EDIS [PEÑUELA] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9421 Acta No. 09 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN DE JESÚS PEÑUELA CORTÉS contra la sentencia dictada el 31 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en el juicio que le sigue a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS "EDIS".

I - ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá a la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS", para que fuera condenada a pagarle la indemnización por despido, las diferencias por conceptos salariales, la reliquidación de su cesantía definitiva, la indemnización por el no pago oportuno de los anteriores conceptos y "la indexación sobre los anteriores conceptos salariales".

Como fundamentos de hecho expuso que mediante contrato de trabajo laboró al servicio de la citada entidad desde el 1o. de marzo de 1971 hasta el 1o. de septiembre de 1991; que fue despedido de manera unilateral por su empleadora cuando ocupaba el cargo de "obrero Barrido"; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que al momento de liquidarle el auxilio de cesantía "la Empresa no incluye todos los factores salariales devengados y percibidos durante los últimos doce meses de servicio".

La empresa demandada manifestó no constarle la mayoría de los hechos afirmados por el actor y adujo en su defensa que cumplió con todas sus obligaciones legales y convencionales. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y de inexistencia de la obligación. Mediante sentencia del 15 de marzo de 1996 el Juzgado condenó a la demandada a pagar al demandante $154.545.91 por reajuste a la cesantía; $2.612.052.92, por indemnización por despido y $6.247.18 diarios desde el 31 de enero de 1992 por indemnización por mora, dejando a su cargo las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Bogotá, por la sentencia aquí impugnada, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, en cuya cabeza dejó las costas de la primera instancia. No las impuso por la alzada.

Respecto a la terminación del contrato de trabajo habido entre las partes, el Tribunal examinó la comunicación que el actor dirigió a la demandada mediante la cual solicitaba su pensión de jubilación (folio 226), la resolución 0850 del 6 de septiembre de 1991 que le terminó el contrato de trabajo por adquirir derecho a pensión de jubilación (folios 222 y 223) y la carta que el 11 de septiembre de 1991 la Empresa le dirigió al trabajador en donde se le indicaba que mediante la resolución antes anotada, se le había dado por terminado su contrato de trabajo a partir de la fecha por haber reunido los requisitos exigidos para acceder a la jubilación (folio 221).

Luego de encontrar acreditado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, el Tribunal motivó su decisión así: "De la prueba documental analizada anteriormente, podemos darnos cuenta que el demandante fue quien solicitó directamente al Gerente de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS, su deseo de entrar a gozar de la pensión de jubilación, ya que en la parte final de la misma específicamente manifestaba 'Mis deseos es desvincularme de la Empresa EDIS para salir a disfrutar de la pensión de jubilación..'.

Dicha solicitud fue resuelta mediante la resolución nro. 0850 de septiembre 6 de 1991, concediéndosele la pensión de jubilación, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o. del artículo 1o. de la ley 33 de 1985 y en el numeral 8o. del artículo 23 de la convención colectiva de trabajo". Concluyó el Tribunal que la terminación del contrato de trabajo habido entre las partes "se debió a que el actor manifestó su deseo de desvincularse de la entidad demandada por tener 61 años de edad y tiempo de servicio de 20 años (/folio 226).

En estas condiciones dicha terminación se produjo por justa causa ". En cuanto a la reliquidación del auxilio de cesantía con fundamento en la inconformidad del actor-apelante de que no le fue incluida la suma de $104.642.oo, dijo textualmente el Tribunal que para probar esa omisión, el actor "tendría que haber demostrado de donde o porque conceptos corresponde dicho monto, ya que revisada la resolución por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de haberes (folio 214), si bien es cierto que al actor se le reconoció un monto por concepto de prima de lavado, no es menos cierto que a través del proceso no se acreditó bajo ningún medio probatorio el valor total de lo recibido por dicha prima de lavado, no se puede tener en cuenta dicho concepto para efectos del reajuste que se solicita.

En lo que respecta a lo devengado por horas extras, si observamos bien tanto el monto total indicado en el reconocimiento de la pensión de jubilación que reposa a folio 206 y el salario base de liquidación (folio 208), este es superior al del folio anterior, ya que el último que se tuvo en cuenta fue de $179.836.85, valor este que aplicado al tiempo de servicio laborado por el demandante concuerda con las operaciones realizadas para tal fin".

Las anteriores consideraciones fueron las que finalmente llevaron al Tribunal a revocar asimismo la condena a la indemnización por mora fulminada por el a-quo. III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case el fallo de segundo grado para que, en instancia, modifique el proferido por el Juzgado aumentando la cuantía de sus condenas en las cantidades que discrimina.

De manera subsidiaria pretende que en instancia la Corte confirme la decisión de primer grado. Con ese objetivo presenta un cargo en el que acusa la sentencia "de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 1, 11, 12F, 17A, 22, 46, 47, 49 de la Ley 6a. de 1945; 1, 2, 4, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949; inciso segundo del artículo 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968;

Artículo 6 del Decreto Ley 1848 de 1969, Artículo 42 de la Ley 11 de 1986; 292 del Decreto Ley 1333 de 1986". Asevera la censura que como consecuencia de haber apreciado de manera equivocada la carta dirigida a la Edis por el actor (folio. 226); las resoluciones 850 del 6 de septiembre de 1991 (folios 222-223), 00408 del 30 de abril de 1993 (folios 174-175) y la 1091 (folios 214-215); el contrato de trabajo (folios 120-122), la convención colectiva de trabajo (folios 126-173) y el formato de solicitud de pago de cesantía (folio 208), así como por haber dejado de apreciar el formato de tiempo de servicios y salarios para liquidación de cesantía definitiva (folios 210-211 y 231) y la certificación de la Gerencia de la Edis sobre lo devengado por el actor durante el último año de servicios, el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: "a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada mediante Resolución 0850, de septiembre 6 de 1991 (Fls.222 y 223), concedió la pensión de jubilación al demandante.

"b) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación solo fue reconocida al demandante por la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C., mediante resolución No. 004115 de fecha 30 de abril de 1993 (Fl.175). "c) Dar por demostrado sin estarlo, que la terminación del contrato suscrito entre las partes, se debió a que el actor manifestó su deseo de desvincularse de la entidad demandada, por tener 61 años de edad y tiempo de servicios de 20 años (Fl.226).

"d) No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la comunicación suscrita por el demandante (Fl.226), éste de manera expresa solicitó se le concediera la pensión de jubilación a efecto de poder retirarse de la EDIS, a disfrutar dicha prestación. "e) No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la comunicación suscrita por el demandante (Fl.226), éste de manera expresa solicitó se le concediera la pensión de jubilación a efecto de poder retirarse de la EDIS, a disfrutar dicha prestación. "f) No dar por demostrado, estándolo, que dentro del proceso se probó plenamente lo devengado durante el último año de servicios por concepto de auxilio de lavado y festivos".

En la demostración el recurrente sostiene que la Resolución 0850 del 6 de septiembre de 1991 no le concedió la pensión de jubilación al actor, como lo entendió el Tribunal, sino que solo le reconoció la prima pensional de cuatro meses de servicio consagrada en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo, como una recompensa especial para los trabajadores que cumplan los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pero sin que constituya forma alguna de subvencionar al trabajador mientras se le reconoce la prestación jubilatoria.

Sigue diciendo que en la citada resolución también se le reconoció "los haberes y el 10% de la diferencia pensional", correspondiendo los primeros a salarios dejados de percibir de acuerdo a la cláusula 39 convencional y el segundo resultante de lo pactado en el ordinal de la cláusula 30 de la misma normatividad. La censura transcribe las cláusulas 30, 37 y 38 del convenio colectivo y reitera que en la resolución 850 no aparece por parte alguna el reconocimiento jubilatorio al actor, ni mucho menos ordenó el pagó del anticipo convencional, todo lo cual le indica que están acreditados los dos primeros yerros fácticos que le atribuye al Tribunal.

Manifiesta que el tercer error de hecho denunciado se demuestra con la simple lectura de la carta que el 22 de abril de 1991 el actor remitió a la demandada, la cual reproduce en su texto, y en seguida dice que de su contenido surge que el trabajador solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que aspiraba a retirarse de la empresa para disfrutarla lo más pronto posible.

Para la censura, la situación descrita equivale a decir que el trabajador "sí solicitó el reconocimiento de la pensión, pero en ningún momento, presentó renuncia, y por tanto, lo lógico es que la EDIS hubiera de haber tramitado previamente el retiro y ante la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá, el reconocimiento de la pensión, y una vez producido este hecho si podía retirar al trabajador de su servicio".

El recurrente sostiene que el último error del Tribunal relacionado con la no inclusión como factor de salario del auxilio de lavado y de los festivos laborados en la liquidación final del auxilio de cesantía, tuvo su origen directo en la no apreciación por el Tribunal de la certificación expedida por el Gerente Liquidador de la Edis, visible en los folios 222 y 223 y en la cual se discrimina de manera detallada lo devengado por el actor durante el último año de servicios, de donde se desprende que por festivos recibió $90.942.oo y por auxilio de lavado $13.700.oo.

Anota que si existiera duda alguna sobre lo devengado por auxilio de lavado, debe tenerse en cuenta que el último cargo desempeñado por el actor fue el de obrero y que su último año de servicios estuvo comprendido entre el 15 de septiembre de 1990 y el 16 de septiembre de 1991. Expresa que aunque en el documento del folio 214 aparece un pago por concepto de prima de lavado, hay que tener en cuenta que se trata de un formato de reconocimiento y pago de haberes, los cuales son los salarios que se le adeudan al trabajador al momento de su retiro, de acuerdo a la cláusula 39 convencional.

Dice a continuación que para establecer si la Edis le liquidó correctamente el auxilio de cesantía debe acudirse necesariamente al "formato de tiempo de servicios y salario para liquidación de cesantía definitiva", el cual aparece en los folios 210-211 con la discriminación de los distintos conceptos que se tuvieron en cuenta para liquidar la dicha prestación, pero no a las documentales de folios 206 y 208 que tratan, el primero, del reconocimiento de la pensión de jubilación expedido por la Caja de Previsión Social Distrital, y el segundo del "formato de liquidación de cesantía definitiva, que aunque en la parte superior derecha lleva el logotipo de FAVIDI, la liquidación en sí, es directamente efectuada por la Empresa EDIS ".

Anota que en el documento de los folios 210 a 211 y 231 aparece como total de lo que devengó en el último año de servicios la suma de $2.152.854.65, lo que indica un promedio mensual de $179.404.55 que resulta inferior al salario base de liquidación que aparece en la documental del folio 208 que fue de $179.836.85. Sobre el particular asevera que "sin embargo, si efectuamos la operación aritmética correspondiente, encontramos que 7.500 x 179.836.85 dividido 360 da como (sic) resultado la suma de $3.746.528.29 y no 3.595.277.74, de donde encontraríamos un (sic) diferencia a favor del demandante en cunría (sic) de $51.304.55".

Pone de presente que en el documento de folios 210 a 211 y 231 no aparece incluido lo que devengó por auxilio de lavado y festivos, conceptos que "figuran totalmente discriminados en la certificación visible a (Fls.232-233)". Expresa que de acuerdo al artículo 2 de la Ley 65 de 1946, para la liquidación del auxilio de cesantía se debe tener en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que se recibe a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicio, lo cual ocurre con lo que devengó por auxilio de lavado y festivos que por mandato legal son factores salariales de liquidación. Con respecto al auxilio de lavado dice el impugnante que "es un pago permanente efectuado por la EDIS, tal como está previsto en el Art. 102 de la Convención Colectiva de Trabajo y Art. 7 de la parte resolutiva del Laudo Arbitral.

Este pago, por tener la característica de ser mensual, a la luz de la norma legal antes citada, no es otra cosa que una retribución ya en forma directa o indirecta de la prestación del servicio, y por tanto, como se anotó constituye factor salarial". Partiendo del salario promedio mensual de $�179.404.55 que se desprende del documento de folios 210 a 211 y 231, el recurrente señala que a esa cifra hay que alegarle la doceava parte de lo que devengó por auxilio de lavado y festivos, lo que le indica que su salario base de liquidación del auxilio de cesantía definitivo debió ser de $188.557.01, todo lo cual arroja una diferencia a su favor por el citado auxilio de $179.181.50.

Finaliza su acusación afirmando que "en el proceso no se vislumbra por ninguna parte que la demandada haya alegado y mucho menos demostrado la buena fe patronal". Por el contrario, dice que resulta evidente su negligencia al no haber dado trámite oportuno a la solicitud de pensión de jubilación que le hizo el actor para que la Caja de Previsión hubiera efectuado ese reconocimiento, por lo que la solución de continuidad entre su retiro y el 30 de abril de 1993, fecha en la que le fue reconocida la pensión, le ocasionó graves perjuicios, además de que tampoco dio justificación acerca de la liquidación incorrecta del auxilio de cesantía. La empresa opositora, a manera de un alegato más propio de instancia, se opone a la prosperidad del recurso exponiendo argumentos jurídicos que, en su sentir, indican que actuó de buena fe, para lo cual se apoya también en unos pronunciamientos jurisprudenciales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La resolución 00850 del 6 de septiembre de 1991 dio por terminado el contrato de trabajo del demandante "para entrar a gozar de la Pensión de Jubilación", reconoció y ordenó el pago de una prima pensional convencional así como la liquidación de los haberes adeudados, y dispuso por último el reconocimiento y pago del 10% de diferencia pensional de acuerdo a lo consagrado en normas convencionales.

No aparece de la citada documental que la demandada Edis hubiera reconocido efectivamente a su trabajador la pensión de jubilación, por lo que resulta evidente que el Tribunal se equivocó al apreciar dicha resolución y deducir de ella el reconocimiento por tal entidad del derecho pensional del actor, que es diferente, aunque conexo, a la prima jubilatoria mencionada.

La resolución 4115 del 30 de abril de 1993, expedida por la Caja de Previsión Social de Bogotá, acredita en cambio que mediante ese acto se le reconoció la pensión de jubilación al demandante, lo cual ignoró el Tribunal y refleja su error de apreciación respecto de la misma, puesto que solo dedujo de ella, en compañía de otras pruebas, los extremos temporales del contrato de trabajo, el jornal devengado por el actor y el cargo que ocupaba.

No obstante que lo expuesto respalda la existencia de los dos primeros desatinos fácticos que la censura le atribuye al Tribunal, debe decirse, que de ellos no se desprende la terminación del contrato de trabajo habido entre las partes por decisión injusta de la empleadora, porque la finalización del vínculo debe analizarse partiendo de la manifestación inicial que hizo el demandante por lo que la errada apreciación de aquellas resoluciones no tiene la fuerza suficiente para desquiciar la sentencia en este punto.

En efecto, La comunicación que el 22 de abril de 1991 el demandante dirigió a la demandada, dice textualmente: "La presente con el fin de solicitarle se sirva concederme la PENSION DE JUBILACION, derecho este que tengo adquirido ya que reúno los requisitos que exige la Empresa EDIS como es la edad de 61 años y tiempo de servicio de 20 años ".

"Esta prestación la deseo disfrutar lo más pronto posible. "Mis deseos (sic) es desvincularme de la Emprea EDIS para salir a disfrutar de la Pensión de Jubilación " (folio 226). El Tribunal dijo textualmente que "la termina�ción del contrato suscrito entre las partes, se debió a que el actor manifestó su deseo de desvincularse de la entidad demandada por tener 61 años de edad y tiempo de servicio de 20 años".; a renglón seguido expresó, también según sus textuales palabras, que "En estas condiciones dicha terminación se produjo por justa causa ".

Aunque la expresión utilizada por la sentencia es confusa el Tribunal al analizar las pruebas relacionadas con este punto se limitó a reiterar las expresiones que el trabajador consignó en la referida carta, por lo que en estricto sentido no aparece que la hubiera apreciado equivocadamente para deducir de ella la iniciativa del actor para terminar el contrato y ello excluye la comisión de un error de hecho ostensible o manifiesto.

Pero sin duda alguna, la otra motivación del fallo impugnado --que la censura no controvirtió y dejó intacta-- encierra un planteamiento puramente jurídico que resulta ajeno a la violación indirecta de la ley, pues determinar si una manifestación de ese tipo constituye un motivo de terminación del contrato de trabajo por justa causa, es cuestión que involucra una calificación conceptual y por tanto se sale del marco exclusivamente probatorio para ubicarse en un terreno propio de una labor de entendimiento y de interpretación de las normas jurídicas que consagran los modos de terminación del contrato de trabajo y las justas causas de despido.

En efecto, encuentra la Corte que el examen de las pruebas vinculadas al cargo muestran una iniciativa del actor frente a la conclusión del vínculo laboral que atendida posteriormente por la empleadora, como en efecto sucedió, puede aceptarse como un acuerdo y éste como tal es bilateral y ajeno a la figura del despido que se caracteriza por la unilateralidad en la toma de decisión correspondiente.

Pero además, en la misma resolución de terminación del contrato se alude a que se configuran los elementos fácticos señalados en la convención colectiva para sustentar dicha decisión en una justa causa "por haber cumplido la edad y tiempo de servicio requerido para tener derecho a la pensión de jubilación", todo lo cual, como se dijo, entraña un estudio jurídico.

El aspecto relacionado con el tiempo transcurrido entre la terminación del contrato y el reconocimiento de la pensión en realidad solo aparece en la demanda de casación pues en el libelo inicial solo se argumenta que el contrato de trabajo le había sido terminado de manera unilateral y sin justa causa, pero sin precisar, como era lo debido, cuáles eran las otras situaciones que posibilitaban esa conclusión, como por ejemplo, una solución de continuidad entre la fecha de su retiro y el momento en que le fue reconocida su pensión de jubilación, planteamiento que se constituye, por tanto, en un medio nuevo que resulta inadmisible en casación. En cuanto al último de los errores de hecho denunciados, el Tribunal afirmó que ningún medio probatorio acreditaba el valor total recibido por el actor por prima de lavado, lo que es indicativo de que apreció todo el material instructorio, por lo que mal podría la censura atribuirle la comisión de ese yerro de la falta de apreciación de los medios de convicción que así singularizó. Pero de todas maneras, no se evidencia una defectuosa valoración por parte del Tribunal, pues en la certificación expedida por el Gerente Liquidador de la Edis (folios 232 y 233), sobre la cual la censura apoya su pretensión, no se desprende con meridiana claridad cuánto fue lo devengado por el actor por ese concepto en el último año de servicios, ya que se indica que durante ese lapso se le cancelaron por auxilio de lavado meses atrasados y que en el pago de haberes se le cancelaron dos meses, lo cual imposibilita, como lo dijo el Tribunal, determinar con certeza el valor efectivamente recibido.

Respecto a los festivos, nada dijo el Tribunal acerca de ellos, puesto que en su motivación se refirió a las horas extras. La manera genérica como el actor solicitó en su demanda inicial el reajuste del auxilio de cesantía, señalando que para su liquidación no se le habían incluido todos los factores salariales devengados y percibidos --sin especifi�carlos-- durante los últimos doce meses de servicio, excluye la comisión de un error evidente de hecho por parte del sentenciador de segundo grado, apreciación que también es extensiva al auxilio de lavado.

No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Bogotá en el juicio que Juan de Jesús Peñuela Cortés le sigue a la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS".

Costas del recurso a cargo del impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad.9421 � Casación 9421 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�23�