CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9436 Acta No. 032 Santafé de Bogotá, D.C., agosto seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALBERTO HERNANDEZ ATEHORTUA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por el recurrente al el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LUIS ALBERTO HERNANDEZ ATEHORTUA llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condene a pagarle: pensión de vejez con retroactividad, sus incrementos legales y mesadas adicionales debidamente indexadas, y los intereses correspondientes; sanción moratoria, y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones expresó el demandante: Que por haber cumplido sesenta (60) años de edad el día 30 de enero de 1992 y tener los “rangos” de cotizaciones suficientes, solicitó oportunamente al Instituto de los Seguros Sociales, --Seccional de Antioquia-- el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez.

Que reúne todos los requisitos necesarios para que le sea otorgado el disfrute de la misma. Que éste, por medio de las resoluciones números 03935 de junio 9 de 1992, 00860 de marzo 12 de 1993 y 001902 de agosto 31 de 1994, le negó las prestaciones económicas por vejez aduciendo que de las 630 semanas que analizó como cotizadas solamente se le computaron 488, aplicándole el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y declaró agotada la vía gubernativa.

Que el Instituto de los Seguros Sociales no tuvo en cuenta que ha cotizado más de 1.000 semanas, y que únicamente estimó las cotizadas entre el 30 de enero de 1972 y el 30 de enero de 1992 y no le acreditó las semanas cotizadas desde el 2 de enero de 1967, fecha en que la entidad asumió en Antioquia el riesgo de vejez y hasta el 30 de enero de 1972, como tampoco las cotizadas con posterioridad al 30 de enero de 1992, para hacerle así acreedor de las prestaciones económicas por vejez o jubilación aún aplicando la norma del acuerdo ya citado; que el ISS carece de razón para negarle la pensión que demanda.

La demandada al responder el escrito demandador aceptó como cierto el hecho tercero referido a las resoluciones proferidas por el Instituto para negar la pensión de vejez, de los restantes dice que son materia de prueba, salvo el último que no es cierto. Se opuso a las pretensiones aduciendo que el demandante ha cotizado 630 semanas, de las cuales solo 488 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, tal como lo exige el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín que conoció del proceso en primera instancia, mediante fallo de fecha 23 de enero de 1996, absolvió al Instituto de los Seguros Sociales de todos los cargos formulados en su contra.

El Tribunal Superior de Medellín, por la sentencia que es ahora objeto de impugnación, desató el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, confirmando en su integridad la decisión del Juzgado. El juzgador de segunda instancia, en sustento de su fallo, comienza por señalar que según el registro eclesiástico de nacimiento, el demandante por tener más de 60 años de edad, cumple con uno de los presupuestos del artículo 12 del acuerdo 049 1990 para acceder al derecho a la pensión de vejez, y en relación con el requisito de número mínimo de semanas de cotización exigidas toma esta información del contenido de las resoluciones que obran de folios 7 a 12 y que resuelven la solicitud de pensión del demandante, donde se reportan, en principio, un total de 630 semanas pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida, de las cuales solamente 488 han sido cotizadas y pagadas, por cuanto la empresa PROGRESO se encuentra en mora desde el 81-10 hasta el 92-10, para concluir que aunque el demandante reporta más de 500 semanas de cotización durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de sesenta años, sólo le son válidas 488 por la mora en que incurrió el empleador aludido.

Transcribe a continuación el texto de la disposición que le sirve de fundamento, el artículo 12, del Decreto 2665 de 1988, que establece que “en el período de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico-asistenciales propias de los seguros de E.G.M., servicio médico familiar, I.V.M., A.T.E.P., correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el I.S.S. las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora” Asimismo, con respecto a la manifestación de la parte actora en el sentido de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 eliminó la exigencia de que las semanas cotizadas tengan que estar comprendidas dentro de los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima, pudiendo haber sido anteriores o posteriores al 30 de enero de 1992, expresó el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el mínimo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de vejez ascienden ya al número de 1.000.

También expresó que por lo dispuesto en el artículo 33 de ese mismo ordenamiento, el mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión es de 1000 y no de 500. EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte que procede a resolverlo previo estudio de la demanda correspondiente y de su réplica.

En el alcance de la impugnación solicita el recurrente que se case en su totalidad el fallo acusado, “revocándolo por ser confirmatorio del de primer grado”, y para que obrando la Corte en función de instancia, “reemplace esa providencia” para que se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con este propósito y con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos: CARGO PRIMERO Lo plantea en los siguientes términos: “Acuso la sentencia del Tribunal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín-Sala Tercera de Decisión Laboral, de 20 de junio de 1996. de haber infringido indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, art. 8º.

De la ley 10 de 1972, art. 1º del acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983 que subrogó el art. 11 del acuerdo 224 de 1966, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho, que aparecen de manifiesto en autos como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras. “Dichos errores se concretan en lo siguiente: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó un número superior de las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la fecha en que cumplió su edad de los 60 años para acceder a la pensión de vejez.

“2.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó solamente 488 semanas hábiles para los riesgos de I.V.M. durante los 20 años anteriores al arribo de esos 60 años de edad, cuando en realidad aportó para estos riesgos un número superior en mucho a las 500 semanas que la entidad demandada le exige. “Sustentación del Cargo: “Estos errores evidentes de hecho son fruto de la equivocada apreciación y de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: “a) Equivocada apreciación de las resoluciones 00860 de marzo 12/93 y 001902 de agosto 31 de 1994 de la entidad demandada (fls. 7 a 12) en cuanto admite ésta que el demandante “reporta en principio un total de 630 semanas “pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida”, solamente 488 han sido cotizadas y pagadas”, por cuanto la empresa PROGRESO “se encuentra en mora desde el 81-10 hasta el 92—10 a lo cual le atribuye el ad quem el alcance de una confesión indivisible, no desvirtuada en el expediente (fls. 61); éste último dato -dice- contenidas en las resoluciones que resuelven la solicitud del demandante y que incluyen también la anterior confesión respecto al número de semanas cotizadas, la cual es indivisible conforme a lo dispuesto por el artículo 200 del C. de P.C., aplicable por analogía a los procesos laborales (artículo 145 del C. de P.L.), no aparece desvirtuado en el expediente.” “En realidad, con el documento auténtico que figura a fls. 44 del expediente original, certificación distinguida con el número 011931 del 10 de enero de 1996 de la Jefatura del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensiones del ISS, expedido a solicitud del Juzgado del conocimiento mediante oficio 494 de 27 de septiembre de 1995, dicha confesión aparece modificada por la entidad demandada, en virtud de que amplió el período dentro del cual se establece la mora de la empresa Progreso situándolo desde el 01 de octubre de 1981 al 31 de octubre de 1994, para fijar esa mora en 531 semanas, lo que quiere decir que del total de ese período que asciende a 689 semanas se deducen estas 531 semanas en mora, quedando así un remanente de 158 semanas hábiles que deben sumarse entonces al total de 488 semanas que como hábiles muestra la misma certificación a favor del demandante desde el período que se inicia el 31 de enero de 1972 al 30 de septiembre de 1981, dando así como resultado un monto de 646 semanas hábiles entre el 30 de enero de 1972 y el 30 de septiembre de 1981.

“Como al demandante se le exigen, según se vio, 500 semanas hábiles entre el 30 de enero de 1972 y el 30 de enero de 1992, ellas se deben tomar del total de esas 646 semanas hábiles que se acaban de establecer, de manera que basta agregar a las 488 semanas hábiles que inicialmente el ad quem en la forma atrás analizadas le reconoce, únicamente 12 semanas hábiles del bloque de las 158 semanas hábiles adicionales que le reconoce la certificación estudiada en el párrafo precedente, lo que quiere decir que estas 12 semanas son las que se cotizaron del 01 de octubre de 1981 al 26 de diciembre de 1981, quedándole lógicamente al actor un sobrante de 146 semanas hábiles cotizadas y pagadas a partir de esta última fecha hasta el 30 de enero de 1992.

“En resumen, según lo expuesto, debe darse por demostrado con la certificación que se acaba de citar de la entidad demandada y las resoluciones primeramente historiadas, evaluadas en conjunto, como documentos auténticos, que el demandante Luis Alberto Hernández Atehortúa le acredita al organismo demandado las 500 semanas de cotizaciones hábiles que le exige para su pensión de jubilación o vejez a cargo del ISS-Seccional Antioquia, en la forma como a continuación se detalla: “1.

Mosaicos San José 02023300224 del 30-01-72 al 03-01-76 205. “2. Hospedaje Central 02018400460 15-03-76 al 13-02-78 100. “3. Progreso 02081400072 28-03-78 al 30-09-81 183. “4. Progreso 02081400072 01-10-81 al 26-12-81 12 Total 500 “Y por demás, le quedan al demandante un excedente de 146 semanas hábiles comprendidas entre el 26 de diciembre de 1981 al 27-10-84 (27 de octubre de 1984).- “b).- Al Juzgador le faltó apreciar la certificación comentada de folios 44, aunque el juez de primer grado, en su providencia que aquel le confirmó integramente, la mencionó tangencialmente (Pag. 4 del fallo, folio 50 del expediente) aunque no le hizo producir los efectos propios en cuanto a las fechas de la cotizaciones y principalmente las modificaciones que introdujo a las factores que se tuvieron inicialmente en cuenta las resoluciones citadas de la entidad demandada.

“Ahora se tiene entonces que con las explicaciones y aclaraciones que se han hecho, al hecho de la confesión que inicialmente estableció el H. Tribunal de la alzada se le deben aplicar las correcciones, aclaraciones y ajustes que he formulado, en relación con el mismo hecho confesado, sobre todo por cuanto emergen con posterioridad a la confesión primera y se apoyan en documento auténtico procedente de la misma entidad demandada, de manera que, siempre aplicando la normatividad de los arts. 200 del C.P.C. y 145 del C. de P. del T. la sentencia impugnada debe casarse, por cuanto que se debe tener como demostrado que el actor cotizó en definitiva y en forma idónea las 500 semanas para el riesgo de vejez a la entidad de previsión social demandada, por lo cual se le ha de conceder a él el disfrute de la pensión de vejez como se rogó en el libelo inicial.” LA REPLICA Destaca el opositor la contradicción en que incurre la censura al pedir, a la vez, en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia y a continuación que se revoque, pues al anularse la providencia sale ésta de la vida jurídica y por lo tanto es improcedente la solicitud de revocatoria.

Del cargo dice que la proposición jurídica es incompleta porque el recurrente omitió citar el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 que fue el fundamento principal para no tener en cuenta el tiempo de mora de la empresa Progreso en el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el demandante, disposición que aún dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 era indispensable para integrar plenamente la proposición jurídica.

Controvierte las acusaciones que trae el cargo en el sentido de que el Ad quem apreció en forma equivocada las resoluciones expedidas por el ISS que reposan a folios 7 a 12 y dejó de estimar el certificado número 011931 del 10 de Enero de 1996 dirigido al A quo por el ente demandado, argumentando que el propio demandante en el libelo inicial afirmó que cumplió los 60 años de edad el 30 de Enero de 1992 y aportó para los riesgos de I.V.M. 630 semanas pero que solo le computaron 488 en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que el Instituto al negar el reconocimiento de la pensión de vejez se basó en que el actor solo aportó con validez 488 semanas ya que el resto no podía tenerse en cuenta por mora de la empresa Progreso, por lo cual, en su concepto, se apreciaron debidamente las resoluciones del Seguro Social al quedar amparadas dentro del contexto del los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 y 12 del Decreto 2665 de 1988.

Sostiene que con la certificación No. 011931 del 10 de Enero de 1996 del ISS obrante al folio 44 pretende el atacante acreditar 726 semanas cotizadas, pero olvida que en la misma documental aparece que la empresa Progreso incurrió en una mora de 531 semanas, lo que arroja un saldo muy inferior al que traen las resoluciones acusadas que fueron el respaldo probatorio para negar la pensión, y opina, que de manera habilidosa la censura pretende sumar a las 488 semanas debidamente cotizadas la diferencia que aparece en esta certificación de 158 semanas, como si no se tratara de los mismos períodos.

Concluye el opositor expresando que ni el impugnante comprobó que hubiera realmente cotizado 500 semanas anteriores al cumplimiento de los 60 años como lo dispone el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 y que tampoco de la falta de apreciación de la certificación del folio 44 se acreditan los yerros fácticos que le atribuye al fallo. SE CONSIDERA Hay que empezar por anotar que a pesar de ser deficiente el alcance de la impugnación, por las razones que expone la réplica, ya que en nada se ajusta a este requisito pedirse que se case la sentencia acusada y al mismo tiempo reclamarse su revocatoria “por ser confirmatoria del fallo de primer grado”, como tampoco en relación con esta última limitarse a solicitar se “reemplace esa providencia”, la Corporación ha dispensado tal clase de defectos cuando, como aquí ocurre, de los términos empleados es posible colegir qué persigue el impugnante con el recurso extraordinario tanto con relación al fallo de segunda y el de primera.

Y en cuanto a la objeción que le hace el opositor al primer cargo en el sentido de que el recurrente no integró una proposición jurídica completa porque omitió citar el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, si bien es cierto que el fallador se basó en lo dispuesto por este precepto para determinar el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes al Seguro Social sobre las cotizaciones reales del trabajador, también lo es que su decisión se ajustó a lo previsto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 respecto del número de semanas cotizadas que exige para tenerse derecho a la pensión de vejez, disposición que sí fue señalada como infringida por el recurrente y la sola mención de este precepto, tal como lo consagra el numeral primero del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado en su vigencia por las leyes 192 de 1995 y 287 de 1996, es suficiente para tal fin, ya que en la actualidad no es necesario integrar una proposición jurídica completa.

Ahora bien, estudiadas las resoluciones números 00860 de marzo 12 de 1993 y 001902 del 31 de agosto de 1994 que tiene el censor por mal apreciadas, encuentra la Sala que ellas coinciden en registrar que el demandante cotizó válidamente y pagó efectivamente 630 semanas, como también que de ese número solamente 488 fueron cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, esto es, entre el 30 de enero de 1992, cuando el actor cumplió los 60 años de edad, y el 30 de enero de 1972.

A esta información el Tribunal le atribuye el carácter de “confesión indivisible” en cuanto hace al número de semanas que tiene el Instituto como cotizadas por el demandante, y que ese dato no aparece desvirtuado en el expediente. Planteada la situación así, se impone concluir que el Tribunal no apreció equivocadamente tales medios probatorios, ya que se limitó, en esencia, a repetir lo que esos documentos contienen respecto al dato de cotizaciones, y pese que al mismo le dio la connotación de ”confesión”, su valoración, sin expresarlo, se ajusta a lo que dispone el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que hace a que el ad quem no hizo estimación alguna de la certificación emanada de la Jefatura del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de los Seguros Sociales que reposa al folio 44, si bien esa omisión es cierta, advierte la Sala que los datos consignados en ese certificado sobre el número de semanas cotizadas por el demandante como trabajador de las empresas Mosaicos Perla, Mosaicos San José, Hospedaje Central y Progreso, registran un total de 726 semanas “hábiles” cotizadas por el Luis Alberto Hernández Atehortúa hasta el momento en que la última patronal comenzó a incurrir en mora en el pago de los aportes correspondientes, tal prueba calificada no desvirtúa la “confesión” que tuvo por establecida la sentencia ni demuestra el yerro denunciado por su falta de apreciación, lo que se afirma porque en dicha certificación están incluidas las semanas que cotizó desde la fecha de inicio de su vinculación como afiliado al Seguro Social el 2 de enero de 1967, lo que a su vez implica que aproximadamente 5 años de cotizaciones queden por fuera del límite señalado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (30 de enero de 1972 en este caso), para los eventos en que el afiliado llega a la edad fijada para el reconocimiento de su pensión y no acredite 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Lo antes comentado quiere decir que el elemento probatorio precitado no acredita que el actor cumpla con el requisito de las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años. De otra parte, el contenido del documento a que se viene aludiendo tampoco contraría lo considerado por el Tribunal, ni el contenido de las resoluciones estudiadas, pues el hecho que en él se haga constar un período de mora de la empresa Progreso del mes 10 del 92, como se dijo al comienzo, al 31 de diciembre de 1994, ello significa que la empresa Progreso sigue incumpliendo su obligación de pagar los aportes del demandante; circunstancia que no afecta los supuestos de este litigio por referirse a semanas que quedan excluidos dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que el actor cumplió los 60 años de edad: el 30 de enero de 1992.

Esto es explicable en razón a que el certificado es de fecha muy posterior a las resoluciones. No aparecen, en consecuencia, los desatinos fácticos que denuncia el recurrente; por lo tanto, el cargo no puede prosperar. SEGUNDO CARGO Dice así: “La sentencia objeto de este recurso extraordinario es violatoria directamente del art. 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobada por el Decreto 0758 de 1990 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y arts. 36, inciso 2, e inciso último, 161 literales a) y b) y parágrafo, 288 de la Ley 100 de 1993, por falta de aplicación, y del art. 12 del dto. 2665 de 1988 por indebida aplicación. “Sustentación.- “El H. Tribunal en su providencia impugnada, confirmando en el punto 1º lo del a quo y las resoluciones de la entidad demandada, dio aplicación al art. 12 del Dto. 2665 de 1988 sobre la mora en el pago por parte del empleador de las cotizaciones de Seguridad Social, para así considerar que el patrono era el llamado a responder por la pensión de vejez que reclama el afiliado demandante.

Esta disposición fue aplicada indebidamente en la sentencia impugnada, por cuanto que ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993, aún cuando se profirió en agosto 31 de 1994 la resolución 001902 por la entidad en la que declaró agotada la vía gubernativa, ley que en forma alguna contempla esa sanción, pues por el contrario la deroga, lo que quiere decir entonces que la H. Sala Laboral del Tribunal aplicó indebidamente esa disposición, ya derogada.

En efecto: el art. 161 de ésta en su parágrafo no contempla sanción contra el patrono en caso de mora para pagar las cotizaciones y retenciones de seguridad social para pensión de vejez en el sentido de obligarlo a pagar a su cargo esa pensión, como sí la contempla para los demás riesgos. Unicamente deja vigente para el riesgo de vejez, en caso de esa mora, la sanción económica contenida en el art. 23 de la ley citada.

Y además, tampoco esa sanción es cobija (sic) por el artículo 36 de la ley en el supuesto del demandante que por su edad se acogió al régimen de transición de pensión de vejez, es decir por sus 60 años de edad y sus 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, tal como se comprobó en los fundamentos del cargo primero. “Y si esa sanción por mora de que trata el art. 12 del decreto 2665 de 1988 está derogada por la ley 100 de 1993 entonces no debió revivirla ni aplicarla la sentencia impugnada, por lo cual aplicó indebidamente esa norma, y, de contera, dejó de aplicar la ley 100 en sus arts. 26 y 288 que eliminan esa sanción, y también dejó de aplicar la norma consagratoria de la pensión de vejez desarrollada en el art. 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990 del Ministerio del Trabajo y S.S., art. 1º, tanto en cuanto que el demandante acreditó haber cotizado sus 500 semanas anteriores a los 20 de haber cumplido los 60 años de edad como ya se demostró, como también por cuanto que, estando eliminada esa sanción por mora en la forma contemplada en el decreto 2665, entonces el demandante ha de tenerse como demostrativo de que ha cotizado al ISS-Seccional de Antioquia- más de 1.000 semanas en cualquier tiempo, vale decir que ha cotizado, con base en la certificación de folios 44 y las resoluciones de folios 7 a 12 del cuaderno principal, un total de 1415 semanas entre 02 de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1994, discriminadas así 884 semanas hábiles y 531 en mora del patrono, que las debe pagar con los intereses moratorios de que trata el art. 23 de la ley, siendo entonces claro que actor (sic) se le debió aplicar siempre para el otorgamiento de la pensión de vejez implorado la norma del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 ya citado.- De reflejo, no obrando así el H. Tribunal en su sentencia impugnada, está violando además la normatividad superior de la Constitución Nacional en cuanto a la seguridad social, básicamente los arts. 48 y 53 del Estatuto Fundamental, desarrollados a su vez por la ley 100.” LA REPLICA Señala que el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a-quo aplicó el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 al asunto fáctico demostrado en el proceso, lo que hace imposible la prosperidad del cargo porque cuando se controvierten los aspectos fácticos el camino a seguir es totalmente diferente al escogido, o sea la vía de los hechos., y que aún en el evento de que se dedujera que se está frente a un error “juris in judicando” el sentenciador no dejó de aplicar la norma citada sino que por el contrario la aplicó debidamente al tener en cuenta que el demandante no acreditó satisfactoriamente el requisito de las 500 semanas cotizadas con anterioridad al cumplimiento de la edad mínima.

Anota que la disposición que se acusa como indebidamente aplicada estaba vigente cuando el actor solicitó al Instituto el reconocimiento de su pensión por haber cumplido los 60 años de edad el 30 de enero de 1992 y que la circunstancia de que en vigencia de la Ley 100 se hubiera proferido la Resolución número 001902 de Agosto 31 de 1994 no coloca el asunto controvertido dentro de la aplicabilidad de dicho texto legal.

SE CONSIDERA No le asiste razón al opositor cuando señala que el recurrente escogió la vía equivocada al formular el cargo por la vía directa por cuanto con los planteamientos jurídicos que él hace pretende demostrar que el fallador de segunda instancia se equivocó al negar el derecho reclamado con base en los supuestos de hecho que encontró establecidos y los que en su sentir no son los exigidos por las normas legales a la luz de las cuales el juzgador profirió el fallo o de aquella normatividad, que también en su criterio, era, y no lo fue, la llamada a aplicar para definir la controversia.

De modo, pues, que si la censura se refiere en este ataque a unos aspectos fácticos como sería el número de cotizaciones que para él reporta el certificado y las resoluciones mencionadas en el primer cargo, lo hace fundado en que los argumentos en derecho que expone son de recibo. Circunstancia que no implica concluir que propuso el cargo por la vía equivocada.

Descendiendo, entonces, al estudio de fondo del cargo, estima la Sala que para ello es necesario traer, nuevamente, a colación los términos en que está propuesto el mismo, a saber: “La sentencia objeto de este recurso extraordinario es violatoria directamente del art. 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 078 de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sic) y arts. 36, inciso 2, e inciso último, 161 literales a) y b) y parágrafo, 288 de la ley 100 de 1993, por falta de aplicación, y del art. 12 del dto. 2665 de 1988, por indebida aplicación” (demanda casación folio 11) De lo antes transcrito, y entendiendo que cuando allí se alude a “violatoria directamente” es con relación a la vía escogida y que el concepto de la infracción del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, como se dice en el desarrollo del cargo es que se dejó de aplicar, se tiene que la sola circunstancia de involucrarse en el ataque varias disposiciones que, según el censor, son las llamadas a conferirle el derecho y fueron vulneradas por el Tribunal en el concepto que con relación a cada una anota, impide que a través de este cargo su pretensión pueda prosperar.

Y es que el impugnante reclama que su derecho a la pensión de vejez se le determine, y que así debió hacerlo el Tribunal, con referencia al artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, y a la luz de la ley 100 de 1993. Empero, pasó por alto que éste último ordenamiento, en el artículo 288, que él menciona, expresa: “… Todo trabajador privado o oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Por lo tanto, del texto normativo precitado se concluye que si el actor pretendía que su derecho pensional se estableciera con sujeción a ley 100 de 1993, no podía aducir este mismo ordenamiento, exclusivamente, para sostener que en virtud de él está derogado el decreto 2665 de 1988 y, por ende, que al no tener en cuenta éste, debe de concederse la pensión de vejez que reclama al tenor del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990.

Pero es más aún, así se pasara por alto la aludida incongruencia normativa, las vulneraciones denunciadas por el censor no se dan por lo siguiente: 1. Mal se puede sostener que se “dejó de aplicar” el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, cuando fue el precepto legal que tuvo en cuenta el juzgador para desatar la controversia. 2. Tampoco hubo falta de aplicación de los artículos 36, 161 y 288 de la ley 100 de 1993, ya que lo cierto es que el Tribunal hizo referencia a tal ordenamiento para concluir, y así es, que éste exige un mínimo de 1000 semanas para el reconocimiento de la pensión de vejez y no admite la posibilidad de las 500.

Asimismo, la argumentación del fallo respecto al no pago de los aportes, está indicando que su criterio es que entiende por semanas “cotizadas”, las efectivamente pagadas. 3. Si el ad quem definió el derecho pensional del actor de conformidad al artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, en manera alguna puede imputársele una “indebida aplicación” del decreto 2265 de 1988, pues tal estatuto es más que claro al disponer que cuando hay mora en el pago de las cotizaciones, estas no se computan para reclamar al I.S.S. las prestaciones económicas del riesgo que están destinadas a cubrir.

Así lo entendió y aplicó el Tribunal. En consecuencia, el cargo habrá de desestimarse. Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Corte precise: a)- Tanto el Acuerdo 049 de 1990 como la ley 100 de 1993, al fijar el número mínimo de las semanas cotizadas para efecto de tener derecho a la pensión de vejez, parten del supuesto que éstas son las efectivamente pagadas.

Y esto porque, en primer término, el artículo 12 del mencionado acuerdo así lo dispone al expresar “de cotización pagadas” y, en segundo lugar, así se colige de relacionar lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 33 de la ley 100 de 1993. b)- Es por esto último, que se hace innecesario establecer si el decreto 2665 de 1988 contraría las disposiciones de la ley 100 de 1993 y, por consiguiente, debe tenérsele por derogado. c)- Por lo anterior es pertinente traer a colación lo que expresó esta Corporación en reciente fallo del 29 de julio del año en curso, radicación 9640, así: “… A lo anotado se suma que en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte los reglamentos complementarios aplicables a la regulación de estas contingencias siempre determinaron que la mora en los aportes patronales relevan al Seguro Social de reconocer dichas prestaciones.

“Originalmente el artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos del seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aprobado por el Decreto Número 1824 de 1965, preveía en este aspecto que ‘cuando la mora del patrono en el pago de los aportes sea causa para no conceder al asegurado las prestaciones serán a cargo del patrono, mientras subsista el estado de mora’.

Disposición que estaba vigente para el 24 de septiembre de 1985 cuando la demandante cumplió 55 años de edad, de manera que las semanas en mora establecidas en la decisión acusada en ningún momento han sido válidas para cuantificar las cotizaciones necesarias para que surja el derecho a la pensión de vejez, fuera de que otros reglamentos dictados posteriormente mantuvieron igual criterio.

“En efecto, el Decreto 2665 de 1988 por el cual se expidió el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimiento del I.S.S. determinó en el artículo 12 que la mora releva a esta entidad, con salvedad de los beneficios ya causados, caso en el cual debe suministrar las prestaciones económicas y asistenciales derivadas de los distintos riesgos a su cargo, quedando de cuenta del patrono su reconocimiento en la forma y cuantía que el I.S.S. las hubiere otorgado de no haber tenido ocurrencia la mora.

Y no puede sostenerse que el derecho en disputa en este caso se hallaba causado, y nunca cumplió el supuesto indispensable de las cotizaciones pagadas. “Igualmente el Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 del mismo año, mediante el cual se dictó el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios, previó en el artículo 87 la suspensión de prestaciones económico-asistenciales durante la mora del patrono en el pago de los aportes, disponiendo que estarían a cargo de éste.

“Por último el Acuerdo 027 de 1993 mantuvo la misma previsión referente a que la mora de los aportes liberaba al Seguro Social de reconocer las prestaciones aludidas, al establecer en el parágrafo del artículo segundo que ‘los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidados por las dependencias competentes del I.S.S. en lo que a dichos trabajadores se refiere’.

“En estas condiciones el demandante bien podría acogerse a la última disposición citada, con la obligación correlativa del I.S.S. de recibir el pago que se realice con tal propósito”. Al no prosperar el recurso y como hubo réplica, las costas por el mismo serán a cargo de la parte impugnante. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de junio de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ ATEHORTUA contra el Instituto de los Seguros Sociales.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 9436 � PÁGINA �26�