CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9287 Acta No. 022 Santafé de Bogotá, D.C., junio seis (6) de mil novecientos noventa y siete (1997) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 17 de Mayo de 1996, en el juicio seguido por HONORIO ELIAS VARGAS MENDOZA a la recurrente.

ANTECEDENTES HONORIO ELIAS VARGAS MENDOZA demandó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO para que, en primer lugar, se declare: que a las partes las unió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 27 de agosto de 1958 y el 14 de septiembre de 1991; que la demandada le adeuda 40 días de viáticos a razón de $20.000.00 diarios; que la empleadora le dedujo de la liquidación de sus prestaciones sociales 48 días de salario, y que a la terminación del vínculo laboral no le fueron pagados los salarios y prestaciones sociales debidos.

Asimismo, en segundo término, solicita proferir las siguientes condenas a cargo de la convocada al proceso: Cuarenta días de viáticos a razón del $20.000.00 diarios; cuarenta y ocho días de salarios ilegalmente deducidos, a razón de $11.731.51 diarios; reajuste de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, pensión de jubilación y de las mesadas causadas a partir del 18 de septiembre de 1991; pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; indexación laboral; lo que resulte extra y ultrapetita, y costas.

Como fundamento de sus pretensiones expuso el demandante: Que sin solución de continuidad laboró para la demandada entre el 27 de agosto de 1958 y el 14 de septiembre de 1991, en cumplimiento de un contrato de trabajo a término indefinido, en cuya ejecución cumplió eficazmente con sus deberes y obligaciones; que su último salario promedio fue de $351.945.53; que mediante Resolución No. 968 del 4 de diciembre de 1991 la empleadora dispuso reconocerle una pensión de jubilación; que su último cargo era el de supervisor de auditoría; que a la terminación de la relación contractual antijurídicamente se le descontaron 48 días de salario, motivo por el cual se le adeudan $800.000.00; que la deducción de 48 días antes anotada afectó el pago de las cesantías e intereses de estas, lo cual se hizo extensivo a las vacaciones, prima de vacaciones y pensión de jubilación, motivo por el cual es procedente los reajustes de tales créditos.

También expuso el reclamante que: con antelación a la extinción del nexo contractual, el 20 de mayo de 1991, fue enviado por la demandada a una sucursal en Facatativá, en funciones de auditor, y hasta el 31 de julio del mismo año, lapso en el que le reconocieron viáticos de $20.000.00 diarios; que según la circular 0019 del 8 de marzo de 1991 un empleado como el actor tenía derecho a viáticos diarios de $20.000.00, pues el cargo de supervisor de auditoría correspondía a la categoría B del escalafón emanado de la orden de gerencia No. 7 del 25 de febrero de 1991; que no obstante ello la empresa le reconoció viáticos pero por valor del $4.000.00 diarios; que agotó la vía gubernativa con resultado adverso.

Al contestarse la demanda hubo oposición a las pretensiones; se admitieron unos hechos, negaron otros, no constarles algunos y atenerse a lo que se probara en los restantes. Como “Hechos y Razones de la Defensa” planteó que el pago de viáticos se le efectuó al demandante conforme lo dispone el parágrafo segundo, numeral 10º del Reglamento Para Comisiones de Servicio, Dirección General y Sucursales.

En torno al descuento de 48 días de salario, argumentó el banco que ellos corresponden a una época en la cual sus trabajadores cesaron actividades, en movimiento que fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo y en el que participó activamente el demandante. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad, en providencia del 29 de septiembre de 1995, absolvió a la entidad reclamada de todas las pretensiones.

Decisión que apelada por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, con sentencia del 17 de mayo de 1996, la revocó e impuso a la demandada condenas por los siguientes conceptos: Reajuste de viáticos, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y pensión de jubilación. El Tribunal fundamentó su fallo argumentando que de acuerdo con el acervo probatorio se puede concluir que el valor de los viáticos que corresponden al trabajador era de $20.000.00 diarios y que como la empleadora, según el documento de folio 25, los pagó solo a $4.000.00 día, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó el pago de la diferencia, esto es $644.000.00.

Finalmente, arguyó el ad quem, que en vista que la anterior cantidad incide como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales se imponía revocar la determinación absolutoria del a quo. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el respectivo Tribunal, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica.

Al fijar el alcance de la impugnación dijo el censor: “Se pretende que la H. Corte en forma principal case la sentencia recurrida en cuanto revocó el fallo del a quo y una vez constituida en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado y absuelva al Banco demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas del juicio.

“En forma subsidiaria case parcialmente la sentencia recurrida y actuando en sede de instancia absuelva al Banco demandado del reajuste al auxilio de cesantía, a los intereses de la misma y a la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 15 de septiembre de 1991 y provea sobre las costas del juicio.” El impugnante acusa la sentencia del Tribunal por la causal primera de casación y para el efecto formula dos (2) cargos, así: PRIMER CARGO Dice que la providencia acusada viola ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 5ª de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 17 de la Ley 6 de 1945; 33 del D.L. 31 de 1968; 3 de la Ley 41 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 45 de 1976; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 60,61 y 154 del Código de Procedimiento Laboral.

Como errores manifiestos de hecho, causantes de la anterior transgresión normativa, señaló el censor los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos a que tenía derecho el demandante como consecuencia de su visita de auditoría a la ciudad de Facatativá, correspondían a la suma de $20.000.00 mensuales m/cte. “2. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante le correspondían como consecuencia de su visita de Auditoría a la ciudad de Facatativá por concepto de viáticos la suma de $4.000.00 mensuales m/cte.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante pertenecía a la categoría A o B o era empleado del escalafón del Banco y por lo tanto tenía derecho a recibir $20.000.00 de viáticos como consecuencia de su visita de auditoría a la ciudad de Facatativá.” Los yerros fácticos que el censor le imputa al Tribunal los hace depender de lo que considera fue su errónea apreciación de las siguientes pruebas: La Circular 0019 del 8 de marzo de 1991 (flo 24); la inspección judicial (flos 93 a 96); el formulario de legalización de viáticos y gastos de viaje (flo 26); el interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, pregunta 13 (flo 68); la contestación de la demanda (flos 54 a 58); el reglamento para comisiones de servicios (flos 159 a 171); el memorando AL11429 del 8 de Junio de 1995 (flo 156); el Reglamento por Comisiones de Servicios Dirección General (flo 160 a 164); la orden de pago de viáticos y gastos de viaje (flo 25).

Además, para la censura, el ad quem incurrió en la falta de apreciación de las siguientes pruebas: El Reglamento para Comisiones de Servicios Dirección General y Sucursales (flos 33 a 38); la Legalización de Gastos de Viaje Dirección General de agosto 29 de 1991 (flo 39); el interrogatorio del demandante, pregunta 5 y 6 (flo 72) y los testimonios de Laura Belsey Buitrago (flo 73 a 77) y Dihnorá Gonzáles Gómez (flos 79 a 82).

En la demostración del cargo dice el recurrente que cuando el Tribunal dispuso reajustar los viáticos al demandante incurrió en grave error de hecho, pues de acuerdo con la Circular 0019 del 8 de marzo de 1991 para que la persona tenga derecho a devengar $20.000.00 diarios de viáticos debe pertenecer a las categorías A y B o estar escalafonado, situación que no demostró el demandante en el curso del proceso.

Que el pago inicial de $20.000.00 diarios de viáticos, reportados en la inspección judicial, fue por error, tal como inclusive lo explicó el representante legal de la demandada en el curso del interrogatorio de parte. Que el documento de folios 33 a 38 establece claramente la tarifa de viáticos para trabajadores que presten sus servicios en área metropolitana o cuando la distancia a la sede de trabajo no implique “pernoctada”, ni transporte aéreo.

LA REPLICA Plantea que el impugnante esgrime su controversia desde un supuesto fáctico erróneo, no estimado por el Tribunal en su sentencia, consistente en que el valor de los viáticos es de $20.000.00 “mensuales” o la suma de $4.000.00 y si el demandante pertenecía o no a la categoría A o B. Dice que la sentencia tiene fundamento probatorio y es jurídica, conforme se puede deducir de la Circular 0019 del 8 de marzo de 1991 (flo 24), así como del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (flos 64 a 65 y 66 a 68), y la inspección judicial (flos 213, 94 y 26).

En torno al reglamento de comisiones de folios 159 a 171, sostiene que su original nunca apareció para cotejarlo y que el reglamento para comisiones de servicio de la dirección general es un documento, que como el primero, quedó sin vigencia al expedirse la circular 0019, incorporada debidamente al expediente, motivo por el cual sería un exabrupto hacer primar aquellos documentos en lugar del último, cuando este tiene la firma del presidente de la entidad demandada.

Refiere que ante medios de convicción como los que formaron el libre convencimiento del ad quem, no son desvirtuados por la contestación de la demanda, (flo 54 a 58), el oficio producido por la demandada a su apoderado (flo 56), ni las documentales de folios 25 y 33 a 39, y no siendo posible examinar los testimonios a los que se remite la impugnación. Finalmente arguye que aún si se estuviera en frente de pruebas que admitieran diversas aserciones no se está en presencia de un yerro fáctico ostensible, considerando, además, que el Tribunal es soberano en la formación libre de su convencimiento (art. 61 del C.P.L).

SE CONSIDERA La discusión está planteada en el cargo en términos del valor de los viáticos diarios del demandante, pues para la demandada recurrente ellos ascendían a $4.000.00, mientras para el actor, lo que fue acogido por el Tribunal, su valor es de $20.000.00. Es de advertir, que no tiene relevancia la objeción del opositor en el sentido de que en los errores de hecho esgrimidos por el censor se aluda a viáticos ”mensuales” de $20.000.00 ó $4.000.00, pues en la demostración del cargo es claro que lo que objeta de la sentencia recurrida es la tasación que de $20.000.00 diarios fijó por concepto de viáticos al demandante, en contraste con la valoración que de $4.000.00 defiende la empleadora.

Tampoco le asiste razón a la réplica en cuanto a la discusión de si el actor estaba o no clasificado en el grupo A o B de los trabajadores de la demandada, para efectos de la cuantificación de sus viáticos, pues en el escrito con que se inició este proceso, el hecho 17 menciona tal circunstancia y se aportaron medios de prueba relativos a esa clasificación, por lo que no se puede afirmar, como lo insinúa el opositor, que en tal punto hubiese sido sorprendido.

Por lo tanto, el cargo no puede estigmatizarse por tales aspectos. Ahora bien, en criterio de la Sala, la decisión del Tribunal de cuantificar los viáticos diarios del demandante en $20.000.00 no es consecuencia del tipo de yerros fácticos que le adjudica la censura, ya que en realidad ella está dotada de respaldo probatorio, en la medida que esa suma tiene asidero en la inspección judicial, en la que indudablemente se hace referencia a los documentos de folios 26, 27, 28 y 29 del expediente al citarse la “forma 547” (flo. 94, cuaderno instancias), y en la confesión contenida en la diligencia de interrogatorio de parte, observable a folio 68, acotando que, como lo reflexionó el Tribunal, el deponente aclaró que fue a consecuencia de un error en la inicial liquidación de los viáticos, pero sin especificar en que consistió el mismo, y del que, por ende, no existe prueba en el debate.

De modo, pues, que frente a las anteriores pruebas, en las que se evidencia que la propia entidad demandada pagó al actor viáticos por la suma diaria de $20.000.00, no es posible endilgarle al ad quem un yerro con rasgo de evidente o manifiesto, que traiga como consecuencia la quiebra de la sentencia recurrida, porque en estricto sentido no puede afirmarse que en contra de la realidad de la prueba el Tribunal haya dado por demostrado un hecho que no lo está, o no haya dado por demostrado uno que sí está acreditado en el expediente.

Además, también se sabe, por distintos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala, que el hecho que el Juzgador de segunda instancia le otorgue mayor validez o eficacia a unas probanzas que a otras, como por ejemplo, en el sub lite, a las antes mencionadas, en desmedro de otras, como el documento de folio 39, que alude a unos viáticos diarios reconocidos al actor por valor de $4.000.00, no alcanza a constituir error ostensible de hecho, pues la opción probatoria acogida por el Tribunal es fruto de un ejercicio soberano suyo, pero no arbitrario y sin sustento y, por consiguiente, ajustado a las reglas de apreciación de la prueba que regla el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral.

En cuanto a esta última cifra, atinente al valor de los viáticos diarios del demandante y defendida por la empleadora, observa la Corporación que el predicamento sobre el cual pretendió acreditarla, consistente en que el demandante prestó sus servicios dentro del área metropolitana de Bogotá, en la población de Facatativá, no está demostrado en el expediente en forma tal que necesariamente el fallador haya tenido que concluir que el accionante por laborar en ese lugar solo debía devengar viáticos de $4.000.00 diarios.

Lo que se asevera porque si bien “las áreas metropolitanas” constituyen una figura jurídica de derecho público y tienen raigambre constitucional, su configuración final, al tenor del artículo 319 de la Carta, requiere la expedición de normas jurídicas que carecen de alcance nacional; por lo que, la afirmación de que un ente territorial como Facatativá forma parte de una de ellas, que involucra además a un Distrito como Santafé de Bogotá, requiere de un ejercicio probatorio que no realizó la reclamada (artículo 188 del C.P.C.), y en cuya ausencia no puede endilgársele al ad quem yerro fáctico ostensible, como lo hace la acusación. En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia acusada viola la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 5ª de 1978; 42 del decreto 1042 de 1978; 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 17 de la ley 6ª de 1945; 33 del D.L. 31 de 1968; 3 de la ley 41 de 1975; 1 de la ley 33 de 1985 y 1 de la ley 45 de 1976, además de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 6, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral.

Apunta la censura que la violación normativa que denuncia se debe a que el sentenciador incurrió en los siguientes “manifiestos errores de hecho”: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos cancelados al actor debían tenerse encuentra (sic) como factor salarial para liquidar a la terminación del contrato del demandante la cesantía, los intereses a la cesantía y la pensión de jubilación. “2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante durante el último año de servicios, devengó por lo menos durante 6 meses viáticos para que de esta manera constituyeran factor salarial.” Los anteriores yerros fácticos endilgados al Tribunal los atribuye el impugnante a lo que califica como errónea apreciación de las siguientes pruebas: Circular 0019 de marzo 8 de 1991 (flo 24);

Inspección judicial (flos 93 a 96); formulario de legalización de viáticos (flo 26); Interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, pregunta 13 (flo 68); contestación de la demanda (flos 54 a 58); reglamento para comisiones de servicios (flos 159 a 171); memorando AL 11429 del 8 de junio de 1995 (flo 156); reglamento para comisiones de servicios (flo 160 A 164), y la orden de pago de viáticos y gastos de viaje (flo 25).

En la demostración del cargo plantea el recurrente que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 de manera clara establece que para que los viáticos sean considerados como factor salarial deben haber sido percibidos por lo menos durante seis (6) meses en el último año de servicios, y que el demandante laboró para la demandada hasta el 14 de septiembre de 1991, tal como se afirmó en la demanda, se aceptó en la contestación a ésta y lo corroboró el propio representante legal del banco en la diligencia de interrogatorio de parte, motivo por el cual el ad quem incurrió en los yerros fácticos que se le atribuyen al disponer que tales viáticos son factor salarial para liquidar cesantías, intereses sobre estas y pensión de jubilación., siendo que no demostró que los haya devengado cuando menos por seis (6) meses en el último año de servicios.

LA REPLICA Sostiene que los extremos de la relación laboral no han sido objeto de controversia y que está demostrado que el actor devengó viáticos de mayo 31 de 1991 a septiembre 14 del mismo año, esto es, durante tres meses y cuatro días, lo que demuestra que los percibió dentro de los seis (6) meses del último año de servicios, como lo dispone el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

SE CONSIDERA El aspecto medular de la discusión que plantea el cargo recae en el carácter de factor de salario que el Tribunal le otorgó a los viáticos devengados por el demandante durante 1991, en su condición de trabajador del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, para efectos de la tasación de sus cesantías, los intereses de ésta y la pensión de jubilación. Y aunque en la proposición jurídica del cargo el recurrente hace referencia a multiplicidad de normas para afirmar que el ad quem las aplicó indebidamente, es lo cierto que el ejercicio demostrativo de la acusación se centra en tratar de acreditar que la infracción normativa en que incurre el fallo es del artículo 45 del decreto 1045 de 1978.

Y ocurre que tal norma jurídica no pudo haber sido infringida por el Tribunal porque la misma no es aplicable a trabajadores como el demandante. Se asevera lo anterior por cuanto según se colige de la demanda (flo 4) y su contestación (flo 54), del memorial de agotamiento de la vía gubernativa (flos 47 a 49) y del certificado de la Superintendencia Bancaria obrante en el expediente (flo 51), el actor laboraba como trabajador de una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, cuyos servidores no están cobijados por esa normatividad, ya que los artículos 1 y 2 del Decreto 1045 de 1978 restringen su aplicabilidad, taxativamente, a la Presidencia de la República, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades administrativas especiales.

Por lo tanto, no puede afirmarse que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, constituya base esencial del fallo acusado o haya debido serlo, como para predicar que el Tribunal lo violó en el concepto de aplicación indebida, según lo sostiene el censor, pues la norma que en estricto sentido debió tener en cuenta el fallador de segundo grado para dilucidar si los viáticos reconocidos al demandante eran o no factor de salario, es el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, que cobija a trabajadores oficiales de entidades como la demandada.

En consecuencia, y al no estar incluida en la proposición jurídica del cargo, afecta grave e insubsanablemente la técnica del recurso, aún consideradas las atenuaciones introducidas por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado por el Decreto 287 del 2 de julio de 1996. Se sostiene lo anterior con apoyo en lo dispuesto en los artículos 6 y 13 del antecitado Decreto 1160 de 1947 y en seguimiento de reciente sentencia de esta Corporación, ya que: 1.

La primera norma mencionada, en su inciso primero, hace referencia a la liquidación de cesantías de los “asalariados nacionales”, mientras en el inciso segundo de su parágrafo 2º estipula que los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales son salario, para fines de la liquidación de aquel auxilio, cuando se den en forma permanente, a través de resolución especial, y siempre que la radicación se presente por un término no menor de seis (6) meses durante cada año. 2.

El artículo 13 a su vez establece que las disposiciones del Decreto 1160 de 1947, aún en lo que se refiere a “trabajadores del servicio oficial”, serán aplicables en tanto no existan normas legales especiales, o estipulaciones contractuales, que regulen más favorablemente su situación en materia de cesantías, supuesto que se cumple en el sub examine al no existir norma especial que regule el auxilio de cesantías para trabajadores oficiales de sociedades de economía mixta del orden nacional, como la demandada. 3.

En lo concerniente a los factores de salario que deben confluir para la liquidación de la pensión de jubilación, la Sala en providencia del 19 de Noviembre de 1996, radicación número 8876, dijo: “Y ha aceptado de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación, que para la determinación del concepto de salario se acuda al que consagra la ley para el cómputo del auxilio de cesantía. Por lo tanto carece de razón la observación de la réplica en el sentido de que el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947…’no incluye los viáticos como factor de salario para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación’.

De ahí que para el caso también sea acertado recurrir al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, en el punto específico de los viáticos, que, se reitera, es el tema central del recurso.” De tal manera que siendo, según vio, norma esencial para dirimir el conflicto entre las partes, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, su incorporación a la proposición jurídica del cargo era ineludible y no habiéndolo hecho el recurrente ha incurrido en grave falla técnica que impone la desestimación del cargo.

Como hubo réplica y el recurso extraordinario no prospera, las costas del mismo corresponden al impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 17 de mayo de 1996, en el juicio seguido por HONORIO ELIAS VARGAS MENDOZA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 9287 � PÁGINA �21�