CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9409 Acta No. 030 Santafé de Bogotá, D.C., julio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PASCUAL ILLERA VALVERDE contra la providencia del 5 de Agosto de 1996, proferida por la sala Laboral del Tribunal Superior del distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el juicio seguido por el recurrente a la sociedad SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC.

ANTECEDENTES PASCUAL ILLERA VALVERDE demandó a la sociedad SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC en busca, en primer lugar, de las siguientes declaraciones: que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; que durante el último año de servicios devengó como salario una suma fija mensual, además de un incentivo o comisión por ventas de cinco por mil cuando se superara la barrera de los US 150.000.00; que la empresa desconoció el carácter de salario de la comisión por ventas y para liquidarle prestaciones sociales, indemnizaciones y vacaciones solo tuvo presente el salario básico; que la demandada está en mora de cumplir sus obligaciones contractuales y legales, y que el peso colombiano diariamente pierde poder adquisitivo.

Asimismo, se solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada a reajustarle: cesantías por lo años 1991 y 1992; intereses a las cesantías correspondientes a 1991; prima de servicios por el segundo semestre de 1991; prima de servicios por el primer y el segundo semestre de 1992; vacaciones causadas en 1991 y 1992, y la indemnización por la terminación unilateral del contrato laboral.

También pidió condenar a la convocada a este proceso a pagar: la sanción por mora en el pago de intereses a las cesantía; la indemnización moratoria por haber liquidado el auxilio de cesantía por un valor inferior al que legalmente le corresponde; la comisión incentivo por ventas del mes de octubre de 1992; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; la indexación de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo; lo que resulte probado extra y ultra petita, y a las costas.

La demanda fue contestada con la petición de rechazar las pretensiones por no ser ciertos los hechos en que se fundan. En oportunidad legal se propuso las excepciones de ”PAGO, COMPENSACION, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES QUE PRETENDE EL DEMANDANTE, PAGOS HECHOS DE COMUN ACUERDO COMO NO CONSTITUTIVOS DE SALARIOS DE ACUERDO A LA LEY 50 DE 1990, PRESCRIPCION”.

En primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda. Fallo que recurrido por el actor fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. El fallador de segundo grado para su determinación argumentó que el actor se acogió al régimen salarial y prestacional de la ley 50 de 1990 y que en el proceso está acreditado, por las probanzas visibles entre folios 19 a 30 y 117 a 126 del expediente, que el demandante recibió unos incentivos en dinero, por concepto de ventas.

Que también está demostrado que tales incentivos no fueron tenidos en cuenta, como factor salarial, para la liquidación de “prestaciones sociales, primas e intereses a la cesantía”. Refiere el ad quem que en los documentos indicados aparece una anotación que dice: “EL ANTERIOR VALOR NO CONSTITUYE SALARIO”, la cual tiene relación con la cláusula cuarta contractual, en la que las partes dejaron estipulado qué pagos no constituían salario, y que si bien ella no es clara en tal aspecto, el actor sí lo tenía entendido cuando firmó sin reparo los recibos de pago entre julio de 1991 y la fecha de terminación del vínculo contractual, por lo cual, para el Tribunal, las sumas percibidas por el demandante por concepto de incentivos por ventas no constituyen factor salarial, vistos los documentos mencionados y estimado lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que indica qué pagos no constituyen salario por haberlo así convenido las partes, y que faculta a la empresa demandada a no tener en cuenta dicho incentivo para efectos de liquidar cesantías, intereses a éstas, primas, vacaciones e indemnización por despido.

EL RECURSO DE CASACION Fue presentado por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. Al fijar el alcance de su impugnación expresó el censor: “Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia dictada el 5 de Agosto de 1996, por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y, convertida esa Corporación en sede de instancia, revoque la proferida el 28 de julio de 1995 por el Juzgado 15º laboral del mismo Circuito y, en su lugar, condene a la sociedad SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC. a lo siguiente: “Reliquidación y pago del auxilio de cesantía de los años 1991 y 1992 con base en el salario promedio mensual devengado por el actor incluyendo lo percibido por incentivos sobre las ventas en los períodos respectivos.

“Reliquidación y pago de los intereses a la cesantía de los años 1991 y 1992, junto con la sanción del 100% del valor de los mismos con base en el salario promedio mensual devengado por el actor incluyendo lo percibido por incentivos sobre las ventas en los períodos respectivos. “Reliquidación y pago de las primas de servicios correspondientes al segundo semestre de 1991 y primero y segundo semestres de 1992 con base en el salario promedio mensual devengado por el actor incluyendo lo percibido por incentivo sobre las ventas en los períodos respectivos.

“Reliquidación y pago de las vacaciones correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1990 y el 1 de diciembre de 1991 y el primero de diciembre de 1991 y el 8 de noviembre de 1992 con base en el salario promedio mensual devengado por el actor incluyendo lo percibido por incentivos sobre las ventas en los períodos respectivos.

“Reliquidación y pago de la indemnización legal por terminación unilateral del contrato de trabajo 992 con base en el salario o promedio mensual devengado por el actor incluyendo lo percibido por incentivos sobre las ventas en los períodos respectivos. “A la indemnización moratoria causada por el pago incorrecto (consignación) de las cesantías de 1.991, que deberá correr entre el 16 de febrero y el 7 de noviembre de 1992.

“A la indemnización moratoria causada por el pago incorrecto de las cesantías y las primas de servicios a la finalización de su contrato de trabajo que deberá correr de noviembre 8 de 1992 en adelante y hasta el día en que se haga el pago. “A la indexación frente a las vacaciones y la indemnización por despido. “En costas a la parte demandada.” Con fundamento en la causal primera de casación, el censor plantea dos cargos contra la sentencia recurrida, los cuales la Corte estudiará conjuntamente, pues están dirigidos por la vía indirecta y persiguen el mismo objetivo, es decir, que se otorgue carácter salarial, para efectos prestacionales e indemnizatorios, a los incentivos que por ventas percibió el actor durante 1991 y 1992.

Además, el estudio de la indemnización moratoria que se depreca a propósito del segundo cargo depende de que la Corporación case la decisión principal del ad quem de no considerar factor salarial los incentivos por ventas percibidos por el reclamante. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 141 y 191 (modificado por el artículo 8 del Decreto 617 de 1954), 253 (subrogado por el DL 2351 de 1965 art. 17), 306, 64 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogado art. 6 de la Ley 50 de 1990), en relación con los artículos 55, 65, 127 (subrogado artículo 14 de la ley 50 de 1990), 132, 134, 142, 186, 189 (subrogado artículo 14 del DL 2351 de 1965), 193, 249, 307 del CST y la ley 52 de 1975.

Las anteriores normas en relación, afirma, con los artículos 1494, 1495, 1406, 1501, 1502, 1527, 1602, 1603, 1608, 1618, 1621 del Código Civil, violaciones de fin a las que se llegó por la inobservancia de los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 197, 244, 251, 252, 254, 255, 258, 259, 260 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, como de los artículos 51 y 55 ibídem.

Las infracciones normativas a las que alude el cargo se hacen depender de las errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras. Las pruebas equivocadamente apreciadas por el Tribunal, a juicio de la impugnación, son: el contrato de trabajo (flo 12 - 14 y 127 - 129), el reconocimiento de incentivos con base en ventas (flo 251), la traducción oficial del documento de octubre 18 de 1991 (flo 250), la liquidación y pago de incentivos por ventas (flos 20 - 30 y 118 - 126), la liquidación final de prestaciones sociales (flos 115 - 116 y 133 - 134), la liquidación de primas de servicios(flos 208 - 215), la liquidación de vacaciones (flo 241 - 245), la liquidación de cesantías y sus intereses (flos 137 - 139), las nóminas de pago (flos 149 - 239), y la certificación laboral del folio 19.

Como medios de prueba dejados de apreciar por el ad quem indicó la censura: el documento de reclamación del trabajador (flo 31 - 36), la respuesta del apoderado de la demandada (flo 37 - 41), el documento del 20 de octubre de 1992 (flos 42 - 44) y el interrogatorio del demandante (flo 94 - 96). Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, la acusación señaló los siguientes: “- Dar por demostrado, sin estarlo, que los ‘incentivo (sic) con base en las ventas’ se encontraban incluidos dentro del acuerdo contractual como concepto no constitutivo de salario.

“- Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador aceptó un pago como no salarial ‘incentivo con base en las ventas’ (sic) cuando no firmó su exclusión en ningún documento previo. “- Dar por demostrado, sin estarlo, que un reconocimiento salarial concedido voluntariamente por la empresa y pagado por esta de manera continua y periódica no es remuneración directa del trabajador por los servicios prestados.

“- No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión de los conceptos no salariales, acordada previamente por las partes, data del 15 de abril de 1991, mientras que el reconocimiento del ‘incentivo con base en las ventas’ es de fecha posterior, Octubre 18 de 1991. “- Dar por demostrado, sin estarlo, que un reconocimiento por el trabajo directo que efectuaba el trabajador para el 18 de octubre de 1991, conlleva, retrotraerlo a otros reconocimientos no salariales pactados anteriormente.

“- Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de que el empleador incluya en el comprobante de pago que él mismo ordena la leyenda ‘ESTE VALOR NO CONSTITUYE SALARIO’ por ese solo hecho y sin que haya existido acuerdo previo y expreso, hace que el pago deje de tener naturaleza retributiva del servicio.” En la demostración del cargo argumenta el recurrente que lo que la ley autoriza pactar expresamente como pagos que no constituyen salario son los beneficios o auxilios habituales u ocasionales que por liberalidad recibe el trabajador del empleador, no para su beneficio o enriquecimiento patrimonial, sino para el desempeño cabal de sus funciones, pues todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, cualquiera sea su denominación, inclusive comisiones, es salario, aún bajo la nueva normatividad de los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990.

Apunta que en el acuerdo contractual de 1991 no se incluye como factor no salarial el incentivo por ventas, como tampoco existe convenio entre las partes para que el valor del mencionado incentivo no fuera considerado salario a partir del momento de su pago. LA REPLICA Argumenta que aparte de los acuerdos contenidos en el contrato laboral, las partes pueden llegar a otros durante su ejecución, por ejemplo en materia de salarios.

Que en los documentos en los que consta el pago de los incentivos es evidente que en cada oportunidad de pago las partes confirmaban su acuerdo de que éstos no constituían salario. Que el artículo 15 de la ley 50 de 1990 no establece como requisito para la validez de que un pago no constituya salario que exista un acuerdo previo entre trabajador y empleador, y que no es posible “refundir” el texto del artículo 127 del CST con el del 128 ibídem, pues mientras el primero dice qué constituye salario, el segundo establece las excepciones a la regla de aquel.

Que a partir de la vigencia de la ley 50 de 1990 las partes quedaron facultadas para darle a cualquier beneficio extralegal el carácter de pago no salarial, y que la sentencia impugnada tenía que otorgarle validez a la estipulación que en tal sentido hicieron las partes, pues el documento de pago está aceptado por el trabajador, varias veces, sin que haya presentado reclamación alguna al respecto durante la ejecución del contrato, sino solo después de su terminación. SEGUNDO CARGO Plantea que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 55 y 65 del CST, en relación con los artículos 127, 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 141, 192 (modificado por el art. 8 del Decreto 617 de 1954), 253 (subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965), 306, 64 (subrogado por el artículo 6 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo y la ley 52 de 1975, todo lo anterior en relación con los artículos 1494, 1495, 1496, 1501, 1502, 1527, 1602, 1603, 1608, 1618, 1621 del Código Civil, violaciones éstas de fin, afirma el censor, a las que se llegó como consecuencia de la inobservancia de los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 105, 197, 244, 251, 252, 254, 255, 258, 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, “como de los artículos 51 y 55 de la misma obra”.

Refiere el censor que las violaciones normativas que esgrime son consecuencia de la errónea apreciación o la falta de apreciación de unas pruebas. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: el contrato de trabajo (flos 12 - 14, 127- 129), el reconocimiento de incentivos (flo 251), la traducción oficial del documento de octubre 18 de 1991 (flo 250), la liquidación y pago de incentivos (flos 20 - 30 y 118 - 126), la liquidación final de prestaciones sociales (flos 115 - 116 y 133 - 134), la liquidación de primas de servicios (flos 208 - 215), la liquidación de vacaciones (flos 241 - 245), la liquidación de cesantías y sus intereses (flos 137 - 139), la certificación laboral (flo 19), las nóminas de pago (flos 149 - 239), la contestación de la demanda (flos 78 y 79).

Como medios de prueba dejados de apreciar por el Tribunal, precisó el impugnador: la reclamación escrita del trabajador (flos 31 - 36), la respuesta del apoderado de la demandada (flos 37 - 41), el concepto del 20 de Octubre de 1992 (flos 42 - 44) y el interrogatorio de parte del demandante de folios 94 y 96. Los errores de hecho que la acusación le endilga al Tribunal los identificó así: “ - No dar por demostrado, estándolo, que los incentivos con base en las ventas constituían retribución del servicio para el trabajador y por lo tanto salario.

“- No dar por demostrado, estándolo, que el salario base de liquidación del actor era superior al tenido en cuenta por la empresa para liquidar sus prestaciones sociales, vacaciones e indemnización. “- No dar por demostrado, estándolo que la empresa no obró de buena fe ni alegó esta en momento alguno de la litis”. En la demostración del cargo expone el censor que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el artículo 65 del CST introduce una excepción al principio de la buena fe, al consagrar la mala fe del empleador que a la terminación del contrato laboral no paga al trabajador los salarios y prestaciones que le adeude, debiendo el primero plantear razones atendibles para esa omisión, pues debe demostrar su buena fe.

Sostiene que el yerro del Tribunal consistió en que al sustentar que los incentivos por ventas no constituyen salario, conceptuó que el empleador había cancelado correctamente las prestaciones sociales del trabajador, por lo que dejó de lado pronunciarse sobre la indemnización moratoria, la cual debía prosperar si hubiese concluido que los incentivos por ventas tienen connotación salarial.

LA REPLICA Arguye que la ley 50 de 1990 le permitió a las partes del contrato laboral pactar que algunos pagos retributivos de servicios no constituyen salario, por lo cual no tienen efectos prestacionales. Que el salario base con el cual la empleadora liquidó los créditos laborales del actor era el que jurídicamente debía tenerse en cuenta, según los acuerdos habidos entre ellas.

Que no es posible alegar mala fe de un empleador cuando ha liquidado un contrato de trabajo con acogimiento a las normas legales y a los acuerdos a que llegó con el trabajador. SE CONSIDERA La discusión que plantea la acusación frente a la providencia del Tribunal se centra en su decisión de no considerar como factor de salario, para efectos de la liquidación de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones e indemnización por despido injusto, los incentivos que periódicamente recibía el trabajador, como jefe de ventas de la demandada.

Al tenor de la sentencia del Tribunal, la anterior conclusión emana de relacionar la documental obrante entre folios 117 y 126 del expediente, con la cláusula cuarta del contrato laboral, visible entre folios 127 y 129 del cuaderno de instancias, y de ubicar las manifestaciones que ellos contienen en lo reglado por el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

Examinadas esas pruebas calificadas, que básicamente sustentan la sentencia del ad quem, así como auscultada a partir de ellas la aplicación en el sub examine de la disposición legal antes citada, en criterio de la Corporación no existen en el proveído atacado las falencias fácticas que señala la acusación, toda vez que efectivamente en los documentos visibles entre folios 117 y 126 del expediente, debidamente aportados al proceso, conforme lo estipula el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y cuya autenticidad no controvirtió el actor, está contenida una inequívoca manifestación en el sentido que los pagos mensuales que en ellos se hace constar percibidos por el actor, por concepto de incentivos por ventas, no constituyen salario.

Y es por lo anterior que no deviene en manifiestamente desatinada la relación que el Tribunal estableció entre los documentos de folios 117 a 126 con la cláusula cuarta contractual del escrito de folio 128, para concluir que las partes del proceso habían pactado que los pagos por concepto de incentivos de venta no constituían salario, ya que tal reflexión resulta razonable porque es indiscutible que con esa cláusula se buscó restarle efectos salariales, para la tasación de créditos laborales, a todo pago que en la ejecución del contrato laboral excediera lo establecido en la ley, ya que ella expresa: “… que toda prestación beneficio o auxilio, inclusive el denominado bono de campo, en dinero o en especie, o medio de transporte, que reciba el trabajador o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la Ley colombiana, no constituyen salario…”.

En este orden de ideas, la sentencia del Tribunal tiene respaldo probatorio en pruebas calificadas, por lo que no es dable imputarle apreciación errónea de los documentos en mención, pues en estricto sentido se atuvo a su literalidad y en nada se apartó de su contenido declarativo o llegó a tergiversarlo, aspecto éste de particular trascendencia si se tiene en cuenta que cuando la acusación está dirigida por la vía indirecta, endilgándole error de hecho al Tribunal, la falencia de valoración probatoria debe ser evidente, notoria u ostensible al punto de que la sentencia del Tribunal se halle en abierta y clara contradicción con las pruebas del expediente, y este presupuesto, se enfatiza, no se cumple en el sub lite.

Pero además, confrontado en derecho, no sólo el juicio de valoración probatoria emitido por el tribunal a propósito de la textualidad de las liquidaciones del incentivo por ventas en el que el actor fundamenta sus súplicas, sino también la manifestación de voluntad ínsita en esas mismas probanzas, en el sentido de que los pagos producidos por tal concepto no constituyen salario, encuentra la Sala que efectivamente el juicio probatorio del ad quem y la primigenia voluntad de las partes se atienen al contenido del artículo 128 del C.S.T, reemplazado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, siendo que la Ley 50 de 1990 entró en vigencia a partir del 1º de enero de 1991, y el convenio de no otorgar entidad salarial a determinados pagos lo textuaron las partes a partir del 15 de abril de 1991 (flo 117), fecha en que acordaron y llevaron escrito nuevos términos de la relación contractual que los vinculaba (flos. 127 a 131), es evidente que dicho pacto se produjo en el marco de flexibilidad que introdujo en la legislación sobre salarios en Colombia el artículo 15 de la referida ley 50 de 1990, que subrogó el antiguo artículo 128 del C.S.T.; y también era lógico entender que el “incentivo con base en las ventas” que se comunicó el 18 de octubre de 1991, y al que se refieren los documentos de folios 250, 251 y de 117 a 126, no era sino un desarrollo de los nuevos términos contractuales.

La normatividad en comento ciertamente posibilita que empleadores y trabajadores dispongan expresamente que algunos pagos habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal al trabajador, no constituyan salario en el sentido de formar parte de la base de cómputo con la que se liquidan otros créditos laborales, como cesantías, primas, vacaciones, indemnizaciones, etc., tal como ya tuvo oportunidad de puntualizarlo esta Sala en su providencia del 12 de febrero de 1993, número de radicación 5481.

De allí que fue acertada la decisión del ad quem de no estimar como factor de salario el incentivo controvertido, pues si expresamente está consignado, aún por el trabajador, como corresponde, que tales pagos no constituyen salario, mal se haría que, en desconocimiento de la legítima voluntad de las partes, se tuvieran como componentes del salario con el que se deben liquidar las cesantías, sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones y hasta la indemnización por despido injusto del trabajador, pues en realidad los reconocimientos que por tales conceptos hizo el empleador fueron tasados con el salario que correspondía al accionante a la terminación del nexo contractual laboral, y que está reportado en los documentos de folios 232 a 239 del expediente.

En consecuencia, atendido el hecho de que la providencia recurrida tiene asidero en pruebas calificadas regularmente allegadas al proceso, y además respaldo jurídico en el artículo 15 de la ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del CST, los cargos estudiados no prosperan. Por último, es de agregar que la solución que se acoge para este asunto no implica desconocimiento del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, por cuanto frente a la prueba documental que tuvo en cuenta el Tribunal para negar el carácter salarial a lo pagado al demandante como incentivo de venta, era esencial demostrar, y no se hizo, que ese reconocimiento era contraprestación directa por las ventas que éste hacía. Costas del recurso serán a cargo del impugnante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 5 de agosto de 1996, en el juicio promovido por PASCUAL ILLERA VALVERDE a la sociedad SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 9409 � PÁGINA �21�