PUERTOS [MOSQUERA] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9304 Acta No. 07 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FELIX AMÉRICO MOSQUERA RIVAS contra la sentencia dictada el 17 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Cali en el juicio que le sigue a FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

I - ANTECEDENTES El proceso comenzó con la demanda que instauró Félix Américo Mosquera Rivas contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, para que fuera condenada, en cuanto interesa al recurso de casación, a pagarle la indemnización moratoria por no haberle expedido el certificado médico de salud "de que trata el ordinal 7o. del artículo 57 del C. S.T. en concordancia con el artículo 3o. del Decreto 2541 de 1945, no obstante que las normas antes mencionadas, al igual que el numeral 4o. del artículo 17 de la Convención Colectiva " imponen al patrono esa obligación, lo cual no ocurrió en su caso pese a que se le practicó el examen médico de retiro.

Por auto del 4 de septiembre de 1995 -FOLIO 37- el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, dio por no contestada la demanda. Mediante sentencia del 11 de diciembre de 1995, el Juzgado condenó al Fondo demandado a pagarle al demandante $25'174.156.80 por la indemnización por mora reclamada y las costas de la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y el Tribunal Superior de Cali, por la sentencia aquí impugnada, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al apelante de la pretensión formulada en su contra por el actor, a quien impuso el pago de las costas de la primera instancia. El Tribunal examinó inicialmente la controversia con fundamento en los artículos 26 del Decreto 2127 de 1945 --adicionado por el 30 del Decreto 2141 (sic) de ese mismo año-- y el 1o. del Decreto 797 de 1949 y al efecto precisó: "Ahora bien, para resolver el caso de autos, las normas citadas, Decretos 2541/45 y 797/49, deben concordarse y observamos que para la prosperidad de la indemnización moratoria impetrada -falta de entrega del certificado médico al retiro-, se requiere como condición que el trabajador que solicita el examen antes de su desvinculación final, se hubiese sometido a otro anterior, bien al momento de su vinculación o en el desarrollo de la relación laboral, pues de lo contrario la negativa a practicárselo al retiro o la omisión en la entrega del certificado, no genera dicha indemnización y a través del material probatorio que obra al plenario, no aparece que a éste se le hubiese practicado dicho examen a su ingreso o durante el tiempo que permaneció en la empresa demandada, circunstancias que a la luz de las disposiciones citadas, hacen que la indemnización solicitada no sea de recibo".

Y más adelante agregó: "Ahora bien, examinada la aspiración del actor a la luz de la convención colectiva de trabajo, vigente para la época del retiro del accionante, ocurrido, por renuncia de fecha 22 de mayo de 1992, pero con efectos a partir del 28 de junio del mismo año, encontramos que en su artículo 17 numeral 4o., fundamentalmente se remite a las normas antes reseñadas, pues dice: 'Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el examen médico de que trata el art. 3o. del Decreto 2541 de 1945 (art. 57 ordinal 7 Código Sustantivo del Trabajo), y no se le de el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste por su culpa eluda, dificulte o dilate dicho examen'.

"Entonces --siguió diciendo el Tribunal--, en este orden de ideas, no aparecen configurados los presupuestos que se exigen para ser acreedor a la indemnización moratoria pretendida, pues bien sea por las disposiciones legales indicadas o la convencional, no se colige que la empleadora haya omitido dicho examen médico de retiro, pues este se practicó; cosa distinta es que el trabajador no hubiese reclamado su resultado y además, no está demostrado, por ningún medio, que la empresa se hubiere negado a entregarlo, notándose más bien el poco interés de parte del accionante en ello".

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case el fallo de segundo grado para que, en instancia, confirme el proferido por el Juzgado. En procura de ese objetivo presenta un cargo en el que dice que "La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la ley 6 de 1945, artículos 4 y 26 del Decreto 2127 de 1945, artículo 3o. del Decreto 2541 de 1945, artículo 1 del Decreto 797 de 1949, (artículo 52 Decreto 2127/45) artículos 4; 467, 468, 469, 476 y 492 del C.S.T., dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991".

Afirma que por haber apreciado equivocadamente la convención colectiva de trabajo (folios 40 a 76) y por haber dejado de apreciar la certificación expedida por el Coordinador del Fondo demandado el 14 de octubre de 1994 (folio 9), el Tribunal incurrió en los errores de hecho que así precisa: "1. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa Puertos de Colombia estaba obligada una vez practicado el examen médico de retiro al demandante, a expedirle y entregarle el -certificado de salud- conforme con lo establecido en el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente aplicable al caso controvertido.

"2. Dar por demostrado, no estándolo, que era obligación del demandante reclamar a su antiguo empleador el certificado de salud, cuando era la Empresa quien debía entregarlo una vez que se practicó el examen médico de retiro al trabajador". En el desarrollo de su acusación la censura comienza por decir que una vez que hizo algunas precisiones respecto a los Decretos 2541 de 1945 y 797 de 1949, el Tribunal llegó a la conclusión de que la empresa no había omitido su obligación de practicar el examen médico al actor sino que éste no lo reclamó, además de que no estaba demostrado que la empleadora se hubiera negado a entregarlo, notándose más bien el poco interés del trabajador en ello.

Seguidamente transcribe los numerales 4 y 5 de la cláusula 17 de la convención colectiva de trabajo que denuncia como mal apreciada y afirma que resulta claro que es el empleador el que está obligado, una vez se practique el examen médico de retiro, a expedir el certificado de salud a su trabajador a menos que éste, por su culpa, eluda, dilate a dificulte el examen.

Recalca que fue un error garrafal del Tribunal decir, sin respaldo probatorio alguno, que era deber del trabajador solicitar dicho certificado y que no estaba demostrado que la empresa se hubiera negado a entregarlo. Resalta que en la contestación de la demanda el Fondo reconoció que había practicado el examen médico de egreso al trabajador y que en la hoja de vida de éste aparece el "DIME LABORAL No.0010 de julio 7/92, folio 240, dando así cumplimiento la demandada Empresa a la ENTREGA DEL CERTIFICADO DE SALUD", así como que en esa misma pieza admitió que había dado cumplimiento a las normas mencionadas.

Anota sobre el particular que dichas afirmaciones serían válidas si en el expediente obrara el citado "DIME LABORAL", lo cual no acontece en el sub lite. Asevera que si alguna duda pudiera haber al respecto, ella está despejada cuando el propio Coordinador del Fondo demandado, en la certificación del 14 de octubre de 1994, admitió que en la hoja de vida del actor no se encontró la copia del certificado de salud expedido por el médico laboral o por el jefe de personal del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Manifiesta que de lo anterior se desprenden de manera evidente los yerros fácticos en que incurrió el Tribunal, máxime que "en ningún momento se demostró que el demandante hubiera eludido, impedido o dilatado la práctica del examen médico y por el contrario, oportunamente concurrió a dicho examen y la omisión fue a cargo exclusivo del Fondo al no entregar como era su deber legal y convencional, el Certificado de salud correspondiente al actor ".

El Fondo opositor alega que el Tribunal no incurrió de manera ostensible en los errores fácticos que le atribuye la censura, pues es clara y precisa la tesis del juzgador que se desprende de los Decretos 2541 de 1945 y 797 de 1949: En el expediente no está acreditado que al ingreso o durante el desarrollo del contrato, el trabajador hubiera sido sometido a examen médico, lo cual excluye la sanción por mora reclamada.

Manifiesta, además, que el examen médico de egreso fue practicado en forma oportuna, que no está demostrado que la empresa se hubiera negado a entregar el respectivo certificado y que posiblemente, faltó interés del actor en reclamarlo, por lo que "carece de lógica que si la entidad cumple con el requisito de practicarle el examen de retiro correspondiente al trabajador, se niegue a cumplir el otro presupuesto legal y convencional, de entregárselo al interesado".

Respalda sus aseveraciones en apartes de la sentencia de casación del 9 de septiembre de 1996 que transcribió. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo alega el Fondo opositor y se desprende con meridiana claridad del resumen de la sentencia impugnada, la consideración fundamental del juzgador está en que para poder imponer la condena a la indemnización por mora por la no expedición del certificado médico de egreso, se hace necesario que el trabajador haya sido sometido a examen médico a su ingreso al servicio o durante el desarrollo de la relación laboral, requisitos que en sentir del Tribunal se desprenden de los decretos que mencionó e inclusive de la convención colectiva de trabajo en cuanto se remitía a dichas disposiciones legales.

El no cumplimiento de esos requisitos, en sentir del Tribunal, conduce a que no haya lugar a la sanción moratoria por la falta del examen médico al trabajador a la terminación del contrato de trabajo o porque practicado ese examen, el empleador no le entregue el certificado consecuente. Esa motivación de la sentencia, que como ya se dijo, constituye en realidad su verdadero soporte, no aparece controvertida por la censura, la que en su acusación sólo se limita a sostener que el trabajador no estaba obligado a reclamar el certificado médico de egreso, puesto que su entrega corresponde al exclusivo resorte del empleador.

Y aunque en verdad, como una consideración adicional, el Tribunal da a entender que también se requiere una iniciativa del trabajador en ese punto, resultaría que si por la vía de hipótesis se admitiera un error del Tribunal en este aspecto, la sentencia no podría ser desquiciada debido a que la censura dejó intacta la verdadera base sobre la cual se apoya.

Visto lo anterior, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Cali en el juicio que Félix Américo Mosquera Rivas le sigue al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

Costas del recurso a cargo del impugnante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9304 � Casación 9304 � �PÁGINA \* ARÁBIGO�9�