CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 65 Santa Fe de Bogotá D.C., mayo seis de mil novecientos noventa y ocho. V I S T O S Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al aquí recurrente y a Juan Carlos Posada Fernández como coautores del punible de extorsión en la modalidad de tentativa, y a Gabriel Angel Bedoya Blandón como cómplice del mismo delito, con la modificación de reducir la pena privativa de la libertad y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas de los coautores, de cuarenta y dos (42) meses a treinta y seis (36), y la del cómplice, de veinticuatro (24) meses a diecisiete (17).
I. H E C H O S A mediados del mes de julio de 1992, en la residencia de la familia Orrego Angulo, ubicada en el perímetro urbano de Medellín, empezaron a recibir llamadas en las cuales se advertía a sus integrantes que el difunto cabeza de familia adeudaba la suma de un millón quinientos mil pesos, y que si no los pagaban los acreedores estaban dispuestos a matarlos.
Luego de sucesivas comunicaciones, se convino que a las diez de la mañana del 24 de julio un individuo reclamaría dicha cantidad a Liliana Orrego Angulo. A eso de las 10:10 a.m.del día señalado, arribó al domicilio PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS, quien recibió de la dama un paquete que supuestamente contenía el dinero, luego de lo cual fue retenido por miembros del UNASE, que habían sido alertados previamente.
También se capturó a Gabriel Angel Bedoya Blandón y Juan Carlos Posada Fernández, quienes se hallaban cerca del lugar donde ocurrió la inicial aprehensión, pues habían sido descritos y detallados por FERNANDEZ CASAS como partícipes en la actividad extorsiva. II. ACTUACION PROCESAL Con fundamento en las diligencias adelantadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la Unidad Primera Especializada de la misma entidad asumió el conocimiento de los hechos y ordenó proseguir la averiguación. Dispuso vincular mediante indagatoria a PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS, Gabriel Angel Bedoya Blandón, Juan Carlos Posada Fernández y Juan David García Zapata.
A los indagados se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, con excepción de Juan David García Zapata, a quien se le otorgó la libertad inmediata. La Unidad Primera - Fiscalía Sexta -, dispuso remitir el proceso por competencia a los Juzgados Penales Municipales -Reparto- de Medellín, porque la cuantía del hecho era inferior a los cincuenta salarios mínimos.
Posteriormente el Juzgado Treinta Penal Municipal de Medellín, con fundamento en el artículo 6o. del Decreto 2271 de 1991, ordenó enviar el proceso a la Fiscalía Sexta de la Unidad de Patrimonio. La Fiscalía Veintitrés -Unidad Primera de Patrimonio-, calificó el mérito probatorio del sumario en providencia de junio 2 de 1993, con resolución de acusación contra los procesados PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS, Juan Carlos Posada Fernández y Gabriel Angel Bedoya Blandón, por el delito de extorsión en la modalidad de tentativa, agravado en razón de la cuantía. Igualmente se señaló que los procesados no eran acreedores a la libertad provisional.
Se dispuso la preclusión de la investigación en favor de Juan David García Zapata. Le correspondió adelantar la causa al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, despacho que luego de celebrada la audiencia pública profirió sentencia condenatoria contra PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS y JUAN CARLOS POSADA, como coautores del punible imputado, imponiéndoles cuarenta y dos (42) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término; y contra GABRIEL ANGEL BEDOYA BLANDON veinticuatro (24) meses en calidad de cómplice.
Además, la obligación solidaria de pagar quinientos mil pesos ($500.000) por concepto de perjuicios materiales, y cincuenta (50) gramos oro por los morales. Interpuesto el recurso de apelación contra el fallo anterior por los defensores de los procesados y por los dos acusados que se encontraban detenidos (Posada y Bedoya), el Tribunal lo confirmó con las modificaciones antes reseñadas.
IV. L A D E M A N D A PRIMER CARGO Al amparo de la causal tercera de casación, el actor acusa la sentencia de segundo grado por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, pues se violaron las garantías procesales (debido proceso y derecho a la defensa), desde el momento en que se decidió revocar el beneficio de la libertad provisional otorgada en forma acertada al procesado FERNANDEZ CASAS, con el argumento de que no era merecedor " al subrogado de la condena de ejecución condicional, porque en caso de un fallo adverso la pena superaría los tres años de prisión, así hubiera indemnizado perjuicios materiales " (fl.195), para posteriormente reiterar la negativa de tal derecho con fundamento en que el pago de la indemnización de perjuicios no era suficiente, ya que los perjuicios ascendían en su monto pecuniario a mucho mas de lo avaluado por el perito designado por la Fiscalía instructora.
Sostiene el recurrente que sistemáticamente se negaron las solicitudes en procura de la concesión del mencionado derecho, no obstante que la defensa insistentemente abogara por su reconocimiento, advirtiendo incluso al Juez que si en el concepto del mismo no resultaba de recibo el peritaje avaluador de daños y perjuicios, se recurriera a lo dispuesto en los artículos 106 y 107 del Código Penal.
Sin embargo, se negó la libertad provisional y en esa oportunidad mediante "AUTO DE CUMPLASE", sin notificación alguna a los sujetos procesales, contrariando a su vez la posibilidad jurídica de revisar esa decisión mediante el recurso de apelación que la misma normatividad civil prevé - art. 138 inc. 2 del C. de P. Civil. c) Con los fallos judiciales se vulneró el art. 29 de la C.N., reproducido por el art. 1o. del C. de P.P., además el art. 13 del Código citado; en concordancia con lo establecido como causales de nulidad en el art. 304 numerales 2 y 3, y lo que dispone el numeral 2 del art. 308 ibidem.
Se demuestra la existencia de que los fallos se profirieron en juicio viciado de nulidad, " cuando se quebrantaron las normas procesales que garantizan y protegen la libertad del ciudadano procesado; el derecho asistido a que su pena se reduzca en los términos que establece la ley; a recibir pronta resolución a las solicitudes que se formulen en defensa de sus intereses; es decir a respetar primigenio y fundamental derecho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes y con observancia de las ritualidades propias de cada juicio".
El procesado FERNANDEZ CASAS, "colaborador inmediato de la justicia, a través de su defensor pregonó y ha procurado porque su pena aflictiva de la libertad sea lo menos posible; brindando la posibilidad de identificar y capturar a los demás intervinientes de la acción delictual, su injurada - y posterior ampliación -atemorizada- es fiel reflejo de su inicial dicho, además de tener voluntad resarcisoria de los perjuicios ocasionados".
Pese a que es el único procesado que quiso reparar el agravio, la justicia le ha impedido de manera sistemática y reiterada esa posibilidad. Se han quebrando las formas propias del juicio, "cuando se han mal interpretado las leyes, vr.gr. que todas las causales de libertad provisional tienen que pasar el rasero de lo establecido por el art. 415-1 del C. de P.P.; que siendo el avalúo de perjuicios muy inferior a la plenitud de los mismos, no se tomaron los correctivos que únicamente poseen y facultan al funcionario judicial para ello; que si tal prueba pericial adolecía de lamentables yerros, no se hiciera absolutamente nada por subsanarlo, repetirlo, corregirlo, etc.".
No sobra señalar a pesar de su obviedad, que al procesado FERNANDEZ CASAS se le infringió grave perjuicio a sus derechos fundamentales (debido proceso y derecho a la defensa), "por cuanto con los hechos judiciales en comento se le privaron las garantías mínimas que la ley otorga al ciudadano procesado como el de poder disfrutar del beneficio a la libertad provisional -art. 415-7 del C de P. Penal- (teniendo la posibilidad jurídica de ello y siendo el único procesado con voluntad resarcisoria); de aceptar su responsabilidad y terminar eventualmente el proceso en forma anticipada (no se pudo presentar voluntariamente, pues pesaba una orden de captura en su contra -a pesar de que siempre estuvo pendiente de su situación, incluso otorgando poder para que mediante acción tutelar se cancelara dicha orden, (su captura fue en el lugar de trabajo).
Son pues estas las demostraciones del grave perjuicio sufrido, "en veces por la infortunada interpretación de un texto legal; ora por una indebida justificación judicial para no reconocer el beneficio; o para que en últimas el juzgado del conocimiento -con sentencia compartida por el superior-, proclamándose la improsperidad de un incidente, cuando se reclamaba en ejercicio del derecho a defenderse, el auxilio de la fijación judicial anticipada de los perjuicios, con miras a ser mas benigno en cualquier procesado, el de por sí tortuoso trámite procesal, y de contera, la final pena." Advierte "que se ha repetido en este proceso -como en todos los de extorsión-, que su naturaleza delictual radica en la afectación o al menos en la posibilidad de poner en peligro diversos intereses o bienes social y jurídicamente regulados; pero al parecer, ello no es óbice para que se pretenda por vía de interpretación REUBICAR su lugar en aquellos delitos que el legislador consagró en su parte especial, como atentatorios contra el patrimonio económico, Título XIV, Capítulo Segundo, art. 355 -modificado por el art. 7 del Dcto. 2790 de 1990 y Art. 32 de la Ley 40 de 1993 - del estatuto sustantivo en materia penal." Siendo cierto lo anterior "no es dable argüir legalmente, restricciones subjetivas para la no concesión de las causales objetivas y autónomas de la libertad Provisional y mucho menos aceptable en un estado de derecho, el silencio judicial impuesto a la defensa de una posibilidad liberatoria -Art. 415-7 del C. de P.Penal-, coincidente en todos sus presupuestos con la diminuente específica de punición -Art. 374 del C. Penal." A lo anterior se suma "la dicotomía en la valoración del dictamen pericial avaluador, pues tiénese para algunos funcionarios investidos de justicia; como sustento legal liberatorio (Juzgado 30 Penal Municipal); como atenuante punitivo para el DETERMINADOR del hecho punible (Fiscal a-quo y JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO que aceptó la terminación anticipada del procesado BENJAMIN GUTIERREZ RODRIGUEZ - fls.242, 244, 250;) o únicamente y en el mejor de los casos, tal cual el ad quem deduce una mera circunstancia genérica de atenuación Art.64-7 del C. Penal".
Solicita a la Corte que se case la sentencia impugnada y se "decrete la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del auto de julio 2 de 1993 inclusive, para que el juzgador de primera instancia subsane las irregularidades anotadas en esta demanda y fije el monto de los perjuicios ocasionados con la infracción". SEGUNDO CARGO Se formula al amparo de la causal primera de casación -cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, "por interpretación errónea del artículo 31 de la Constitución Política, reproducido como principio rector por el artículo 17 del C. de P. Penal.
Además tergiversó el artículo 34 de la Ley 81 de 1993 modificativo del 217 del C. de P.P." Con la aplicación indebida de las circunstancias de agravación (art. 66-2-7 del C. Penal) se violó de manera directa la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta Fundamental, pues "Extendió sus facultades el ad quem, sin estarle autorizado por mandato legal, al dosificar una pena aduciendo circunstancias de agravación punitiva que no fueron incorporadas por el a quo, ni fueron objeto de censura en la apelación interpuesta y sustentada".
La defensa Pública oficiosa "no es del entendimiento de que la prohibición peyorativa en comento, permite al funcionario que revisa el contenido de una sentencia por vía de apelación del condenado como único recurrente, graduar la pena entre los límites fijados por el fallo. Añadiendo cuantas circunstancias de agravación considere estructuradas, a pesar de manifestar que se respeta LA PROHIBICION DE REFORMAR EN PEOR".
Mediante sentencia de casación penal de julio 21 de 1992, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, "se tiene como indiscutido argumento, que la prohibición de la reformatio in pejus no ampara los actos ilegales. Pero en el caso bajo estudio, se cuenta con una pena mínima legal en el fallador de primera instancia, que se encuentra de igual manera conforme la circunstancia de la cuantía, y disminuida porcentualmente de manera errada atendiendo a uno de los llamados dispositivos amplificadores del tipo - De la Tentativa -.
Pero el superior suma circunstancias de agravación no previstas en ninguna parte del estadio instructor y mucho menos en la providencia que era revisada; así corrija el yerro de la punición pues se trata de una tentativa, AGRAVA LA PENA PARA EL DELITO DE EXTORSION en dos oportunidades, aplicando indebidamente la ley sustancial: La primera (aumentó seis meses) mediante la normatividad contenida en el Art.66-2-7 del C. Penal y la segunda (intensificó dos meses) al pasar de 16 a 18 meses por virtud del Art. 372-1 ibidem; así este hecho delictual se hubiera quedado en los terrenos del mero conato".
En apoyo de sus planteamientos, cita jurisprudencia referente a la observancia del principio de la reformatio in pejus para el juzgador de segundo grado, incluso entratándose de las circunstancias genéricas de agravación punitiva. Concluye, que el superior "no puede 'moverse' libremente dentro de la pena aflictiva de la libertad impuesta por el inferior, para acudir a su albedrío de intensificar por una parte, siempre y cuando 'ajuste' su punición final con otras circunstancias que la atenúen o disminuyan.
Esta es una obligación de no hacer, de no agravar, de no introducir reformas que desmejoren una tasación o dosificación punitiva efectuada por el a quo, siempre y cuando consulte los principios de legalidad de la pena sin menoscabo del derecho de defensa". Solicita a la Corte "CASAR PARCIALMENTE" la sentencia recurrida y dictar la que en su lugar deba reemplazarla".
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO 1o. CAUSAL TERCERA (Nulidad) El Procurador Primero Delegado en lo Penal, considera que no cabe casar la sentencia por las siguientes razones: En realidad en una argumentación llena de razonamientos y afirmaciones diversas, "en esencia se censuran dos aspectos: que la defensa pública oficiosa nunca trató de demeritar el valor de las pruebas del proceso, lo cual será un cargo sin demostración, y que además no implica la carencia de defensa técnica como que no es forzoso que la defensa deba demeritar la prueba del proceso, aunque bien puede ser uno de los medios de ejercitar la defensa".
En relación con el segundo tema que se refiere al hecho de habérsele negado la excarcelación solicitada con base en el art. 415-7 del C. de P.P., el Procurador hace un análisis de las decisiones cuestionadas, para concluír que en su "opinión era procedente la libertad provisional durante el curso del proceso, pues no resultaban apropiados los argumentos criminológicos y sociológicos para desatender la previsión legal sobre la libertad provisional, que no está condicionada a tales criterios.
Sin embargo, considera que el tema se sale de la posibilidad de casar el fallo judicial que puso fin a la actuación, visto que ello aún admitido que fue irregular procesalmente, y que vulneró el derecho a la libertad provisional durante la investigación - no tiene incidencia alguna frente a la sentencia, pues la irregular decisión sobre el punto no rompe la estructura formal del proceso, ni desquicia sus bases en cuanto a la conformación del debido proceso, sino que apunta a una garantía fundamental del procesado no cumplida - que generará las responsabilidades propias de una infracción tal - pero que superada la fase del proceso en que ello debió hacerse no puede ser remediada mediante el ataque de la sentencia en casación. En cuanto a que "se negó la libertad por vía del derecho a gozar de la condena condicional, -lo que también se reclama por el impugnante como factor de nulidad - ", dice la Delegada que todas las razones dadas por los falladores de instancia son válidas, "una tomada de la gravedad del hecho desde el punto de vista criminológico, otra de la necesidad de tratamiento penitenciario que anticipa el juzgador, y además la del quántum punitivo, todo lo cual abona la corrección de la decisión de las instancias." Existe una razón más, suficiente en criterio de la Delegada, la prohibición expresa de que trata el artículo 15 de la Ley 40 de 1993, aplicada en este caso por favorabilidad para el procesado y la cual debe regir en un todo pues no es factible la lex tertia - en fraude al buen sentido de la ley - y que preceptúa la "Exclusión de beneficios y subrogados".
Del análisis que hace al respecto, concluye que en el caso que nos ocupa la libertad provisional sólo podría concederse por pena cumplida, "argumento mas que sólido para agregar, y que demuestra la incorrección del fundamento de la demanda para invalidar la sentencia por vía de nulidad, como que los funcionarios negaron si la libertad pero sobre bases de buena ley en los dos eventos que plantea el impugnante".
En concepto del Procurador, "por manera alguna resultaba procedente el otorgar el derecho a la libertad provisional en el decurso procesal al acusado - ausente para esa época - así como impedía el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional". En relación con la tasación efectuada por los falladores, advierte que en tal proceder no existe ilegalidad de la sentencia ni del proceso, de acuerdo a la jurisprudencia de casación que cita. 2o.
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Para el Procurador "la punibilidad ha sido dosificada incorrectamente pues en la primera instancia y siguiendo sus propios criterios de dosificación apenas debió llegar a 32 meses, en vez de lo cual se impuso la pena de 42 meses, excediendo en 10 meses la que legalmente debió ser". En la segunda instancia sucede igual "ya que siguiendo también sus criterios expresados en el fallo, la pena debió sumar un total de 40 meses, no obstante lo cual la dejó finalmente en la cantidad de 36 meses, con un defecto de cuatro meses sobre la pena legal." Es evidente que tanto los 42 meses de la primera instancia, como los 36 meses de la segunda quedarían dentro del límite cuantitativo de legalidad que señala el art. 22 de la ley penal y también es evidente que la pena total de segunda instancia, a pesar de que fue incrementada según los criterios cualitativos y cuantitativos empleados en concreto, resulta inferior a la del fallo de primera instancia, " con lo que ictu oculi resultaría atendiendo el principio de no agravación de la pena por parte del juez de segunda instancia".
Sin embargo, reiteradamente lo ha establecido la jurisprudencia, "que la garantía que inspira el precepto constitucional (art. 31), radica en que quien apela a una instancia superior pretende remover las situaciones gravosas definidas en la sentencia ( o la providencia de primera instancia), que son las únicas respecto de las cuales tiene interés de impugnación. Es decir se apela solo en lo desfavorable, y para mejorar la situación procesal del recurrente, pero no para desmejorar su estatus en el proceso.
Por ello es una verdadera garantía de no agravamiento de la punibilidad que se introduce con la nueva constitución nacional, que se reproduce textualmente en el art. 217 del c. p.p. y que es consecuencia lógica de la exigencia del interés para el recurso a.196 c.p.p., y la limitante impuesta a la segunda instancia de que solamente se pronuncie en relación con 'los aspectos impugnados' -a.217 del c.p.p.-, cuando se trate del condenado apelante único".
Es por ello que, "aunque no es precisa la demanda en ese aspecto, ciertamente que se vulneró el principio de prohibición de reformatio in pejus ya citado, en virtud de que los sentenciadores de segunda instancia aumentaron a la punibilidad de la primera SEIS MESES POR AGRAVACION GENERICA DEL ARTICULO 66 DEL C.P. y como fenómeno aritmético consecuencial DOS MESES MAS al computar una tercera parte de la pena inicial.
De modo que cuantitativamente se aumentó la pena en la segunda instancia, en el examen de los factores particulares que componen el total de la punibilidad impuesta, y que ello implica un agravamiento de un predicado evaluativo del factum delictivo, no previsto en la primera instancia: agravante genérico del artículo 66 del c.p. Existe un reproche penal que tiene significado numérico en la pena, que no puede menos que tener el alcance de un incremento de pena en desmedro del derecho del apelante único." En criterio de la Delegada, "y para no caer en el mismo defecto censurado, como la punibilidad en concreto de la primera instancia cae dentro de lo legalmente permitido, aunque incorrectos hayan sido los criterios empleados en el evento y la pena pudiera resultar benévola, creemos que debe dosificarse conforme a los criterios del juez de primera instancia, que ya se expusieron atrás, dejando la punibilidad en 32 meses.
Así las cosas, y en vista de la violación al principio de la reformatio in pejus, el Ministerio Público solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia "para que exclusivamente se supriman los ocho meses correspondientes a las circunstancias de agravación consideradas ilegalmente por el Tribunal en contra de los sentenciados Juan Carlos Fernández y PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS.
Igualmente, se reduzca en cinco (5) meses la pena impuesta al procesado Gabriel Angel Bedoya Blandón debido a que solo se le consideró la circunstancia genérica de agravación de que trata el art. 66-2 del C.P., por lo que solo le mereció aumento de tres (3) meses, y el incremento de dos meses mas por razón de la cuantía. Y que se ajuste la dosificación punitiva a la regla del artículo 22 del c.p. que no se observó según lo dicho." V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. CAUSAL TERCERA - Nulidad - Del confuso escrito presentado por el censor se rescata que toca los siguientes temas: a) La defensa pública oficiosa nunca pretendió desconocer las pruebas oportuna y debidamente allegadas al proceso, ni trató de demeritar la valoración de las mismas, "con la desventaja que ello representó a los intereses del asistido". b) Se violó el debido proceso cuando se revocó al imputado el beneficio de libertad provisional, con el argumento de que no era merecedor a la condena de ejecución condicional, porque en el evento de un fallo adverso la pena superaría los tres años de prisión, así hubiere indemnizado los perjuicios materiales. c) Se le privó al sindicado de la posibilidad de atemperar el marco punitivo de la sanción mediante la reparación integral del agravio, y la posibilidad de aceptar su responsabilidad y terminar el proceso en forma anticipada, ya que no se pudo presentar voluntariamente porque pesaba contra él una orden de captura.
El primer punto se queda simplemente en la afirmación reseñada, de manera que no se sabe si con ello el defensor pretendía sustentar la violación del derecho a la defensa técnica, o solo hacer ese comentario sin querer significar que al no cuestionar el defensor público la validez de las pruebas se hubiere afectado dicha garantía. En todo caso, el hecho de que un nuevo abogado tenga una óptica distinta sobre la forma como a su juicio se ha debido enfocar la estrategia defensiva, no es de por sí significativo de que hubo violación del derecho a la defensa, pues como es lógico, cada profesional cumple su misión de acuerdo al criterio que se forme sobre el asunto.
Además, el libelista no dice en qué sentido debía haberse cuestionado la prueba, ni cuál de ellas, única manera de conocer la trascendencia del ataque. Y algo muy diciente, pese a la crítica que formula, todo indica que él tampoco encontró objeción al respecto, pues en el libelo no incluye ningún reproche sobre esa materia. El segundo tema propuesto, esto es, el atinente a que se violó el debido proceso por haber revocado la libertad provisional a FERNANDEZ CASAS y haberse mantenido la negativa a concedérsela nuevamente, como bien lo estima el Ministerio Público, aún en el evento de que esa decisión hubiera sido equivocada, ninguna incidencia tiene sobre la sentencia, y por lo tanto no es un reparo de recibo en casación, pues con ella no se rompe la estructura formal del proceso ni se desquician sus bases, y superada la etapa procesal en que dicha libertad era posible, ya no se puede pretender que se invalide lo actuado para conseguir ese propósito, pues esa es una situación paralela al trámite, cuya suerte no impide que éste se surta normalmente.
En otros términos, es ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa en que sea posible otorgar libertad provisional al acriminado, pues si bien ese es un derecho del cual puede gozar en un momento procesal dado, superado el mismo ya no es viable insistir en su concesión. Desde luego que el hecho de que no genere nulidad no significa que el funcionario no deba responder disciplinaria y/o penalmente cuando ha obrado de manera arbitraria, y nada indica que sea éste el caso.
Ante lo dicho no es necesario entrar en más detalles, pues la censura carece de objeto a esta altura del proceso. El tercer aspecto propuesto es la reiteración de la tesis sostenida en las instancias, en el sentido de que se ha debido aceptar como pago de los perjuicios la cancelación de la suma de cuarenta y seis mil pesos ($46.000) fijada por un perito en un dictamen absurdo, como bien lo demuestra la sentencia, cuando ya la ofendida los había estimado en quinientos mil pesos ($500.000), sin que fuera cuestionada esa suma por los sujetos procesales.
En estas condiciones es evidente que el cargo debía haberlo presentado por la causal primera y no por la tercera, pues lo alegado no es un error in procedendo sino in iudicando, como quiera que la inconformidad es respecto de la apreciación de una prueba. Desde luego que en ese caso tenía que precisar si el reparo era por error de hecho o de derecho, y cuál la razón jurídica por la que el juzgador debía acatar el dictamen desechado.
Al margen de lo anterior es oportuno anotar, dada la evidente sinrazón de la censura, que tampoco así tenía posibilidad de prosperar, pues las explicaciones aducidas por el sentenciador para no acceder a la petición son acertadas, y están dentro de las facultades que le otorga la ley para analizar las pruebas. Finalmente, el comentario de que por mantener la orden de captura se le negó al acusado la posibilidad de presentarse y pedir sentencia anticipada es francamente absurdo y carente de seriedad, pues lo que se infiere es que todo el tiempo quiso eludir la acción de la justicia pretendiendo alcanzar una libertad provisional a la que no tenía derecho, y en ningún momento dio muestras de querer aceptar su responsabilidad, ni siquiera ante el hecho de que uno de los cosindicados puso fin a su proceso de manera anticipada. 2o.
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL Aduce el casacionista que en la sentencia impugnada se aplicaron indebidamente las circunstancias de agravación de que trata el artículo 66 numerales 2 y 7 del Código Penal, las cuales no fueron incorporadas por el a-quo, de manera que se violó directamente la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta Fundamental, norma que fue erróneamente interpretada, reproducida como principio rector por el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal, además de que se tergiversó el artículo 34 de la Ley 81 de 1993.
En orden a resolver el cargo se precisa lo siguiente: a) Tres fueron los procesados condenados en el fallo de primera instancia, en el cual se dosificó la pena así: Para Juan Carlos Posada Fernández y PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS que responden como coautores, se partió del mínimo consagrado en el artículo 32 de la Ley 40 de 1993 -48 meses -aumentados en la tercera parte dada la cuantía mayor a $100.000, agravante del artículo 372 del Código Penal, "sumando sesenta y cuatro meses como pena imponible al delito consumado, como se trata de una tentativa ésta se disminuirá a cuarenta y dos meses como pena imponible a los reos.
En lo que respecta a Gabriel Angel Bedoya Blandón, esos cuarenta y dos meses se reducirán a veinticuatro, al catalogarse como cómplice". b) Apelado el fallo de primera instancia por los defensores de los tres procesados, el Tribunal lo confirmó pero modificando la pena en el sentido de reducirla así: para los coautores, básico 48 meses, más seis (6) meses de incremento por las circunstancias genéricas de agravación (artículo 66 -numerales 2 y 7 del C.P.), para un subtotal de 54 meses, más dieciocho meses de aumento por la cuantía de la extorsión, para un total de 72 meses, que disminuidos a la mitad por la tentativa, da 36 meses de prisión. Para Gabriel Angel Bedoya Blandón se parte de cuarenta y ocho meses (48), más tres (3) meses de la agravante del numeral 7, (la del numeral 2 no se le imputa), más diecisiete (17) meses por la cuantía, para un subtotal de sesenta y ocho (68) meses, disminuido en la mitad por ser tentativa, y en la mitad por la complicidad, para un total de diecisiete (17) meses. c) Como quiera que ninguno de los otros sujetos procesales recurrió el fallo, el mandato del artículo 31 cobraba plena vigencia. En acatamiento a su tenor, el superior - aparte de la tarea que le correspondía en torno al control de la legalidad de la pena-, debió limitarse a estudiar la situación de los apelantes conforme a las naturaleza de sus pretensiones, sin embargo, vulnerando la norma superior, decidió imponer agravantes genéricas que no fueron considerados por el fallador de primera instancia en el fallo apelado.
La violación del precepto constitucional adviene incuestionable y ello amerita la casación parcial de la sentencia para remediar el error. En consecuencia, la pena para los coautores PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS y JUAN CARLOS POSADA FERNANDEZ será de treinta y dos (32) meses de prisión, que resulta de partir del mínimo de cuarenta y ocho (48) meses, más dieciséis (16) de la agravante de la cuantía, menos la mitad por ser tentativa.
En el mismo tiempo se fijará la interdicción de derechos y funciones públicas. Para el cómplice GABRIEL ANGEL BEDOYA la pena será de dieciséis (16) meses de prisión, e igual término para la interdicción de derechos y funciones públicas, lo cual se obtiene de dividir la pena fijada para los coautores por la mitad. Cabe advertir que la decisión se hace extensiva a los no recurrentes en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 243 del Código de procedimiento Penal. d) Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 22 del Código Penal, la pena a imponer para la tentativa no puede ser "menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la pena señalada para el delito consumado".
Ello quiere decir que en el caso de autos la pena para los coautores no puede ser inferior a 32 meses ni superior a 135 meses de prisión. Así las cosas, la Sala se aparta del concepto del Procurador en cuanto considera que se deben suprimir "los ocho (8) (sic) meses correspondientes a las circunstancias de agravación considerados ilegalmente por el Tribunal en contra de los sentenciados Juan Carlos Posada Fernández y Pablo César Fernández Casas.
Igualmente se reduzca en cinco (5) meses la pena impuesta al procesado Angel Bedoya Blandón ", puesto que ello implicaría que la pena para los coautores sería de 28 meses y para el cómplice de 12 meses de prisión, lo que atentaría contra la legalidad de la pena según lo acabado de anotar. Las consideraciones anteriores son suficientes para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Imponer a PABLO CESAR FERNANDEZ CASAS y JUAN CARLOS POSADA FERNANDEZ la pena de treinta y dos (32) meses de prisión, como coautores del delito de extorsión en grado de tentativa, y a GABRIEL ANGEL BEDOYA BLANDON dieciséis (16) meses de prisión como cómplice del mismo delito.
TERCERO: En igual término se fija la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
CUARTO: Confirmar la sentencia en todo lo demás. Cópiese, notifíquese y devúelvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Rad. 9426.
Casación Pablo C. Fernández �PÁGINA � �PÁGINA �34� � Rad. 9426. Casación Pablo C. Fernández