CASACION 9387 MA PEISEN [PROVIDEN] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA �PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 24 Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: Decide la Sala el recurso de casación inter�puesto a nombre del procesado MA PEISEN o MA PEC SEN, en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá confirmatoria de la condena que a la pena principal de 19 años de prisión le impusiera por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado en concurso el Juzgado Dieciséis Superior de la misma ciudad.

Las penas accesorias de interdic�ción de derechos y funciones públicas fueron fijadas en el mismo término. H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L: 1.- Entre las diez, y diez y treinta de la noche del 13 de noviembre de 1990, a consecuencia de heridas producidas con arma de fuego resultó muerto en el interior del apartamento 401 ubicado en la calle 23 No. 5-18 de esta ciudad, el joven de origen chino LI ZHANG, quien había sido encargado por su padre de cuidar la residencia mientras la familia asistía a una cena de despedida que les ofrecían sus paisanos, pues al día siguiente viajarían a su país de origen.

Además, de la habita�ción desapare�cieron US$50.300 dólares y $70.000�.oo pesos colom�bianos, que se hallaban debajo del colchón de una de las camas. El hecho se le atri�buyó al también ciudadano chino de nombre MA PEISEN (MA PEC SEN), quien fuera aprehendido horas después. 2.- Las primeras diligencias las adelantó el Juzgado Ciento Dieciocho de Instrucción Criminal Permanen�te, pasando luego al conocimiento del Juzgado Noventa y Cinco de la misma especialidad, despacho ante el cual rindió dili�gencia de indagatoria el implicado, profiriéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, y más tarde resolución de acusación por los delitos de homici�dio agravado y hurto calificado y agravado, determinación confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá. La siguiente etapa del proceso le corres�pondió al Juzgado 16 Superior de Bogotá, y una vez practica�das algunas pruebas y finalizada la diligencia de audiencia se produjo el fallo de resultados ya enunciados, cuya confirmación por el res�pec�tivo Tribunal operó al desatar el recurso de alzada, deter�minación ésa última que la defensa somete al recurso extraordinario.

L A D E M A N D A: Remitiéndose al cuerpo segundo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el censor acusa la sentencia por incurrir en viola�ción indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de las pruebas, al valorar algunos medios que han debido ser deses�timados. Agrega que los testimonios de Carlos Augusto Soto Zapata y Diego Alejandro Soto Gómez, y la dili�gen�cia de reconocimiento en fila de personas, carecieron de los requisitos de legalidad para su aducción y estimación, dándose�les un valor mayor del que le otorga la ley; error que persis�tió respecto de la prueba indiciaria, pues a unos indicios contin�gentes se los valoró de graves.

Asegura que los declarantes estaban influenciados por el padre del occiso, cuando dijo que su defendido era un mal ciudadano chino. Soto Zapata por su parte, des�cribió morfoló�gicamente a la persona que vio al momento de franquearle la puerta, como alta, de pelo lacio 1.85 cms. de estatura y pálido, rasgos que no guardan rela�ción con los del acusa�do.

Respecto del reconoci�miento en fila de personas, dice que Soto Zapata y Soto Gómez habían visto las fotografías obrantes a folios 69 y siguien�tes donde aparece el sindicado marcado con flechas, pues el padre y otros familia�res de las víctimas se las habían mos�trado, y por ello tenían conocimiento previo de las facciones del acusado. Además, el artículo 390 del Código de Procedi�miento Penal vigente para esa época señalaba algunos requisitos que no se tuvieron cumplimiento, pues las personas que i�ntegraron la fila no eran de las condiciones morfológi�cas del sujeto por reconocer, ni los trajes coincidían con el que pudo llevar el implicado el día de la comisión del hecho.

De otra parte, los comparecientes eran comerciantes opulen�tos que en su mayoría estuvieron en el lugar y hablaron con los testigos, según lo expuso en la diligencia de audien�cia el señor Zhang Li Qui -folio 485-, quien formó parte del grupo en el reconocimiento. Cuestiona el dicho del menor Sneider Orrego porque según lo planteado en la vista pública y apoyán�dose en algunas fotograf�ías, objetó la defensa que no pudo ver ni oír aquello que aparece en su declaración, la cual consi�dera abier�tamente ilegal e incon�ducente no solo en su aduc�ción, sino respecto a la valoración y es�timación legal que se le diera en el fallo.

Como en su sentir la decisión se basó exclu�si�va�mente en la diligencia de reconocimiento en fila de personas por parte de los señores Soto Zapata y Soto Gómez, en la declaración del menor Sneider Orrego y en los informes, denuncias y elucubra�ciones del padre de la víctima, fueron infringidos los artículos 1o., 247, 248, 251, 255, 257, 278, 333 del Código de Procedimiento Penal, 1o, 323 y 249 (sic) del Código Penal, y ello conduce a que la Corte case la sentencia, según lo solicita, y en su lugar dicte la que habrá de reem�plazarla.

El acusado, mediante escrito que directa�mente suscribe y presenta antes del ingreso del expediente para la decisión de fondo, hace a su vez una serie de consi�deracio�nes relacionadas con su inocencia, y que orienta en procura de una decisión favorable a su caso. C O N C E P T O D E L P R O C U R A D O R: En criterio de la Procuraduría Primera Delegada en lo Penal, los falsos juicios de legalidad y con�vic�ción en que se empeña el casacionista no se configuran, por lo que tempranamente predica su deses�timación. Contrario a lo afirmado por el actor, la Delegada encuentra que la diligencia de reconocimiento en fila de personas se desarrolló con apego a lo dispuesto en el artículo 390 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente, pues la fila se integró con siete (7) hombres, inclu�yendo al por reconocer, de naciona�lidad china, quienes por su origen chino presen�taban carac�terísticas morfológicas simila�res.

Sobre la forma de vestir, la disposi�ción se refe�ría exclu-si�vamente al procesado quien en lo posible debía lucir la misma ropa utilizada al momento de la comisión del ilícito, de modo que la diligencia no presenta disparidad alguna con la ley. Que los integrantes de la formación fueran comerciantes opulentos, y que en su mayoría hubieran estado la noche de los hechos en el lugar de su realización, son simples especula�ciones del casacionista que de ninguna manera comprome�ten la legalidad intrínseca de la diligencia, toda vez que el precepto legal nada contemplaba sobre el particu�lar.

Tampoco es de recibo la crítica que se le hace a los testigos Soto Zapata y Soto Gómez, de quienes se afirma que tuvieron oportunidad de reconocer previamente al proce�sado en las fotografías donde aparece marcado con una flecha, o que fueran influen�ciados por el padre de la vícti�ma, pues esas obser�vaciones -fuera de contexto-, en nada demeritan la validez de la diligencia de reconocimiento, y mucho menos en lo concernien�te con su producción o aducción al proceso; además, la crítica que le hace a la ex�hibición de las fotogra�fías carece de respaldo proba�torio.

Si la censura se refería a circunstancias anteriores a la práctica de la diligencia, resulta ilógica la invocación al mismo tiempo del doble error de derecho por falso juicio de legalidad y de convicción, en razón a que estas dos formas de error se excluyen, tal como lo señala la juris�pru�dencia de esta Sala. El casacionista pasa por alto que el reconoci�miento del acusado no lo hizo solamente Augusto Soto Zapata, administrador del edificio, contra el cual se agudiza el reproche, sino igualmente su hijo Diego Alejandro Soto Gómez, prueba que por no admitir cuestionamiento alguno sirve para preservar la vigencia de las precisiones de los juzgado�res.

De otra parte, el reparo que se hace al mayor valor probato�rio que se dice otorgado al dicho del menor Yimy Sneider Orrego, quien según fotografías apor�tadas a la diligencia de audiencia permitían eviden�ciar que desde la posición en que se hallaba no le era viable ver ni oír lo que afirmaba, no corresponde a forma alguna de valoración; ni se ajusta a la realidad aque�llo que le atribuye al nombrado, en cuanto dijo haber oído los disparos y el llanto de Li Zheng (fl.509).

Recuerda la Delegada que ante la ausencia de una tarifa probator�ia, el reproche solo tiene cabida cuando se demuestre que el juzgador en su función valorativa desbordó los cauces que imponen los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia o los datos de la ciencia, y en fin, las pautas de la crítica racional de la prueba, pero sobre estos aspectos la demanda guarda silencio.

Así, por el notorio desacierto y la falta de fundamentación de los planteamientos expuestos en el libelo, lo mismo que por dejar indemnes otras pruebas de cargo apre�ciadas por los juzgadores y suficientes para erigir la sen�tencia de condena, la Delegada sugiere la deses�tima�ción del cargo, lo que no obsta para observar y pedir que la pena accesoria de inter�dic�ción de derechos y funciones públicas, por superar los límites previstos en el artículo 44 del Código Penal, sea modificada oficiosa�mente por la Corte y ajustada a los límites normativos en guarda del principio de legali�dad.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E: Por notoria, se hace desde un inicio evidente la impro�piedad en que incurre el casacionista al confundir al interior de un mismo cargo y respecto de una misma prueba falsos juicios de legalidad y de convicción, en cuanto su conjunción resulta irremediablemente contradictoria, dado que si una prueba se acusa por ilegalmente aducida lo que se persigue es que no se la tome en cuenta, luego mal podría al mismo tiempo entrar a controvertir sobre su indebida valora�ción, pues lo legalmente inexis�tente carece de valor alguno. En este insalvable error incurre el censor al sostener a una que el reconocimiento en rueda de personas se vio afectado de ilegalidad por haber sido verificado sin el lleno de las exigencias legales que su validez supone, en tanto que al mismo tiempo critica el valor que se le adjudicó a ese medio, porque resulta distinto de aquel que se le reconoce en la ley.

Según la propuesta del casacionista, el fallo incurrió en error de derecho en la valoración, aducción y es�timación de las manifestaciones de Carlos Augusto Soto Zapata y Diego Alejandro Soto Gómez en el reconocimiento en fila de personas que hicieran del implicado, sobre la mencio�na�da diligencia y respecto del dicho del menor Sneider Orre�go.

Dentro de la técnica que exige el recurso extraor�dinario, como lo recordara la Delegada, las expresiones del error invocado por el actor apuntan a dos situaciones diversas: el falso juicio de legalidad que se presenta cuando la prueba es practicada o aportada al proceso con desconocimiento de algunos de los requisitos que condicio�nan su validez, y el falso juicio de convic�ción, que surge cuando se le desconoce a un determinado medio probato�rio el valor expreso y tarifado que le atribuye la ley, o cuando se le concede uno distinto de aquel que la disposición le reconoce.

Así las cosas, la doble acusación que hace el recurrente a unos mismos medios de prueba resulta manifies�tamente contradictoria, y un atentado contra el artículo 225.4 del Código de Procedimiento Penal, constituyendo un evidente contrasentido el alegar errada la aprecia�ción respecto de una prueba que por ilegal no tolera valora�ción alguna.

Por lo demás, la cuestionada diligencia de recono�cimiento en fila de personas se sometió como lo dijo la Procuraduría a los requisitos de legalidad previstos en los artículos 252, 389 y 390 del Código de Procedimiento Penal vigente al tiempo de su práctica (Decreto 050 de 1987), pues se ordenó anteladamen�te, contó en total con siete (7) personas de la misma nacionali�dad del implicado, la asistencia de su defensor, de un inter�prete y de la represen�tante del Ministerio Público, quienes la suscribieron sin tacha ni objeción alguna sobre su validez y desarrollo -folios 68, 69 y 70-.

La afirmación de haber sido los declarantes sugestionados por los familiares del occiso mediante la exhibición previa al reconocimiento de las fotografías obrantes a folio 193 carece de sustento, de una parte porque como lo enseña el ad-quem a folios 38 y 41, los testigos desde el princi�pio citaron la indumen�taria del imputado el día de los hechos, y su manera de lucir el cabello ondulado, hecho que MA PEC SEN acepta en la diligencia de audien�cia, pese a que en las fotograf�ías posa de pelo lacio al estilo de sus coterrá�neos; pero además, porque las men�cionadas fotogra�fías no se encon�traban en poder de la parentela de la víctima como en efecto surge en la vista pública a los folios 493 y 494, ya que allí se afirma que quien las poseía era Xu Yi Min, quien se las entregó direc�tamente a los funcionarios del DAS.

Con relación al error de derecho que el recu�rrente le adjudica al testimonio del menor Yimmy Sneider Orrego, sea lo primero destacar que esta prueba no cuenta con ninguna tarifa legal, y por lo tanto no le es predicable el falso juicio de convicción que se pregona. Por otra parte, lo narrado por el deponente a folios 100 y siguien�tes, fue estimado en su texto y significado por el ad-quem como se lee a folios 41 y 42, de tal manera que aún haciendo caso omiso de la contradic�ción que acusa la demanda respecto del cargo formula�do, se ha de predicar que los errores que invoca el demandante no se ubican dentro del fallo que se ataca, y ello redunda para la desestimación del cargo.

Y no puede la Sala dejar de observar una última falencia en el escrito, al aseverar que las únicas pruebas tenidas en cuenta para fundar la condena fueron la diligen�cia de recono�cimiento, la declaración del citado menor y lo referido por el denunciante y padre del occiso, las que cobija con el reparo de una sobrevaloración de índole indicia�ra, porque con esa afirmación omite el casacionista considerar y rebatir aquellas contempladas por los falladores y de tal consistencia que por sí solas serían suficientes para mantener inalterable el fallo de condena.

Tal es el caso de los indicios de oportuni�dad, medios, motivo y mala justificación que de manera detalla�da fueron surgiendo en el proceso y asegurando la convicción del juzgador sobre la base de los siguientes hechos demostra�dos: MA PEISEN abandonó su trabajo hacia las diez de la noche como lo aseguraron los responsables del Restaurante donde trabajaba, distante apenas unas siete cuadras de la residencia del occiso.

Sabía que al día siguiente viajaría la familia de Li Shang, y que por esos días varios de sus paisanos les habían dado a guardar una considerable suma en dólares para llevar hasta la China, la que debía reposar en su residencia. Sabía que la víctima había quedado sola en el apartamento mientras sus padres y hermano concurrían a la cena de despedida, a la que el acusado se excusó de asistir sin un motivo justificado.

MA PEINSEN tenía un revolver 32 largo que había tomado del apartamento de Yao Zu Yang y con diversas excusas se había negado a devolverle, arma de igual calibre a la utilizada para causar la muerte a la víctima. La prueba de absorción atómica dio resultado positivo para las dos manos del acusado, y para explicación de su conducta se le vio repetida�mente incurrir en mentiras y contradicciones que solamente resultan explicables por su voluntad de ocultar una verdad que le es adversa, como ocurrió al negar inicialmen�te la tenencia del arma y el hecho de haber disparado en época reciente, lo que por fuerza de las circunstancias tuvo poste�riormente que admitir con la muy frágil explicación de haber perdido dos días antes el arma en un atraco del que fuera víctima, y luego de haber hecho un disparo de alerta.

Tal cúmulo y seriedad de indicios y de autoinfirmacio�nes por parte del procesado no es asumido en modo alguno por parte de la defensa, que al eludir su ataque lo deja como soporte basilar enhiesto del fallo de condena, pues no se puede asumir como ataque idóneo en esta sede la escueta afirmación de haber sido tenidos por graves unos indicios que a juicio del actor tenían la condición de leves, ya que la acusación en casación se orienta contra un fallo revesti�do de la doble presun�ción de legali�dad y acierto, a cuya infirmación no basta la sola afirmación inconsistente de su desacier�to, sino la impugnación formal y demostrada de precisos errores de hecho o de derecho.

El cargo, por consiguiente, no prospera. En relación con la alegación que por inicia�ti�va propia formula el acusado, haciendo reiteración de su inocen�cia, se le ha de responder que por mandato legal no es posible en sede de este recurso extraordi�nario ingresar al estudio ni decisión de planteamien�tos distintos de los propuestos por su abogado en el escrito de demanda (Artículo 222 del Código de Procedimiento Penal), porque a diferencia de las instancias, se trata aquí de un recurso extraordinario, técnico y rogado, que solo puede ceñirse a las causales y requisitos que fija el artículo 225 ibídem, a cuya formulación puntual queda circuns�crita la intervención de la Corte dentro del principio de limitación. No empece al fracaso del libelo, la recomendación que hace la Delegada de ajustar el fallo por el principio de legalidad a los límites del artículo 44 del Código Penal, en relación con la pena acceso�ria de inter�dic�ción de derechos y funciones públicas, se acogerá en cambio por proceden�te y dentro de la oficio�sidad que le otorga a la Corte el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.

En razón a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Desestimar la demanda de casa�ción presentada a nombre del acusado MA PEC SEN o MA PEISEN, y SEGUNDO: Casar parcial y oficiosamente el fallo motivo de impugnación extraordinaria, reduciendo la pena accesoria de inter�dic�ción en el ejercicio de derechos y funciones públi�cas al término de diez (10) años, y dejándolo incólume en lo demás. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNE�DA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � � Radicación No.9387 C/Ma Peisen ó Ma Pec Sen