tasación seguía con base en dicha infracción, partiendo de una tasación de 15 meses, la que llevó hasta el doble considerando la gravedad de las otras infracciones.
Pues bien, a lo anterior se enfrenta la tesis central del libelista, la que esboza en los términos que siguen: "Si partimos de una base de quince meses de prisión por el punible de hurto, tenemos que hacer una agravación por el punible de secuestro que trata el art. 2 de la ley 40, el cual no puede nunca ser igual y mucho menos superior a doce meses de prisión, lo que por simple lógica, nos está indicando que la pena a imponer es muy inferior a la allí señalada.
Lo anterior se entiende, si tenemos en cuenta que en ningún momento la pena a imponer pueda ser superior al máximo de la pena contemplada en la norma, es decir en el art.2 de la Ley 40, y es precisamente todo lo contrario lo que ha sucedido en este evento, pues a pesar que la norma sólo da una penalización de doce meses, el tribunal afectó a mi defendido con una pena de quince meses." Como fácil se ve, en el razonamiento del censor se omite que por tratarse de un concurso de hechos punibles, poco y nada pesaba que el secuestro se asumiera como delito complejo que subsumía el acto sexual violento (parágrafo del artículo 3o. de la Ley 40 de 1993), o concurrente con él, o fuera el sancionado con pena más benigna, porque la tasación en este evento se rige bajo la preceptiva de los artículo 26 y siguientes del Código Penal, que como queda dicho, ni el actor invoca, ni permite saber cómo interpreta, constituyendo un vacío que no podría llenar por él la Corte en la demanda.
La inconsistencia, en cambio, del esbozado planteo surge ante la normativa aplicable, frente a la cual es relevante afirmar que ni el censor discute que en el caso propuesto debía partir la tasación del hurto, y siendo ello así, nada favorecía para la fijación final de pena el que la Ley 40 de 1993 hubiese contemplado alguna morigeración respecto de la preceptiva vigente a la fecha de los hechos (de 1 a 3 años incrementados hasta en la mitad), pues los factores determinantes de esa imposición implicaban que tras la selección de la pena más grave, pudiera luego aumentarse hasta otro tanto (artículo 26); tratábase aquí de infracciones sancionadas todas con pena privativa de la libertad (artículo 27), y con la graduación que hizo el Tribunal nunca excedió ese límite superior previsto en el artículo 28 ibídem, dado que el tope de los treinta (30) meses, era de todos modos inferior a la suma aritmética de las sanciones correspondientes a los distintos delitos concu�rrentes (hurto, secuestro y acto sexual violento, o hurto en concurso con secuestro agravado).
Por incompleto e indemostrado, tampoco puede prosperar este segundo cargo formulado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia motivo de impugnación extraordinaria. Cópiese, devuélvase y cúmplase JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Casación No.9468 C/Efraín Tamayo y o.