CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9329 Acta No. 08 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis febrero de mil novecientos noventa y siete (1.997). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 11 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Medellín, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO S.A.", DELIO DE J. JIMÉNEZ CORREA, FRANCISCO HERNÁN LONDOÑO, PEDRO LUIS MEJÍA GIL, EVERGISTO MENESES HINCAPIE y LUIS ANGEL NARANJO CARDONA contra la recurrente.

I- ANTECEDENTES Fabricato S.A. y sus codemandantes reclamaron judicialmente al Instituto de Seguros Sociales el pago (a las personas naturales) de la pensión de vejez indexada y que se declare que esa prestación debe compartirse con la que paga Fabricato, y demandaron también la indemnización moratoria y las costas. En la primera audiencia de trámite modificaron la demanda en el sentido de sustituir la indemnización moratoria por intereses moratorios.

Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmaron que las personas naturales accionantes prestaron sus servicios a Fabricato por más de 20 años; que esta empresa les reconoció una pensión convencional; que fueron inscritos al Seguro Social para ampararse de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que la empresa se ajustó al sistema de autoliquidación de aportes y los extrabajadores demandantes contaban con más de diez (10) y menos de veinte (20) años de servicios a 1o. de enero de 1967 cuando el Seguro asumió los riesgos de IVM, por lo cual la pensión otorgada por Fabricato debía compartirla con el Seguro; que entre el 1o. de enero de 1967 y la fecha en que cumplieron la edad requerida cotizaron más de mil semanas como trabajadores activos y como jubilados; que el Seguro les negó la pensión de vejez fundado en que no podía tener en cuenta las semanas cotizadas en su condición de jubilados; y que recurrieron la decisión del Instituto con resultado desfavorable.

El Seguro Social contestó la demanda asegurando que no estaba obligado a las pretensiones de la demanda porque los pensionados no reunían los requisitos reglamentarios. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado del conocimiento, el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante su sentencia del 11 de abril de 1996 condenó al Seguro Social a pagar a Delio de J. Jiménez Correa, Francisco Hernán Londoño, Pedro Luis Mejía Gil, Evergisto Meneses Hincapié y Luis Angel Naranjo Cardona una pensión de vejez no inferior al salario mínimo legal, las mesadas adicionales de junio y diciembre, dispuso que Fabricato continuara pagando la diferencia pensional, absolvió de las restantes pretensiones, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de mesadas pensionales y le impuso al Instituto el 80% de las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada del 11 de julio de 1996 reformó la del Juzgado en el sentido de que la pensión de vejez a cargo de la entidad demanda y su compartibilidad con Fabricato es exigible desde cuando los pensionados demandantes cumplieron los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Declaró no probadas las excepciones, mantuvo en lo demás el fallo apelado y no impuso costas por la alzada. Después de transcribir el artículo 5o. del Acuerdo 29 de 1985 el Tribunal dijo textualmente: "La circunstancia de haber concedido la pensión voluntaria a sus extrabajadores acorde con la convención colectiva de trabajo, sin haber reunido los requisitos, no significa que la fuera a asumir indefinidamente.

"Mas aun cuando el decreto 2879 de 1985 estableció en su artículo quinto la obligación para los empleadores de continuar cotizando para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, siendo a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, en los eventos en que le otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente.

"Pues si a partir de tal normación existe para el Instituto la obligación de pensionar cuando se ha cumplido con la cotización impuesta, con mayor razón nace dicha obligación para este cuando tal aporte fue voluntario y lo aceptó, o al menos en ningún momento lo cuestionó. La norma lo único que hizo fue convertir en obligatorio un aporte que hasta entonces no lo era".

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y con la demanda que lo sustenta el recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en la sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado y en su lugar absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda. Para obtener ese propósito el recurrente propone un cargo con base en la causal primera de casación, que no fue replicado por los demandantes.

El cargo acusa al Tribunal de violar directamente por aplicación indebida el "Artículo 60 del Acuerdo No. 224 de 1.964, aprobado por el Artículo 1o. del Decreto 3041 de 1.966, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.) Artículo 260 del C.S.T., Artículos 1o., 11, 12, 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1.964 (Art. 1o. del Decreto 3041/66) y Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1o. del Decreto 2879 de 1.985, Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988 y Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el artículo 1o. del Decreto 759 de 1.990, dentro de los parámetros indicados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991".

El recurrente presenta la demostración de la transgresión legal de la siguiente manera: "Sucede que el sentenciador pretende aplicar de manera indebida el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 (Art. 1o. del Dcto. 3041/66), que señala en forma fehaciente que al iniciarse la obligación obrero patronal de afiliarse al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte para aquellos trabajadores que llevaran 15 años o más años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital $800.000.00 o superior, ingresaban al seguro social obligatorio como afiliados para los riesgos de I.V.M. y al cumplirse los requisitos exigidos en el Artículo 260 del C.S.T., podrían exigir la jubilación al empleador y continuaba cotizando a esa entidad hasta que esta cumplidos los requisitos mínimos (Art. 11 del Acuerdo 224/66) les otorgaba la pensión de vejez y solo quedaba con el deber de pagar la diferencia si a ello hubiera lugar.

"Es incuestionable que frente a esa normatividad expresa, solo se estableció el régimen pensional compartido entre la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T. y la que concedía el I.S.S., al cumplirse los requisitos exigidos en el Artículo 11 del mencionado Acuerdo y únicamente hasta cuando entró en vigencia el Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1o. del Decreto 2789 de 1.985, se amplió la cobertura de esa compartibilidad a otra clase de pensiones distintas a la legal, como eran las de origen convencional o arbitral o consagrada en pacto colectivo o por decisión unilateral y voluntaria del empleador de turno. "El ad-quem pretende con un gran sofisma de distracción que si bien la pensión de vejez obligatoriamente se compartía con aquellas pensiones señaladas en el referido Artículo 5o. del Acuerdo 029/85, ese compromiso para el Seguro Social nacía con anterioridad frente a un aporte voluntario que no fue cuestionado y que en ningún momento conlleva una conducta sancionable en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988.

"Pero ahí está la gravísima equivocación en que incurrió el sentenciador al inferir que no importaba que el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 solo establecía la compartibilidad entre la pensión plena de jubilación (Art. 260 C.S.T.) y la pensión de vejez a cargo del I.S.S., con el lleno de los requisitos exigidos en el Artículo 11 del referido acuerdo, pero solo a partir de la vigencia del citado Acuerdo 029/85, olvidando de manera flagrante que las normas laborales son de aplicación inmediata y no tienen en ningún caso efecto retroactivo (Art. 16 C.S.T.), más cuando es una realidad probatoria no discutida y por el contrario aceptada por todos que las pensiones convencionales se reconocieron con mucha anterioridad a la fecha de vigencia del Acuerdo mencionado, lo que permitió la presentación del cargo por la vía escogida.

"Así las cosas, el sentenciador aplicó indebidamente el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 y consecuencialmente el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 (Art. 1 Dcto. 758/90), porque si bien ese texto regulaba los requisitos para otorgar la pensión de vejez a los codemandantes, esto no era suficiente para que existiera esa posibilidad con la que convencionalmente o en forma voluntaria reconoció a sus antiguos trabajadores antes de que fuera posible esa figura jurídica.

"No debe olvidarse que el Artículo 1 del Acuerdo 224/66, estableció el deber patronal de afiliar a sus trabajadores al seguro social contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en desarrollo de lo establecido en los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T),, caso de excepción que hace un imposible jurídico lo que se pretende, porque el empleador tenía conocimiento suficiente que en ese momento la obligación pensional de origen convencional era de su exclusiva responsabilidad.

"Por otra parte, la circunstancia que la conducta del antiguo empleador no conduzca a una acto sancionatorio en los términos de los Artículos 6 y 20 del Decreto 2665 de 1.988, solo le daría el derecho a la devolución de los aportes si queda contemplado en los eventos relacionados en el Artículo 60 del mismo Decreto". CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema que plantea el cargo ha sido resuelto por esta Sala en un número plural de providencias que le dan la razón a la recurrente, dentro de las características del caso en el cual el I.S.S. no acepta, por estar fuera del contexto legal, las cotizaciones que invocan los demandantes como uno de los presupuestos de su aspiración. Así, en sentencia del 15 de diciembre de 1995 (expediente 7960) dijo la Sala: "Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

"En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció -para la situación que allí se regula- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez.

"La jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1.991 (Rad. 4441) en estos términos: " " " " (Rad. 4441)". El cargo, en consecuencia, prospera y por lo mismo se casará la sentencia acusada.La sentencia de primera instancia será revocada para absolver, en su lugar, de las pretensiones de la demanda.

Las costas del recurso de casación y las de las instancias correrán por cuenta de la parte demandante. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 11 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Medellín, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO S.A.", DELIO DE J. JIMÉNEZ CORREA, FRANCISCO HERNÁN LONDOÑO, PEDRO LUIS MEJÍA GIL, EVERGISTO MENESES HINCAPIE y LUIS ANGEL NARANJO CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia del Juzgado y, en su lugar, ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones de la demanda. Costas de las instancias y del recurso de casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9329 � � Casación 9329 �PÁGINA \* ARÁBIGO�15�