SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9303 Acta 17 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación de ISNEL ALBERTO GRANJA HERMANN contra la sentencia dictada el 17 de julio de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, en el juicio que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia acusada en casación el Tribunal revocó la condena dispuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, que había condenado al demandado a pagar al hoy recurrente la suma de $31'231.609,44 "a título de indemnización moratoria por no habérsele expedido y entregado el correspondiente certificado de salud" (folio 187), y lo absolvió. El proceso que así concluyó en las instancias lo promovió el demandante alegando que al terminarse su contrato de trabajo con Puertos de Colombia, se presentó dentro de los cinco días siguientes a que se le hiciera el correspondiente examen médico, el que efectivamente fue practicado; pero a pesar de ello no se le expidió el certificado de salud " de que trata el ordinal 7º del artículo 57 del C.S.T. en concordancia con el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, no obstante que las normas antes mencionadas, al igual que el numeral 4º del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo vigente para 1991-1993 estatuye como obligación del patrono expedirle al trabajador que se retire, el certificado de salud al momento de practicársele el examen médico de retiro " (folio 3), tal cual está dicho en la demanda inicial.

El fondo demandado sin aceptar que no hubiera expedido el certificado de salud por razón del examen médico de retiro, se opuso a las pretensiones. II. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 9 a 16), que fue replicada (folios 28 a 33), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y en instancia confirme la del Juzgado.

A tal efecto le formula un cargo acusándolo de aplicar indebidamente un conjunto de normas en las que incluye los artículos 11 de la Ley 6a. de 1945, 3º del Decreto 2541 del mismo año, 1º del Decreto 797 de 1949 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que en realidad son las pertinentes para la solución del caso. Quebranto normativo que dice fue consecuencia de no haber dado por demostrado que Puertos de Colombia estaba obligado a entregarle el certificado de salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo, y dar por demostrado que era su obligación reclamar dicho certificado, cuando quien debía entregarlo, una vez le practicó el examen, era su antiguo empleador.

Afirma el recurrente que los yerros ocurrieron porque el Juzgador apreció erróneamente la convención colectiva de trabajo y no apreció la certificación expedida por el coordinador del fondo el 4 de noviembre de 1994. El argumento que presenta para demostrar el cargo se resume diciendo que para el impugnante el Tribunal se equivocó al asentar que era su deber pedir el certificado, y que era condición para que prosperara la indemnización por mora que el trabajador que solicita el examen de retiro se hubiera sometido a otro anterior, aserto que afirma "constituye un hecho nuevo en el proceso, que no es de recibo, por cuanto quebranta ostensiblemente el derecho de contradicción" (folio 14).

Sostiene el que aun cuando en el proceso no se discute si se practicó o no el examen médico de ingreso, pues "el hecho a dilucidar era si la empleadora debía o no dar el certificado de salud al trabajador una vez practicado el examen médico de retiro" (folio 14), que es una obligación establecida en el artículo 17 de la convención colectiva erróneamente apreciada por el sentenciador, si alguna duda existiera al respecto, la misma queda despejada con "la certificación de noviembre 14(sic) de 1994" (ibídem), en la que el coordinador del fondo admite que en su hoja de vida no se encontró copia del certificado de salud expedido por el médico laboral o por el jefe de personal del terminal marítimo de Buenaventura.

Creyendo que le sirve de fundamento a su argumento invoca la sentencia de 12 de septiembre de 1993, para concluir su alegato aseverando que el Tribunal trasgredió el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, como también los numerales 4º y 5º de la convención colectiva de trabajo, en cuanto a la obligación del patrono de expedir el certificado de salud.

En la réplica al cargo se arguye que en el proceso no se probó que el recurrente hubiese sido sometido al examen médico a su ingreso a la empresa o durante el tiempo que estuvo vinculado a la misma, lo que afirma es condición necesaria para poder imponer la condena a la indemnización por mora. Al respecto se aducen las sentencias de 9 de septiembre de 1996 y 20 de febrero de 1997, con las que fueron resueltos casos similares a éste.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene ante todo precisar que el "medio nuevo" inadmisible en casación se configura cuando el recurrente pretende introducir al debate un hecho que no fue materia de discusión en las instancias; pero, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, cuando los falladores traen el hecho al proceso no puede entonces hablarse de un medio nuevo en casación. El decidir una controversia judicial con fundamento en hechos diferentes a los alegados por las partes, puede dar lugar a una violación de la ley, mas no configura lo que técnicamente se denomina "medio nuevo" en el recurso extraordinario de casación. Importa también anotar que el fundamento de la decisión impugnada lo constituye la consideración del juzgador de alzada de ser necesario probar el supuesto de hecho del artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, que adicionó el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, para que procediera la indemnización por mora prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, razón por la que absolvió de dicha indemnización al demandado, por no hallar probado que a Granja Hermann le hubiera sido practicado el examen médico de ingreso o durante el tiempo que duró la relación laboral.

Con estas dos necesarias precisiones, se procede al examen de las pruebas que el recurrente singulariza como las que dieron origen a los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, de cuyo examen resulta objetivamente lo siguiente: 1. No apreció el Tribunal erróneamente la convención colectiva de trabajo, como documento que es, por cuanto el artículo 17 de ella, que en el fallo acusado se trascribió en lo pertinente, remite al artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, que adicionó las obligaciones especiales a cargo del patrono con la de "hacerle practicar examen médico al trabajador que lo solicite a la expiración del contrato, y hacerle expedir el correspondiente certificado de salud, siempre que haya sido sometido anteriormente a otro examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella".

De tal manera que la cláusula de la convención al remitirse a la norma reglamentaria exige el requisito que echó de menos el Tribunal. 2. La certificación de 4 de noviembre de 1994, expedida por quien se identifica como coordinador del fondo demandado, únicamente prueba que en la hoja de vida de Isnel Alberto Granja Hermann "no se encontró copia del certificado de salud expedido por el médico laboral o por el jefe de personal del terminal marítimo de Buenaventura a nombre del peticionario" (folio 12), lo que no contradice la consideración del Tribunal, pues no acredita el hecho de habérsele practicado el examen médico para ingresar a la empresa o para permanecer en ella.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que Isnel Alberto Granja Hermann le sigue al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ� JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria� ACLARACION DE VOTO�PRIVADO �� Expediente 9303 Al suscribir esta aclaración somos plenamente conscientes de que las razones expresadas por la Corte en el fallo para no casar la sentencia del Tribunal responden cabalmente al planteamiento que el recurrente hizo en su demanda de casación. Razones que son similares, como es apenas obvio, a las dichas frente a cargos semejantes a éste que se han presentado en procesos seguidos al mismo Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia por demandantes que pretendieron igualmente obtener una indemnización por mora fundándola en el hecho de no habérseles expedido el certificado de salud al momento de practicárseles el examen médico de retiro.

Sin embargo, pensamos que también debieron mantenerse las motivaciones que por decisión de la Sala se eliminaron del proyecto inicialmente presentado. Estamos convencidos de la pertinencia de los argumentos que fueron suprimidos, por considerar que ellos tendrán necesariamente que expresarse el día en el que ante un recurso con similares propósitos a éste resulte que a quien demanda la indemnización por mora efectivamente le fue practicado el examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella.

Lo suprimido de la ponencia fue lo siguiente: Aun cuando sin incidencia alguna en el resultado del recurso, debe la Corte puntualizar que ni aun si el recurrente hubiera demostrado que en el proceso se probó que a él le fue practicado el examen médico como condición para ingresar a la empresa o para permanecer en ella, procedería la indemnización por mora por no habérsele expedido el certificado de salud después de practicado el examen médico a la expiración del contrato, pues el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 en lo atinente a la indemnización por mora, según lo ha entendido la jurisprudencia, no contempla expresamente una consecuencia por no expedirse dicho certificado de salud, como sí lo hace al regular la hipótesis en la que el patrono, sin que medie desacuerdo respecto del monto de la deuda, no pone a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención, o consigna ante el juez o ante la primera autoridad política del lugar lo que confiesa deber, en los casos en que hay desacuerdo sobre dicho monto.

Al ser la indemnización por mora una sanción para el patrono deudor de mala fe, siguiendo consagradas reglas de hermenéutica no es dable efectuar una interpretación extensiva de la norma para incluir un caso diferente del expresamente consagrado en ella, que, se repite, se refiere exclusivamente a cuando dentro de los 90 días siguientes a aquél en que se haga efectivo el despido o el retiro del empleado, " no se hubiere puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente ", conforme lo establece el último inciso de la disposición reglamentaria.

Esta aclaración la hacemos reconociendo, como al comienzo lo dijimos, que la motivación del fallo que resuelve el recurso responde con suficiencia los argumentos del impugnante. GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, 7 de mayo de 1997 � � � Expediente 9303 �página \* arábico�2�