SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9426 Acta No. 18 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., seis de mayo de mil novecientos noventa y siete. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HILDRETH PINTO DE FRAGOZO contra la sentencia del 22 de agosto de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el juicio ordinario del recurrente contra la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CESAR “COMFACESAR”.

ANTECEDENTES La señora Pinto de Fragozo demandó ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, a la Caja de Compensación Familiar del Cesar, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a pagarle “lo que resulte a deber por concepto de salario, primas, cesantías, vacaciones, intereses a la cesantía, vestuarios y demás prestaciones legales y convencionales.

Así como también al reajuste de primas y vacaciones de los años anteriores”; a la indemnización moratoria y la indemnización por despido calculada con base en la convención colectiva; todo ello teniendo en cuenta la indexación y “los respectivos intereses por mora al 2% mensual (Dcto. 116 de 1976), el que se aplicará por analogía por ser la única norma existente en materia social sobre intereses”.

Además, la pensión sanción o subsidiariamente las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales “hasta cuando esa entidad asuma el riesgo de la pensión por vejez…” Se funda la demanda en que la actora trabajó, bajo dependencia y subordinación de la demandada, del 1° de marzo de 1976 al 19 de mayo de 1995, con el cargo de bacterióloga, y el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa.

Que el salario mensual era de $328.340 pero “el salario básico de liquidación, incluyendo todos los factores de salario, era de $386.342.oo. No obstante, la demandada siempre liquidó primas, cesantías, vacaciones e intereses con el primero dejando de lado importantes factores salariales y “alegando que la jornada laboral era incompleta no incluye los días de descanso”.

A más de que calculó la indemnización por despido con base en 3.452.50 días de servicio y no los 6.905 que “confiesa la empresa haber trabajado la doctora Pinto de Fragozo”, conducta que pone de presente la mala fe. (folios 2 a 5 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo introductor la demandada niega todos los hechos y asegura que entre las partes existió un contrato de “prestación de servicio profesional por hora”, se pactó la remuneración mensual “por valor de hora mes que laborase” y “se le señaló, por voluntad de las partes, un valor determinado”.

(folios 65 y 66 del primer cuaderno). En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, y pago, reiterando los planteamientos del escrito de respuesta a la demanda y diciendo además que una eventual pensión correspondería al I.S.S. (folio 69 y 70).

El juzgado de conocimiento dictó sentencia de primera instancia el 27 de junio de 1996 y condenó a la demandada a pagarle a la actora: indemnización por despido injusto ($7’885.942,50,) indexación ($1’223.109,68), pensión sanción a partir de los 50 años de edad y hasta cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, para lo cual obliga a la demandada a que “continúe cotizando al Instituto de Seguros Sociales en la categoría que tenía la trabajadora al momento del despido hasta completar el número mínimo de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez”.

Declaró no probadas las excepciones, absolvió de las demás pretensiones e impuso las costas a la demandada. (folios 90 a 101) EL FALLO DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes subió el proceso al conocimiento de Tribunal Superior de Valledupar, el cual, por medio del fallo objeto del recurso extraordinario, confirmó las condenas por indemnización por despido e indexación y costas; la declaratoria de no probadas las excepciones.

Revocó para absolver de la pensión sanción y de las cotizaciones al I.S.S. y para condenar a la demandada a pagar $154.536.79 por indemnización moratoria, sin pronunciamiento sobre costas. (folios 12 a 21 del cuaderno del Tribunal) Para proceder como queda dicho y concretando el resumen a los aspectos que interesan en el recurso de casación, el ad-quem se refirió a la queja del actor en el sentido de que el reconocimiento de la pensión sanción no se hizo de conformidad con la ley y dijo que en efecto la ley vigente era la 50 de 1990, según el régimen de transición del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues la actora llevaba más de 15 años de trabajo el 1° de abril de 1994; sin embargo, dice que la interpretación del a-quo no fue correcta, pues estimó que tal derecho se originaba por el despido injustificado después de 15 años de servicios, siendo que, según el recto entendimiento de la norma, se restringió el derecho para el caso de que el empleador hubiese incumplido la obligación de afiliar al trabajador al I.S.S., o cuando la afiliación fuese extemporánea; y en el caso a estudio se comprobó en la inspección judicial que la afiliación se produjo el 17 de marzo de 1976, “por tanto por virtud de la misma la trabajadora quedó sometida al régimen de seguridad social y específicamente al de pensión de vejez por él regulada”.

Por ello consideró que en el sub-exámine no se originó el derecho a la pensión sanción, pues la afiliación de la actora no fue tardía, ni se suscitó controversia alrededor del pago oportuno de las cotizaciones y de ahí la revocatoria de tal condena impuesta por el a-quo y la consiguiente absolución a la demandada. Y para reforzar su argumento, el Tribunal transcribió un aparte de una sentencia de ésta Corporación dictada el 22 de agosto de 1995, en la cual se hizo aquella interpretación. EL RECURSO EXTRAORDINARIO No quedó conforme la actora con la decisión del Tribunal y por eso la recurrió en casación. El recurso ya ha sido tramitado en debida forma y procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la demanda correspondiente.

No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION El recurrente aspira a que la Sala “CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó los numerales tercero y cuarto del fallo del a-quo y en sede subsiguiente de instancia” confirme dichos numerales de la aludida sentencia de primer grado. Para alcanzar su propósito, el censor le hace dos cargos a la sentencia gravada.

La Corte los estudia en su orden. PRIMER CARGO Acusa el fallo de violar “indirectamente la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y la violación de medio igualmente por aplicación indebida del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 del Código de Procedimiento de Trabajo”.

Dice que la infracción legal denunciada se produjo a consecuencia de los errores de hecho siguientes: No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se suscitó controversia sobre el pago oportuno de las cotizaciones al I.S.S.; y Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa había cumplido con el deber de efectuar la integridad de las cotizaciones por el riesgo de vejez durante el tiempo que duró el vínculo contractual.

Predica la comisión de los errores como consecuencia de la equivocada estimación de la inspección judicial, de la demanda introductoria del juicio y de las excepciones que propuso la demandada en la primera audiencia de trámite. En la demostración del cargo dice el censor que cuando el Tribunal expresó que no se suscitó controversia sobre el pago oportuno de las cotizaciones apreció equivocadamente la 4ª pretensión de la demanda, en la que se solicitó la pensión sanción, imponiéndose al demandante la carga de probar los supuestos de hecho de tal pretensión: el despido injusto, 10 ó más años de servicio y edad requerida legalmente.

Y también apreció con error las excepciones, una de las cuales fue la de “inexistencia de la obligación”, con cuya proposición controvirtió el derecho a la pensión invocado por el actor, y con ello la demandada quedó en la obligación de demostrar la inscripción de la trabajadora al Seguro Social y el pago oportuno de las cotizaciones durante toda la vigencia del contrato.

Considera así probado el primer error de hecho. Del segundo error dice, basado en la sentencia transcrita por el Tribunal, que para que la empresa quede exonerada de la pensión debe demostrar: que inscribió al trabajador al riesgo de vejez, que canceló todas y cada una de las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, y que tales hechos deben estar acreditados en el juicio.

Que si se lee la inspección judicial se ve que el juzgado del conocimiento comprobó la existencia del documento mediante el cual la demandada inscribió a la actora al Seguro Social, pero no dejó constancia de que la inscripción incluyera el riesgo de vejez, ni que hubiera cumplido aquella con la obligación de cancelar oportunamente los aportes durante la vigencia del contrato.

SE CONSIDERA Advierte la Corte que el ad-quem no cometió error alguno, y menos con el carácter de manifiesto o evidente, al considerar que en el juicio no hubo controversia sobre el pago oportuno de las cotizaciones al I.S.S., pues en efecto no aparece en la demanda que se cuestionara ese aspecto. Ni puede entenderse lógicamente que con la simple proposición de la excepción de inexistencia de la obligación -que además, como lo tiene establecido la doctrina, no es tal excepción sino la simple negación genérica de los supuestos de la obligación pretendida y por consiguiente la petición de que los mismos se demuestren- se hubiera discutido un hecho no afirmado por el actor.

Más aún, la forma en que se redactó la cuarta petición, diciendo que, en subsidio, se condene a la demandada “a que siga cotizando” en el I.S.S. por concepto de pensión, pone de manifiesto el reconocimiento del demandante de que la cotización para el riesgo de vejez se venía efectuando. Por ello fue razonable el ad-quem, al no advertir que en la inspección ocular no se demostró el pago oportuno de las cotizaciones, porque, se repite, habiendo sido un punto no controvertido a lo largo del proceso, no podía menos que hacer constar esta circunstancia; la ausencia de controversia sobre el punto y lo expresado en el libelo introductor hacía, cuando menos, innecesario que se entrara a buscar la demostración del mismo en el material probatorio.

Iguales consideraciones pueden hacerse respecto de la afiliación para el riesgo de vejez. Además de que el reparo sobre su no demostración, es punto cuya alegación no puede admitirse ahora en la Corte, porque constituye un medio nuevo, en la medida en que nada se discutió sobre el mismo a lo largo del juicio y no puede admitirse, sin quebrantar el derecho de defensa, que solo en esta oportunidad, en el recurso de casación, se haga el cuestionamiento.

No fueron, en consecuencia, demostrados los errores endilgados al Tribunal, lo cual conduce a la improsperidad del cargo. SEGUNDO CARGO Dice: “Por la causal primera de casación acuso la sentencia recurrida por violación directa del artículo 37 de la ley 50 de 1990, en la modalidad de interpretación errónea. “La interpretación errónea consistió en considerar que para exonerar a la demandada de la pretensión del pago de la pensión sanción era suficiente demostrar la inscripción de la trabajadora al Seguro Social y el pago oportuno de las cotizaciones al seguro.

“DEMOSTRACION “La norma consagra la exoneración del patrono de la Pensión Sanción cuando quiera que éste inscriba oportunamente al trabajador al Seguro Social. “El Tribunal entendió que para exonerar al patrono de la Pensión Sanción, basta con que este demuestre la inscripción en el Seguro y el pago oportuno de las cotizaciones causadas durante la vigencia del contrato, tal como se desprende de su decisión de acoger la doctrina anunciada por la Honorable Corte en la sentencia del 22 de Agosto de 1.995 proferida por esa Corporación. “En mi modesta opinión, cuando la Ley habla de inscribir al trabajador en el Seguro como causal de exoneración del pago de la Pensión Sanción, se refiere a que el asegurado este cubierto por el riesgo de vejez, pues es precisamente esta prestación la que asegura la supervivencia de la persona en sus años de retiro y es la llamada a ser suplida por la Pensión Sanción. “Siendo éste el verdadero sentido de la norma, para que la inscripción al Seguro Social produzca efectos exonerativos, la prueba que necesariamente debe aportarse consiste en la Inscripción al Seguro Social en la cual conste fehacientemente que el riesgo de vejez se encuentra cubierto.

“Cuando el Tribunal entendió que la inscripción exonerativa no requería esta condición, interpretó erróneamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990.” CONSIDERACIONES DE INSTANCIA “Como la empresa demandada no demostró la inscripción del trabajador al Seguro Social por el Riesgo de Vejez, ni tampoco el Pago Oportuno de las cotizaciones al Seguro causadas durante la vigencia del contrato, la demandada deberá ser condenada al Pago de la Pensión Sanción a favor de mi representada.

“Lo anterior conduce a la prosperidad del cargo y a la consiguiente Casación Parcial de la Sentencia, para que en sede de instancia acceda a lo pedido en el alcance de la impugnación”. SE CONSIDERA El cargo está planteado contra la técnica del recurso de casación laboral. En primer lugar la vía directa implica que el recurrente y el sentenciador estén totalmente de acuerdo en el supuesto fáctico al cual se aplicó o no la norma jurídica quebrantada y el ataque procede al margen de toda cuestión probatoria.

O sea que la calificación del fallador sobre los hechos litigiosos debe permanecer intacta, pues las discrepancias que a ese respecto tenga el recurrente necesariamente ha de plantearlas por la vía indirecta. Además, cuando se acusa el fallo por interpretación errónea de la ley, no se pone en duda el hecho ni la aplicabilidad del precepto sino los enfoques que a éste le atribuye el juzgador; es decir que este concepto de violación supone la aplicación de una norma que es pertinente pero atribuyéndole un alcance o sentido que no le corresponde.

El error en la inteligencia de la norma supone la confrontación del sentido en que la aplicó el juzgador con el que el recurrente le asigna, por lo cual es necesario que se trate de una norma que realmente sea aplicable al caso concreto y que consagre derechos u obligaciones que resulten infringidos por el fallo, puesto que el cargo debe ser eficaz en lo que pretende.

En este caso el recurrente echa de menos la prueba consistente “en la inscripción al seguro social en la cual conste fehacientemente que el riesgo de vejez se encuentra cubierto”. Cuando repara en ello, pone de manifiesto su inconformidad con el supuesto fáctico que sirvió de base a la decisión atacada y se remite indudablemente al material probatorio que la Corte no puede examinar por la vía directa.

Debe la Sala observar que el fallo del Tribunal no dijo, como lo expone el recurrente, que “para exonerar de la pretensión del pago de la pensión sanción era suficiente demostrar la inscripción de la trabajadora al Seguro Social y el pago oportuno de las cotizaciones”, sino que la inspección judicial obrante a folios 84 y 86 evidencia la afiliación de la demandante al Instituto de Seguros Sociales el día 17 de marzo de 1976 y que “por virtud de la misma la trabajadora quedó sometida al régimen de seguridad social y específicamente al de pensión de vejez por él regulada”.

Por tanto concluye que como la afiliación no fue tardía ni se suscitó controversia acerca del pago oportuno de las cotizaciones, no se originó el derecho a la pensión sanción que consagraba el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que es aplicable al caso conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se trata entonces de la interpretación de las pruebas, no de la ley.

Y es indudable la discrepancia del impugnante respecto de la deducción que hizo la Sala de Instancia sobre los hechos establecidos en la inspección judicial, por lo que la vía de puro derecho resulta inadecuada. Además, el cargo acusa la interpretación errónea del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma que dejó de regir desde el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993, pues fue subrogado por el artículo 133 de ésta última.

Es necesario, por consiguiente, hacer la corrección doctrinaria al fallo recurrido, porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente remite a regímenes anteriores en cuanto hace con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, cuando se trata de personas que el 1° de abril de 1994 contaban 35 ó más años de edad si son mujeres o 40 ó más años de edad si son hombres, o 15 ó más años de servicios cotizados, pero establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a éstas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”; o sea que la definición del derecho a la pensión originada en la condición especial del despido sin justa causa después de 10 años de servicio y menos de 15 y después de 15 años de dichos servicios, implica que deba sujetarse a lo que establece el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento a lo ordenado por la parte final del inciso segundo del citado artículo 36.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 22 de agosto de 1996, en el juicio ordinario de HILDRETH PINTO DE FRAGOZO contra la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CESAR “COMFACESAR”.

SIN COSTAS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. � JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �21� �PÁGINA �19� Hildreth Pinto de