SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9440 Acta No. 23 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., once de junio de mil novecientos noventa y siete. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la FABRICA DE CURVAS LTDA. “FABRICUR LTDA”, frente a la sentencia dictada el 14 de agosto de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario de LEONEL ALVAREZ ARISTIZABAL.

ANTECEDENTES El actor demandó en procura de que se condenara a la demandada a pagarle pensión de jubilación, vacaciones, prima de servicios, subsidio de transporte, intereses sobre la cesantía, lo que se demostrare ultra o extra petita, indexación conmutación de la pensión de jubilación con el I.S.S. y costas. Como hechos fundamentales de sus pretensiones expresó el actor, en síntesis, que se vinculó a la demandada el 15 de enero de 1968, mediante contrato verbal, en el cargo de vendedor, representante de ventas en la ciudad de Cali; que su salario siempre ha sido variable, con un promedio mensual de $120.358.oo, correspondiente a comisiones por ventas y por cobranzas; que nunca fue afiliado al I.S.S. o a una caja de compensación familiar; que nunca se le han pagado intereses sobre la cesantía, vacaciones, primas, auxilio de transporte y dotación de calzado y vestido de trabajo; que continúa vinculado y su servicio ha sido continuo, con lujo de competencia y honestidad; que su jornada comienza a las 8:00 a.m., hasta las 18: p.m. La demandada, al contestar la demanda, dijo no aceptar ninguno de los hechos y, negando el vínculo laboral con el actor, se opuso a las pretensiones.

Propuso las excepciones de carencia de acción y derecho para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, intereses sobre la cesantía y demás derechos laborales -“sin que esta excepción quiera decir que se esté aceptando vínculo laboral”- y la innominada.

Afirmó que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios profesionales en el cual el actor conserva “total autonomía técnica y directiva en la realización de sus ventas y negocios”, organizando su horario y decidiendo cuando visita a sus clientes; que al demandante nunca le ha facilitado dinero para el transporte urbano, ni le ha exigido nunca un mínimo de ventas, ni le envía correspondencia presionándolo para que venda más, ni le ha llamado la atención “por portar otro mostrario de otra empresa”, y, en fin, “para concluir… el señor LEONEL ALVAREZ ARISTIZABAL, ejecuta su trabajo con total autonomía de vendedor tanto con relación a la sociedad demandada como solicitante del producto, pues hecho el pedido, se remite la mercancía, y ésta una vez cancelada y hecha dinero efectivo se le paga lo pactado por comisión por ventas”.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali decidió la litis en primera instancia mediante su sentencia del 7 de noviembre de 1995, en la cual absolvió totalmente a la demandada e impuso las costas al demandante. EL FALLO DEL TRIBUNAL Por apelación del actor conoció el Tribunal Superior de Cali, el cual, mediante el fallo que es materia del recurso de casación, revocó el de primer grado y condenó a la parte demandada a pagarle a aquel primas de servicios ($226.727.50), subsidio de transporte ($224.913.46), intereses a la cesantía ($488.435.32) pensión de jubilación “a partir del momento en que se produzca la desvinculación del trabajador de la empresa”, en cuantía no inferior al salario mínimo legal que rija en ese momento.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de prima de servicios, subsidio de transporte e intereses a la cesantía. Absolvió a la empresa de los restantes cargos. Para proceder como ha quedado dicho, el Tribunal luego de traer a colación el principio de la primacía de la realidad y de decir que el mismo ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte, hizo referencia a varios documentos recogidos en el plenario, tales como relaciones de ventas realizadas por el actor, comprobantes de pago de las comisiones, consignaciones efectuadas por la demandada en una cuenta de ahorros del demandante, relaciones de comisiones por ventas, cartas de la demandada al actor en las que le informa de las facturas pendientes de pago, certificaciones expedidas por terceros sobre conocimiento del demandante como representante de ventas de la demandada, certificaciones de retención en la fuente, memorandos varios dirigidos por la demandada al demandante, etc.; se refirió igualmente el ad quem a la inspección judicial practicada en el juicio, en la que se dice que el código del demandante es el 105 (vendedor), se relacionan facturas de ventas realizadas por el mismo en noviembre de 1975 y el pago de comisiones de febrero de 1976; así como a la manifestación del señor CARLOS E. TORRES en el sentido de que el actor continúa prestado sus servicios “como comisionista sin ningún vínculo laboral con la empresa”; y al interrogatorio de parte del representante legal de la demandada en el que se acepta que el demandante es vendedor, que recibe comisiones por las ventas, que nunca ha sido afiliado al I.S.S.; y dice que el contrato no es laboral sino a comisión celebrado verbalmente, pero no en 1968, porque la empresa se constituyó en 1977.

Seguidamente el Tribunal destaca las declaraciones de Luis Aníbal Rengifo y Jorge Enrique Peralta Hernández. De todas las probanzas referidas el ad quem concluye: “la prestación de servicios personales del actor hacia la demandada como representante de ventas de manera continua, pues aunque el representante de la empresa manifiesta que no había contrato de trabajo sino a comisión, se entiende que esta es una modalidad de salario, mas no desvirtúa este hecho la existencia de un contrato de trabajo; que el demandante percibe un salario y que el trabajador no era independiente pues debía someterse a las disposiciones de la empresa tanto para la venta como para el cobro de la mercancía, hecho que se ha dado por más de veinte años”.

Con esta base pasa el Tribunal a determinar la fecha de inicio de la relación entre las partes y dice que no hay prueba de que ello hubiera ocurrido en la fecha señalada en la demanda (15 de enero de 1968), pero sí desde el año de 1976, porque así lo aceptó el representante legal de la demandada en diligencia realizada en el Ministerio del Trabajo, y que esta misma persona aceptó que el actor sigue vinculado; que la retribución que se le paga es del 5% de comisión como se desprende de los comprobantes de pago y que el promedio devengado es de $136.224.67 lo aceptó el mismo representante legal.

Con estas bases liquida los derechos que reconoció en la parte resolutiva, según quedó dicho. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme la demandada con la decisión del Tribunal, la recurrió en casación. El recurso ya ha sido legalmente tramitado y por ello procede la Corte a decidirlo, con fundamento en la demanda respectiva. No hubo réplica.

Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia gravada en cuanto revocó la absolutoria proferida por el juez a quo para que en sede de instancia se confirme la absolución de primer grado. Para lograr su objetivo la censura propone el siguiente CARGO UNICO Acusa la sentencia de haber violado, en concepto de aplicación indebida, los artículos 22, 23 (modificado por el 1º. de la Ley 50 de 1990), 24 (modificado por el 2º. de la Ley 50 de 1990), 37, 38 (modificado por el 1o. del Decreto 617 de 1954), 127, 134, 138, 249, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º. y 3º. de la Ley 52 de 1975; 2º.de la Ley 15 de 1959 (en relación con el Decreto 77 de 1991); 36, inc. 7º., de la Ley 100 de 1993;

“y todo en relación con los artículos 228 (modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, reforma 105) y 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, reforma 115”. Dice que las infracciones denunciadas se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho evidentes: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandada y el demandante existió un contrato de trabajo;

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada pagó al demandante un salario mensual; Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se encontraba bajo subordinación laboral con la demandada; No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre las partes es ajena al derecho laboral. Denuncia, como fuente de los errores, la equivocada estimación de las siguientes pruebas: “1.

La documental que obra en los siguientes folios: “a) Folios 11 y 12: relación de comisiones de ventas realizadas por el señor LEONEL ALVAREZ para la empresa FABRICA DE CURVAS LTDA. ‘FABRICUR LTDA.’ correspondiente al primer trimestre de 1994 con su respectivo comprobante de pago, por las comisiones en un 5% sobre el valor total. “b) Folio 13: consignación realizada a favor del demandante en la Corporación de Ahorro y Vivienda CONAVI.

“c) Folios 16 y 17: relación de comisiones durante el cuarto trimestre de 1993, con su respectivo comprobante de pago. “d) Folio 18: relación de comisiones por ventas, de julio a septiembre de 1991. “e) Folio 19: relación de comisiones de fecha marzo 31 de 1991. “f) Folio 20: Carta dirigida al demandante por el asistente de gerencia de FABRICA DE CURVAS ‘FABRICUR LTDA.’, en la que relaciona las facturas pendientes de pago.

“g) Folio 21: memorando dirigido al demandante donde se le comunica la consignación de la comisión de ventas de diciembre 23 de 1991. “h) Folio 22: liquidación de comisión de ventas correspondiente al cuarto trimestre de 1991. “i) Folio 24: relación de comisión por ventas correspondiente al segundo trimestre de 1991. “j) Folio 26: comprobante de pago comisión por ventas segundo trimestre de 1991.

“k) Folio 27: Carta dirigida al demandante de fecha 23 de enero de 1992 donde se le comunica que se le anexa un cheque para el pago de comisiones por ventas realizadas del 20 al 31 de diciembre de 1991. “l) Folio 30: relación de comisión por ventas correspondientes al segundo trimestre de 1992. “m) Folio 31: carta dirigida al demandante de fecha 19 de enero de 1994, donde se relacionan las facturas pendientes de cobro.

“n) Folio 33: comprobante de egreso correspondiente a comisión por ventas del tercer trimestre de 1993. “ñ) Folios 34 a 41: relaciones de comisiones por ventas correspondientes al año 1993. “o) Folio 42: carta dirigida al demandante de fecha octubre de 1992 donde se relacionan las facturas por cobrar. “p) Folios 47 a 54: correspondientes a certificaciones y constancias expedidas por terceros.

“q) Folio 59 a 62: certificaciones expedidas por FABRICUR LTDA. donde se certifica el pago al demandante por comisiones por ventas en los años 1982 y 1984. “r) Folios 67 a 74: certificados de retención en la fuente por comisión de ventas pagadas al demandante por la empresa demandada. “rr) Folios 76 a 114: memorandos dirigidos al demandante por la empresa demandada.

“s) Folio 131: carta de fecha 22 de febrero de 1977 dirigida al demandante por la empresa demandada donde le comunican las comisiones pagadas durante el año de 1996. “2. Diligencia de inspección judicial realizada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C. (folio 214). “3. Prueba de confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folio 190).

“4. Testimonial: “a. Testimonio de LUIS ANIBAL RENGIFO (folio 158). “b. Testimonio de JORGE ENRIQUE PERALTA HERNANDEZ (folio 158 vuelto).” (folios 12 a 15 del C. de la Corte) Para demostrar los errores, la censura transcribe el aparte de la sentencia en que se concluye que la relación interpartes fue laboral, porque hubo prestación de servicios, salario y subordinación. Dice que la prestación personal de servicios y la remuneración “le son típicos o esenciales a cualquier contrato de prestación de servicios no laboral, verbi gracia, mandato, agencia comercial, preposición y otros.” Que el factor diferencial con el contrato de trabajo es la subordinación, que es característica de éste.

Asevera que de la “abundante prueba documental” obrante en la actuación no se encuentra “una sola comunicación, ni siquiera correspondencia cruzada entre las partes, de donde se pueda colegir el elemento subordinación”. Expresa que con el nombre “relación de comisiones sobre los pagos efectuados por los clientes” del actor hay más de 40 folios; que aunque es cierto lo que dice el Tribunal que de los folios 76 a 114 aparecen “memorandos dirigidos al demandante por la empresa demandada”, pero que no son subordinantes, sino una simple remisión comercial, en unos casos de facturas, en otros de certificados de retención en la fuente, o de documentos, pero en ningún caso se insinúa siquiera una orden “respetuosa o perentoria”, o la fijación de un presupuesto, ó la recomendación de visitar clientes, o solicitud de informe de actividades, o relación de visitas efectuadas, llamadas de atención, instrucciones, etc.; o sea que “brilla por su ausencia el elemento subordinación básico en la relación laboral”.

Afirma que la copiosa prueba documental analizada por el Tribunal no acredita la existencia del vínculo laboral entre las partes; que en las certificaciones expedidas por la demandada sobre retenciones en la fuente hechas al actor se lee “comisión sin vínculo laboral”. Que las certificaciones expedidas por terceros (folios 47 a 54) carecen de valor al no haberse solicitado su reconocimiento, pero que aceptadas en gracia de discusión, fueron mal apreciadas por el ad quem, pues ellas en ningún momento prueban el elemento subordinación. Que el error más protuberante se evidencia al valorar el Tribunal la carta del 22 de febrero de 1977, pues donde en ella se decía “comisiones”, el fallador leyó “salarios”; es decir, el Tribunal la tuvo como prueba del pago de salarios, sin serlo, pues “no existe en las pruebas analizadas por el ad-quem referencia alguna al reconocimiento o pago de un salario mensual”.

Que la inspección judicial fue también erróneamente estimada, pues los hechos en ella verificados “en ningún momento prueban el elemento salarial ni tampoco el de la subordinación”. Y que así mismo fue mal valorada la “prueba de confesión” del representante legal de la demandada (folio 190), porque la misma no contiene una sola referencia a la posible subordinación entre las partes; que en el interrogatorio el representante legal siempre negó la existencia del vínculo “y esencialmente de la subordinación”.

Se refiere enseguida la censura a los testimonios de Luis Aníbal Rengifo y Enrique Peralta Hernández y los critica por cuanto ninguno de los testigos dió la razón de la ciencia de su dicho. SE CONSIDERA Este estudio se encaminará a establecer si entre Leonel Alvarez Aristizábal y la sociedad Fábrica de Curvas Ltda. “FABRICUR LTDA.”, existió un contrato de trabajo o, si, por el contrario, como lo enuncia la censura, éste no se presentó. El ad-quem luego de relacionar los documentos de folios 11 a 13, 16 a 22, 24, 26, 30, 31, 33 a 42, 47 a 54, 59 a 62, 67 a 74, 76 a 114, las facturas allegadas en la inspección judicial, comentar el interrogatorio de parte y los testimonios de Luis Aníbal Rengifo y Jorge Enrique Peralta Hernández determinó la existencia del vínculo contractual de índole laboral.

Corresponde entrar a analizar las pruebas que, el recurrente dice, fueron mal apreciadas por el ad-quem. Los documentos de folios 11, 12, 16, 18, 19, 22, 24, 30, 34, 37, 58 y 62 son relaciones de comisión en ventas sobre pagos efectuados por los clientes del actor durante distintos trimestres de 1991 a 1994, en las que se aprecia un reconocimiento de comisión del 5% sobre el total y una deducción de éste monto del 10% por retención, valores éstos que nuevamente fueron detallados en los comprobantes de pago correspondientes a cada relación y que fueron consignados en la cuenta de Conavi a nombre del demandante, todo lo cual era comunicado por la empresa a través de memorandos o cartas.

(ver folios 13, 14, 15, 17, 21, 23, 25, 26, 27, 29, 32, 33, 35, 36, 38, 42, 45, 46, 56, 63, 64 y 65) Otros documentos como los de folios 20, 31 y 42 son cartas dirigidas al actor donde se relacionan facturas pendientes de cobro, la del folio 131 de comisiones devengadas durante el año 1976; los de folios 67 al 74 corresponden a certificados de retención en la fuente por comisión de ventas; del 76 al 114 memorandos remitidos por la empresa al actor donde le hacen saber que le están adjuntando distintas facturas.

Dice la censura que “la prestación personal del servicio y la remuneración le son típicos o esenciales a cualquier contrato de prestación de servicio no laboral,…”; que “La frontera que divide el contrato laboral con el contrato de prestación de servicios independientes lo determina la subordinación que constituye el elemento diferenciador de estos dos tipos de contratos.”; y que “De la abundante prueba documental que hay en el expediente no se encuentra una sola comunicación, ni siquiera correspondencia cruzada entre las partes, de donde se pueda colegir el elemento subordinación.” (folios 16 y 17 del C. de la Corte) Pareciera asistirle razón al impugnante en cuanto a que dentro de la prueba documental antes relacionada no obra manifestación alguna por parte de la empresa en la que impartiera “una orden respetuosa o perentoria, o una instrucción, o la racionalización del tiempo a servir, o la fijación de un presupuesto, o la recomendación de visitar unos clientes, o la solicitud de un informe de actividades, o la relación de visitas efectuadas, o un llamado de atención, o una instrucción de como ejercer su actividad, o la determinación de un salario, o los incrementos como usualmente se acostumbra a los trabajadores colombianos,…” (folio 18 del C. de la Corte); sin embargo, la carencia de tales expresiones dentro de un contrato de trabajo, no significa, entonces, que tal elemento haya desaparecido, puesto que dentro de la ejecución de un contrato de tales connotaciones es perfectamente viable que el empleador por escrito no imparta sus órdenes o instrucciones sino que lo haga directamente en forma verbal, telefónica, etc., o cuando lo hace a través de otra persona.

Precisado lo anterior, es importante aclarar que frente a la presunción de la existencia de un contrato de trabajo en favor del trabajador, corresponde a la empleadora desvirtuarla. Por manera que, en el caso analizado, era la demandada quien debía probar que los documentos enunciados no demostraban un vínculo laboral, sino de otra índole.

Es cierto que, como lo alega la demandada, “En todas las certificaciones expedidas por la sociedad FABRICA DE CURVAS LTDA. ‘FABRICUR LTDA.’ sobre retención en la fuente realizada a LEONEL ALVAREZ ARISTIZABAL se lee ‘comisión sin vínculo laboral’ (folios 59 a 61, 67 a 74, 122 a 130 y 136 a 139).” (folio 18 del C. de la Corte), pero dicha manifestación de ninguna manera demuestra la no existencia del contrato de trabajo, si se tiene en cuenta que probatoriamente no alcanzan a surtir el mérito suficiente ante el hecho de haber sido elaborados o llenados por la propia empresa y no contar con la constancia del demandante haberlos aceptado o recibido, para poder admitir que estuvo de acuerdo con el contenido de la susodicha nota.

Es conveniente dejar en claro que si el Tribunal para formar su convicción de que hubo realmente un contrato de trabajo, se valió de los documentos detallados, no incurrió en los desatinos atribuidos en la demanda de casación, puesto que su examen tampoco, con la certeza del recurrente, permite descartar tal consideración, en la medida en que ninguno de ellos desvirtúa la subordinación. Es importante insistir en que a la demandada era a quien correspondía destruir esta presunción, pero es incuestionable que con el análisis de este medio probatorio no logra hacerlo.

En la diligencia de inspección judicial (folios 192 a 215), se agregó certificación de la Cámara de Comercio sobre constitución de la sociedad demandada, la cual, para efectos probatorios, no guarda significación alguna. En cambio sí la tiene la relación de comisiones sobre los pagos efectuados por los clientes de Leonel Alvarez, calendada el 17 de febrero de 1976, pues este documento indiscutiblemente enseña que, al menos, desde esta fecha aquel prestaba sus servicios a la empresa.

Luego, no se equivocó el Tribunal si la apreció para marcar el inicio de la relación laboral, junto con la aseveración expuesta por el representante legal de la entidad dentro de la diligencia realizada ante el Ministerio del Trabajo, que en copia auténtica obra al folio 144 y sobre la cual la censura guardó silencio en la demostración del cargo.

Respecto de los documentos que contienen certificados de retención en la fuente y certificaciones dadas por la sociedad con la anotación de que no había vínculo laboral, allegados en la mencionada inspección judicial, no surge la necesidad de hacer comentario alguno, pues estos son fotocopia de las copias de original que obran a folios 122 a 139 y que anteriormente fueron considerados.

De otro lado, no se aprecia equivocación por parte del Tribunal, cuando para establecer, junto con otros hechos, la existencia del contrato de trabajo, afirmó que el representante legal de la empresa en el interrogatorio de parte aceptó que el demandante aún se hallaba vinculado a ella y que el salario promedio a mayo 31 de 1994 era de $136.224.67, pues, evidentemente tales asertos están plasmados en las respuestas a las preguntas tercera y cuarta ofrecidas por aquel aunque en esta última ante la pregunta de si el promedio salarial era de $120.358.oo responda que no era cierto, que lo era en la cuantía inicialmente señalada y que el actor recibía comisiones de otras empresas (folios 176, 190 y 214).

De suerte que al no desvirtuarse la presunción de subordinación con la señalada, como lo sugiere el recurrente, ha de admitirse que las partes litigantes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo, pues, no existe probanza similar que lleve a la Sala a concluir que lo que hubo entre aquellas fue una relación civil o comercial. Al no haber quedado demostrados los errores de hecho atribuidos al sentenciador de segunda instancia, luego de haber examinado la prueba calificada, la Sala se encuentra impedida para analizar la testimonial señalada por la censura, dada la restricción que prevé el artículo 7º. de la Ley 16 de 1969.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de agosto de 1996, en el juicio ordinario de LEONEL ALVAREZ ARISTIZABAL contra la empresa FABRICA DE CURVAS LTDA. “FABRICUR LTDA”.

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �23� �PÁGINA �23� Fabrica de Curvas “FABRICUR LTDA” Vs. Leonel Alvarez Aristizábal.

Casación No. 9440