CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.63 Santafé de Bogotá, D.C., junio cinco (5) de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de enero de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la cual, por confirmación de la de primera instancia se condena a OSCAR MAURICIO ARIZA NIÑO a la pena principal de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por ese mismo término y de suspensión de la patria potestad durante diez (10) años, como autor responsable de tentativa de homicidio agravado en la persona de Marta Cecilia Giraldo.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 6 de junio de 1989 Martha Cecilia Giraldo fue herida múltiples veces con arma cortopunzante por OSCAR MAURICIO ARIZA NIÑO, con quien hasta ese día hacía vida marital en una relación que habían acordado terminar, previamente a lo cual él la invitó a acompañarlo a cobrar un dinero procurando alejarla del área poblada, lo cual logró llevándola a un sitio en las inmediaciones del barrio Terrón Colorado de Cali, lugar que el fallo de primer grado describe como "un paraje agreste y enmalezado bien al fondo de una de las márgenes de la vía que conduce a Terrón Colorado" en donde la hizo objeto de la terrible agresión y emprendiendo la huida, sin privarla de la vida, debido a que ella logró acercarse a una casa a la orilla de la carretera, cuyos habitantes le procuraron la adecuada atención médica.
Mediante indagatoria fue vinculado el agresor al proceso, cuya iniciación estuvo a cargo del Juzgado Once Penal Municipal de Cali.(fls. 30, 51 cd. ppl.1). Clausurada la fase sumarial fue comprometido en juicio por el delito de tentativa de homicidio agravado por la causal 7a. del artículo 324 C.P., en providencia dictada el 17 de octubre de 1990 por el Tribunal Superior del Distrito (fls.249-262), que modificó la calificación impartida por el Juzgado instructor.
La misma Corporación lo condenó por el mismo hecho punible por el que lo había acusado, al confirmar también la decisión de la primera instancia, en la sentencia que ha sido recurrida extraordinariamente por la defensa. (fls. 390 y 412-427 cd.id.). LA DEMANDA Así enuncia el profesional recurrente la única censura que formula contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali: "Se aduce como causal invocada para que sea fundamento de tramitación del recurso extraordinario de CASACION, la primera, del cuerpo segundo del artículo 220 del C. P.P., concistente (sic) EN LA ERRONEA APRECIACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL -HISTORIA CLINICA, documento médico científico-, que se ha dado en este caso para dictar la sentencia ".
Seguidamente afirma que debido al error precitado se transgredió el principio del debido proceso regulado por los artículos 29 de la C.N. y 1o. del C. de P.P.; que se "violó el principio que regula el recaudo de la prueba plena que de certeza sobre la responsabilidad del procesado"; y, que "Hubo una errónea aplicación del tipo legal previsto en el artículo 323 del C.P.", solicitando a la Corte, que en cuanto le concierne, profiera fallo sustitutivo reconociendo a favor del implicado la circunstancia atenuante de la ira prevista en el artículo 60 C.P. "con todos los efectos jurídicos que corresponden, pues se ha dado una errónea interpretación a una prueba considerada básica y fundamental para precisar las circunstancias en que actuó el procesado.".
Después de cuestionar la credibilidad otorgada por el Tribunal al dicho de la ofendida, quien según afirma el actor, "ha tenido oportunidad de acomodar su versión de la mejor manera para sus intereses" y, de plasmar su disentimiento por la forma cono el Tribunal apreció la indagatoria de su procurado, registra extensa objeción al análisis probatorio de la sentencia por haber tenido como prueba del proceso incidente en el fallo la historia clínica de la ofendida a pesar de que tal documento no fue allegado.
A continuación comenta que a su parecer el acusado cometió el delito en el estado de ira referido en el precitado artículo 60 C.P. causada por grave e injusta provocación de la ofendida, su entonces compañera permanente, con la que mantenía "desavenencias conyugales" por "celos y pasiones" y quien posteriormente a los hechos tuvo un embarazo y un parto originados en relaciones con un hombre distinto del acusado y que además, aunque en el proceso había prueba de compromiso sobre la autoría del delito pero no sobre sus circunstancias y móviles, él consideró necesario demostrar todo esto ante el Juez y solicitó la recopilación de la historia clínica referente a la aludida maternidad de la señora, pero el documento no llegó, porque en su reemplazo la historia que se recibió en la investigación fue la referente al embarazo y parto del hijo de la pareja involucrada en los hechos.
Especulando sobre la implicación jurídica de la no aportación de la prueba documental en referencia, el censor afirma, que se trataba de " una tesis hipotética ante la ausencia de los indicios que nos demostraran las causas y los móviles pasionales" (fl.454 cd. ppl.1), que de haberse conocido dicha prueba, se habrían allegado graves indicios de que el imputado "era conocedor de esa infidelidad de su compañera y concluiríamos que entre ellos existía un problema grave que desembocó la noche de los hechos cuando se enfrentaron y se agredieron mutuamente y MARTHA CECILIA lo ofendió y lo humilló sacándole en cara el embarazo con otro hombre, ocasionándole una ira intensa " (fl. 463).
La ausencia de la susodicha prueba determinó la credibilidad al acomodaticio dicho de la agredida. Tras aseverar que cuando la prueba fue solicitada por la defensa "no se sabe nada en el proceso sobre los aspectos que con ella se querían aclarar", refuta la evaluación adelantada por el fallador de la versión sobre el embarazo de que se trata suministrada por la ofendida cuando fue llamada a ampliar su declaración -que también cuestiona-, pues considera que precisamente frente a ese dicho era que cobraba entidad la historia clínica echada de menos; y, entendiendo el profesional que el Tribunal lo que en definitiva hizo fue apreciar una prueba no aportada al proceso como era la historia clínica, acrecienta su cuestionamiento a las consideraciones base de la sentencia sintetizando su discrepancia en estos términos: "No comparto esas cuentas que se hacen tomando como referencia la historia clínica a la cual nos referimos que dan a la señora falladora 11 meses y 8 días de nacimiento del niño después de la fecha de los hechos criminosos sencillamente porque no podemos referirnos a esa historia clínica si no fue aportada en ningún momento al proceso. o mejor referirnos si se puede pero no analizarla como lo hace la señora falladora de la segunda instancia.".
(fl.455). Luego de especular sobre lo que habría sucedido en el proceso si la prueba sí se hubiese aportado advierte que independientemente de los alcances que hubiera tenido, su no correcto allegamiento vulneró los derechos del debido proceso y de defensa (art. 29 C. N.) y solicita el reconocimiento en sede de casación, de la atenuante que se ha mencionado, reiterando este planteamiento como "concepto de la violación", título éste bajo el cual añade que la misma situación constituyó también a la violación "del precepto regulador de la producción de pruebas y de la necesidad de la prueba para condenar" (arts. 246 y 247 C.de P.P.).
Luego, bajo el título de "Aplicación indebida de la norma que regula el tipo legal", añade un efecto más al no allegamiento de la historia clínica tantas veces mencionada: la aplicación indebida en la sentencia, de la circunstancia 7a. específica agravante del artículo 324 C. P.. En el proceso no hay prueba de que el acusado hubiera colocado a la agredida en situación de indefensión y, de haberse aportado la historia clínica, se habría demostrado "que existían unos móviles y unas causas dadas en la vida de la pareja que lo favorecían -al procesado- plenamente para entender que la noche de los hechos tuvo un chok (sic) nervioso que lo sumió en estado de ira e intenso dolor.
Lo anterior se pensaba probar o por lo menos investigar en su momento oportuno.". La falencia probatoria anotada implicó entonces la aplicación de "un tipo que no corresponde al hecho imputado". Finalmente, tras reiterar sus críticas al estudio probatorio de la sentencia repite la inicial solicitud de casación para que se reconozca la atenuante específica e insiste que no se halla probada la circunstancia agravante premencionada.
EL MINISTERIO PUBLICO En criterio del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal el cargo que conforma la demanda no debe prosperar y por tanto la sentencia del Tribunal no debe ser casada. A esta conclusión llega tras detallar las profundas y numerosas fallas de técnica que exhibe el escrito para ser sustentatorio del recurso de casación, que reducen el reparo a la oposición del criterio evaluativo probacional del censor al del fallador y luego de examinar y transcribir las consideraciones de los fallos de las instancias para desechar al pretendido reconocimiento de la atenuante del artículo 60 C.P. solicitado por la defensa, destacando de paso que ni siquiera el acusado alegó haber actuado bajo ese estado de conturbación emocional.
Observa además el funcionario, que en relación con la inocurrencia de la circunstancia agravante del homicidio imputada al acusado, ninguna demostración hace en el escrito. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Además de que la demanda evidencia una gran confusión conceptual en sus aspectos fundamentales como sustentatoria que es del recurso de casación, ninguno de sus planteamientos alcanza entidad para afectar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
El censor presenta un solo cargo que dice apoyado legalmente en la causal 1a. cuerpo segundo del artículo 220 del C. de P.P., por considerar que hubo errada apreciación de la historia clínica de la ciudadana agredida, haciendo suponer, con este enunciado su reconocimiento de la validez íntegra del proceso, dado que lo único que estima errado es la evaluación que adelantó el Tribunal de una de las pruebas de trascendencia en el fallo; sin embargo, a ese mismo error que pregona le confiere entidad para vulnerar los derechos consagrados en el artículo 29 de la C. N. del debido proceso y de defensa, refundiendo así conceptos incompatibles entre sí porque mientras el primero parte de la validez de lo actuado, el segundo cuestiona esa validez.
Además, al comienzo del discurso afirma el censor que hubo errada aplicación del artículo 323 del C.P., pero al final asevera que esa errada aplicación recayó en el numeral 7o. del artículo 324 del mismo estatuto, lo que descubre lamentable descuido en la facción del discurso y crea perplejidad sobre el objeto jurídico de la impugnación. De otra parte, al presentar el cargo como de errónea apreciación del documento historia clínica de la ofendida afirmando que no fue aportada al proceso -lo que hace pensar que se trató de una suposición de prueba-, y posteriormente afirmar, que el Tribunal apreció el testimonio ampliatorio de dicha ciudadana en el que explicó lo relativo al estado de embarazo posterior a los hechos materia de la sentencia a que se refiere la dicha historia, confiriéndole credibilidad sobre la época de esa condición corporal como si hubiera tenido a su alcance la historia, indica desconocimiento de los medios de prueba que se recaudaron en la investigación y confusión en torno al que en su sentir fue objeto del error de evaluación en la sentencia. Y, si además se observa que el discurso se orienta en definitiva a reiterar el estado de ira del acusado (art. 60 C.P.) con base en esa aludida maternidad que el Tribunal desechó con amplias reflexiones justificativas de la credibilidad conferida al dicho de la agredida apoyadas por la misma indagatoria del procesado, es de concluir que el reparo se reduce a la oposición del criterio del demandante al del fallador, sin sustento en error alguno aducible en casación, sustrayéndose, por tanto del ámbito de esta clase de impugnación. Ante la argumentación así resumida, fuerza es la desestimación del cargo, como lo propone la Procuraduría, que con sobrada razón afirma: "Pero la censura es una confusa mezcla de argumentos imprecisos e incoherentes, en el que (sic) el actor pretende sacar avante sus planteamientos, apoyado en sus criterios, con una convicción derivada de un análisis y valoración particulares, pero todos hipotéticos y propios.".
Pero es que, tampoco examinado lo fundamental del reclamo, éste adquiere eficacia para controvertir la decisión de las instancias. Quiere el señor defensor estructurar un estado de ira aminorante específica de la pena para su patrocinado y a partir de ahí desvirtuar el agravante de aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima que se le imputó, aseverando que su acción delictiva fue ocasionada por la grave e injusta provocación que le hiciera su hasta entonces compañera permanente, quien le habría ofendido " sacándole en cara el embarazo con otro hombre (fl. 463 cd.ppl.1), y pretende apoyar su pretensión en el error de apreciación probatoria del fallador, consistente en haber dado vida material y jurídica a una prueba no allegada al proceso, como fue la historia clínica del embarazo y parto de la ofendida, posterior a los hechos del proceso.
Lo primero que se observa es que en ningún momento el Tribunal dio por existente esa prueba, pues simplemente, acogiendo como veraz el relato de la ofendida sobre la concepción de una hija con un hombre diferente del procesado, con quien de hecho había dejado de hacer vida marital desde el 6 de junio de 1989 y el nacimiento de la criatura ll meses y 8 días después de esta fecha, descartó, el hipotético estado de ira de que habló y habla el profesional de la defensa, luego de ponderado análisis del testimonio de ésta y de la indagatoria del acusado -rendida seis meses después de los hechos, fl.51-, en el que además tuvo en cuenta, como era de rigor, el término del fenómeno natural del embarazo humano. Y es que la tesis del casacionista desborda los límites del recto pensar, si se tiene en cuenta, en primer término, que jamás, en su declaración indagatoria el procesado insinuó siquiera, que hubiera actuado presa de celos o alguna pasión encendida a causa del comportamiento infiel de su compañera a pesar de haber manifestado -versión que el Tribunal tuvo por carente de veracidad- que el día de los hechos ella conversaba con un hombre en su casa.
Además expresó haberse enterado sólo con posterioridad a los hechos, de que ella tuviera un amante es decir que para el día en que acaecieron no existía la causa de la ofensa propia de la ira de que habla el abogado. Si el mismo implicado no lo deja entrever, ni del examen de la prueba allegada al proceso era dable inferirlo, no se explica cómo pueda afirmar este profesional, escudado en el pretexto de que con la prueba no allegada lo iba a alegar, con los efectos jurídicos que invoca, que la ofendida le enrostrara para humillar a su heridor, un estado de embarazo que para la fecha de los hechos no podía existir.
Olvida el casacionista el principio insoslayable de la necesidad y conducencia de la prueba y se empeña en hacer valedera su hipótesis contra toda evidencia y en especial contra la de algo tan conocido como el término del embarazo humano, alegando un error que jamás cometió el fallador, pues éste no tuvo, como él inexplicablemente lo afirma, por aportada la historia clínica que se ha mencionado, sino que derivó sus conclusiones del testimonio digno de crédito de la ofendida, en examen serio e imparcial, frente al cual cobra entidad la fecha de petición de la prueba por parte suya -18 de abril de 1990, fl. 69-, cuando apenas da a entender su conocimiento del dicho embarazo.
Ahora bien, la revocación por vía casacional, de la agravante 7a. del artículo 324 del C.P. imputada al procesado, se pretende por el actor sin fundamento jurídico o probatorio que revele errores por parte del fallador en la aplicación de la norma, pues solamente la hace derivar, del reconocimiento de la atenuante específica de la ira, que como se ha dicho, no llegó a configurarse.
De ahí que la segunda pretensión en comentario esté también llamada al fracaso. El cargo no prospera. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia recurrida.
En firme, DEVUELVASE el proceso al Tribunal de origen. COPIESE Y CUMPLASE. FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 9436.
CASACION. OSCAR MAURICIO ARIZA N. TENT. HOMICIDIO AGR. ----------------------- � RAD. 9436. CASACION. OSCAR MAURICIO ARIZA N. TENT. HOMICIDIO AGR. ----------------------- �página \* arábico�1�