CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9276 Acta No. 07 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve febrero de mil novecientos noventa y siete (1.997). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 3 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Medellín, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO S.A.", FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ BERRÍO, DARÍO DE JESÚS SUAZA AGUDELO, y ROMAN ARTURO TAMAYO ROLDÁN contra la recurrente.

I- ANTECEDENTES Fabricato S.A. y sus codemandantes reclamaron judicialmente al Instituto de Seguros Sociales el pago (a las personas naturales) de la pensión de vejez indexada y que se declare que esa prestación debe compartirse con la que paga Fabricato, y demandaron también la indemnización moratoria y las costas. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmaron que las personas naturales accionantes prestaron sus servicios a Fabricato por más de 20 años; que esta empresa les reconoció una pensión convencional; que fueron inscritos al Seguro Social para ampararse de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que la empresa se ajustó al sistema de autoliquidación de aportes y los extrabajadores demandantes contaban con más de diez (10) y menos de veinte (20) años de servicios a 1o. de enero de 1967 cuando el Seguro asumió los riesgos de IVM, por lo cual la pensión otorgada por Fabricato debía compartirla con el Seguro; que entre el 1o. de enero de 1967 y la fecha en que cumplieron la edad requerida cotizaron más de mil semanas como trabajadores activos y como jubilados; que el Seguro les negó la pensión de vejez fundado en que no podía tener en cuenta las semanas cotizadas en su condición de jubilados; y que recurrieron la decisión del Instituto con resultado desfavorable.

El Seguro Social contestó la demanda asegurando que no estaba obligado a las pretensiones de la demanda porque los pensionados no reunían los requisitos reglamentarios. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado del conocimiento, el Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante su sentencia del 6 de junio de 1995 condenó al Seguro Social a pagar a Francisco Antonio Suárez Berrío, Darío de Jesús Suaza Agudelo, Pompilio de Jesús Tamayo Cano y a Román Arturo Tamayo Roldán una pensión de vejez no inferior al salario mínimo legal, dispuso que Fabricato continuara pagando la diferencia pensional, declaró parcialmente probada la prescripción de las mesadas y le impuso al Instituto el 80% de las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada del 3 de julio de 1996 confirmó la del Juzgado en cuanto a sus resoluciones respecto de Francisco Antonio Suárez Berrío, Darío de Jesús Suaza y Román Arturo Tamayo; aclaró que para éste último la pensión a cargo del Seguro se causó a partir del 23 de marzo de 1990; y la revocó en cuanto al demandante Pompilio de Jesús Tamayo Cano y en su lugar dictó fallo inhibitorio.

No impuso costas por la alzada. Después de transcribir el artículo 5o. del Acuerdo 29 de 1985 el Tribunal dijo textualmente: "Cierto es, que la norma antes transcrita no puede producir efectos retroactivos, pero, se ha venido entendiendo jurisprudencialmente, que aún bajo la vigencia del artículo 60 del Decreto 3041 de 1.966, el ISS asumía las pensiones de los afiliados, que les había reconociendo (sic) el empleador, bien fueran convencionales, arbitrales, por pacto colectivo o en forma voluntaria, porque se debe entender, que el seguro social se estableció para asumir como deudor de las pensiones que se hallaban a cargo del patrono, o sea las establecidas en el artículo 260 del C.S. del T., y si bien es cierto en dicho artículo no se determina en forma expresa esta clase de pensiones, como si lo hace el artículo 5o. antes transcrito, se tiene que entender, que como en dichos acuerdos lo único que se hace es rebajar la edad del trabajador para otorgamiento de la pensión, al cumplir éste el requisito de la edad (55 años), dicha pensión acordada en forma convencional, arbitral, por pacto colectivo o en forma voluntaria, se convierte en pensión legal, por llenarse para dicha fecha los requisitos de edad y tiempo de servicio" Transcribe la sentencia del 17 de noviembre de 1989 de la Corte Suprema de Justicia radicación 3360 en el mismo sentido y otra del mismo Tribunal.

Y en seguida concluye así: "Así las cosas, al haber concluido la Sala que la pensión convencional o voluntaria que reconoció Fabricato a los demandantes, se convirtió en legal, al cumplir éstos con el requisito de la edad, 55 años ( ) se tiene que entender que las pensiones quedaron asumidas por el ISS, y las cotizaciones que se hicieron con posterioridad al reconocimiento de la pensión por parte de Fabricato, tienen plena validez ( )".

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y con la demanda que lo sustenta el recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en la sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado y en su lugar absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda. Para obtener ese propósito el recurrente propone un cargo con base en la causal primera de casación, que fue replicado por Fabricato.

El cargo acusa al Tribunal de violar directamente por aplicación indebida el "Artículo 60 del Acuerdo No. 224 de 1.964, aprobado por el Artículo 1o. del Decreto 3041 de 1.966, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 (Arts. 193 y 259 del C.S.T.) Artículo 260 del C.S.T., Artículos 1o. y 59 del Acuerdo 224 de 1.964 (Art. 1o. del Decreto 3041/66) y Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Artículo 1o. del Decreto 2879 de 1.985, todo dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991".

El recurrente presenta la demostración de la transgresión legal de la siguiente manera: "Efectuadas las anteriores precisiones, es pertinente recordar que para el Tribunal si bien a partir de la vigencia del Artículo 5o. del Acuerdo 029 de 1.985 se estableció expresamente la compatibilidad de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. con las que venía reconociendo al empleador bien fueran pensiones convencionales, arbitrales, por pacto colectivo o en forma voluntario, aún en vigencia del Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 (no del Decreto 3041 como equivocadamente lo cita esa Corporación), se debía entender que en dichos acuerdos extralegales lo único que se rebajó fue la edad del trabajador para el otorgamiento de la pensión, pero al llegar a los 55 años se convertía en, por llenarse para dicha fecha los requisitos de edad y tiempo de servicios (Art. 260 C.S.T.).

"Pero sucede, que se está frente a una aplicación indebida de un texto legal que no regula el caso controvertido, mas que una interpretación acomodaticia del mismo, como se procede a demostrarlo a esa H. Sala. "En efecto, el Artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966 (Art. 1o. del Dcto. 3041/66), señalaba de manera precisa y clara que al iniciarse la obligación de asegurarse en el I.S.S. contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte los trabajadores que llevaran más de 15 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, ingresaban al seguro social obligatorio como afiliados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Que al cumplirse los requisitos exigidos en el Artículo 260 del C.S.T. podrían exigir la jubilación al patrono y este estaba obligado a seguir cotizando al I.S.S. hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por esa Institución para otorgar la pensión de vejez y en este momento la entidad cubriría esa pensión y el empleador solo pagaría la diferencia si la hubiere entre la que venía reconociendo y la otorgada por el Instituto.

"De tal manera, que en ese momento se estableció el régimen pensional compartido entre el empleador o patrono con el I.S.S., únicamente para las pensiones de jubilación de carácter legal (Art. 260 del C.S.T.), con el lleno de los requisitos exigidos por esa normatividad y solo hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1.985, en su Artículo 5o.

(Art. 1o. del Dcto. 2879/85), se amplió esa posibilidad a otra clase de pensiones diferentes a la legal, como eran las de origen convencional, arbitral, por pacto colectivo o por decisión unilateral y voluntaria del empleador. "Como bien lo reconoce el propio ad-quem, el citado Artículo 5o. del Acuerdo 029 de 1.985 no tiene efectos retroactivos, tal como lo estatuye expresamente el Artículo 16 del C.S.T. en su capítulo de Principios Generales y por esa razón lógica, se apoya en interpretaciones jurisprudenciales al transcribir en forma parcial pronunciamientos de la H. Corte como del propio Tribunal, lo que demuestra no solo en principio un entendimiento equivocado sino que al confirmar el fallo del a-quo aplicó indebidamente un texto legal que no regula el caso controvertido, porque es una realidad probatoria que las pensiones de origen convencional reconocidas por Fabricato a favor de los codemandantes Suárez Berrío, Suaza Agudelo, Tamayo Roldán y Tamayo Cano se reconocieron en el año de 1.982, con anterioridad a la vigencia del Artículo 5 del Acuerdo 029 antes mencionado, aspectos éstos no controvertidos en las instancias y aceptados al presentar el cargo por el camino escogido.

"Así las cosas, es indudable que el Tribunal empleó incorrectamente la normatividad vigente al momento en que Fabricato reconoció a favor de los beneficiarios de la pensión de naturaleza convencional, por cuanto para esa época (1.982), solo era posible la compatibilidad entre la otorgada de manera legal por el empleador con el lleno de los requisitos establecidos en el Artículo 260 del C.S.T. y la que posteriormente otorgara el I.S.S., o sea la de vejez, pero en ningún momento sin respaldo legal alguno decretarla en la forma como lo determinó indebidamente el fallador de segunda instancia. "Si bien es cierto, que a raíz del proceso de subrogación de las prestaciones sociales a cargo del empleador (Art. 193 y 259 del C.S.T.), y la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto demandado (Art. 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946) y su reglamentación posterior (Acuerdos 224/60 y 029/85), entre otros), es del caso recordar a la H. Sala que en el propio Artículo 1o. en su ordinal a) del referido Acuerdo 224, se estableció la obligatoriedad para el empleador de afiliar al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a los trabajadores nacionales y extranjeros que prestaran servicios a los patronos particulares de carácter particular, y eso fue lo que sucedió en el asunto sub examine, cuando solo consagró expresamente la compartibilidad entre la pensión legal contemplada en el Artículo 260 del C.S.T. y la consagrada en el Artículo 60 del Acuerdo tantas veces mencionado (224/66) y descartó a la vez cualquiera otra modalidad jubilatoria hasta la vigencia del Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985 (Dcto. 2879/85), lo que reitera una vez más el error de puro derecho en que incurrió el sentenciador".

La sociedad opositora sostiene que el artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio de igualdad entre todas las personas, lo cual veda establecer cualquier clase de discriminación en el tratamiento a los contribuyentes al sistema de la seguridad social, máxime aún si son aportantes para unos mismos riesgos, como los de invalidez, vejez y muerte, y es improcedente por lo mismo privar a cierto grupo de aportantes del derecho irrenunciable a la seguridad social que garantiza el artículo 48 de la Constitución. En seguida afirma: "De allí se desprende que cuando el cargo afirma que la posibilidad de que sean compartibles las pensiones extralegales o voluntarias de origen empresarial con la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales sólo cabe predicarse a partir de la vigencia del artículo 5o. del Acuerdo 29 de 1.985, emanado de aquel Instituto, porque el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966, expedido por esa entidad, no permitía esa compartibilidad, tal aserto del cargo viene a proponer una manifiesta e inconstitucional discriminación entre los nuevos y los antiguos pensionados empresariales voluntarios, pues les concede a los primeros y les niega a los segundos el acceso a la pensión de vejez que otorga el Instituto, a pesar de que los unos y los otros hayan cumplido con el número de cotizaciones suficientes y con la edad para ser titulares y para disfrutar de la susodicha pensión de vejez, olvidando así que donde existen unas mismas razones de hecho, el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, debe regir el mismo principio de igualdad en el tratamiento jurídico, que preconiza perentoriamente el artículo 13 de la Constitución. "No sobra añadir que el propio Instituto recurrente, como entidad pública que es, no podría aplicar la tesis que ahora alega, pues al chocar frontalmente con los artículos 13 y 48 de la Carta Política, como acaba de estudiarse, le sería imperativo acatar el artículo 4o. de la misma Carta, para aplicar así de preferencia los preceptos constitucionales, por la total supremacía jurídica que a estos últimos les corresponde institucionalmente".

Sostiene que el cargo es ineficaz con base en esta argumentación: "Una lectura comparativa del fallo acusado y de este cargo, deja ver nítidamente que mientras el sentenciador, apoyado en jurisprudencia de la H. Sala y del propio Tribunal ad quem interpreta los textos reguladores del comparto pensional entre empresas y el Instituto de Seguros Sociales, el cargo juzga indebidamente aplicados los mismos textos, en especial el artículo 60 del aludido Acuerdo 224 de 1.966, porque, en sentir del recurrente, ese artículo 60 sólo permitió la compartibilidad de la pensión plena de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo con la pensión de vejez reconocida por el Instituto.

La sociedad concluye su oposición a la demanda de casación así: "Pero basta recordar que el tema controvertido en el presente caso es la compartibilidad de las pensiones reconocidas por Fabricato a los señores Suárez, Suaza y Tamayo Roldán, ahora demandantes, con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales para que así resulte nítido que las normas aplicables para dirimir este litigio son precisamente los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1.966 y 5o. del Acuerdo 29 de 1.985, porque regulan el fenómeno del susodicho comparto pensional.

De donde brota como corolario inexorable que eran tales preceptos y no ningunos otros los que debía tener en cuenta, y efectivamente tuvo en cuenta, el sentenciador ad-quem para resolver el presente juicio. "Luego no existe, ni puede existir técnicamente, la supuesta indebida aplicación de aquellos textos que alega este ataque. "Más aún, la simple lectura cuidadosa de la motivación que trae el fallo acusado convence de que el trabajo intelectual que efectuó su autor fue indagar el sentido y alcances tanto del aludido artículo 60 como del 5o. del Acuerdo 29, o sea, interpretar tales normas, como lo hizo con claro, certero e incontrovertible criterio jurídico el sentenciador ad quem para decidir el litigio sub judice.

" ( ) "3- Cabe anotar, finalmente, que el criterio expuesto por el Tribunal ad quem en el fallo recurrido coincide con la doctrina de la H. Sala sobre el tema que se discute en el juicio, doctrina esta que está contenida en la sentencia del 13 de julio de 1.989 (radicación 2285, juicio de Eugenio Barón Rodríguez v/s Gaseosas Colombianas S.A. e Instituto de Seguros Sociales, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio) y reiterada ( ).

"No sobra decir, empero, que si a un trabajador le es reconocida voluntariamente la pensión de jubilación en su cuantía plena antes de cumplir los 55 años, esa deficiencia en la edad la cura el simple transcurso del tiempo, lo que conduce a que el trabajador llegue a reunir cabalmente los requisitos exigidos por el artículo 260 del Código Sustantivo para ser titular de tal pensión, incluso con mucha anterioridad a la época en que pueda pensionarse por vejez.

Ello deja en evidencia la perfecta compartibilidad de esa pensión con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, cuando llegue el dicho trabajador a la edad de 60 años, ya sea dentro del régimen del Acuerdo 224 o dentro del previsto por el Acuerdo 29, citados antes, porque, de todos modos, es indiscutible que la pensión concedida al trabajador fue la plena legal de jubilación y no otra cualquiera, tal como acaba de esclarecerse".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es atendible el reparo de carácter técnico que la sociedad opositora le hace al cargo, por la razón que se señala a continuación. La aplicación indebida de la ley ocurre cuando se aplica la norma jurídica a un caso no regulado por ella o haciéndole producir consecuencias no previstas por el legislador. En este caso el Tribunal consideró que de acuerdo con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1o. del Decreto 3041 de 1966, el Seguro Social no asumió de manera compartida con el patrono las pensiones extralegales, pese a lo cual se apoyó en tal disposición para resolver el litigio, y lo que la entidad recurrente sostiene es precisamente que se trata de una situación que la dicha norma no regula, por lo que la acusación podía formularse válidamente bajo el concepto de violación escogido por ella.

El tema que plantea el cargo ha sido resuelto por esta Sala en un número plural de providencias que le dan la razón a la recurrente, dentro de las características del caso en el cual el I.S.S. no acepta, por estar fuera del contexto legal, las cotizaciones que invocan los demandantes como uno de los presupuestos de su aspiración. Así, en sentencia del 15 de diciembre de 1995 (expediente 7960) dijo la Sala: "Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

"En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció -para la situación que allí se regula- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez.

"La jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1.991 (Rad. 4441) en estos términos: " " " " (Rad. 4441)". Esa jurisprudencia no es contraria al mandato constitucional que preconiza el principio de la igualdad de las personas, porque no se trata de que un mismo reglamento del Seguro hubiere establecido para algunos de los empleadores la posibilidad de compartir con el Instituto la carga prestacional de la pensión extralegal y para otros no, sino que el Acuerdo 29 de 1985 creó esa compartibilidad que no existía en el Acuerdo 224 de 1966.

Se trata, pues de un fenómeno corriente en el que la ley nueva crea prerrogativas que no contemplaba la anterior, de manera que no se puede admitir que un cambio legislativo con ese alcance viole el principio de la igualdad. El cargo, en consecuencia, prospera y por lo mismo se casará la sentencia acusada, salvo en su resolución inhibitoria respecto de Pompilio de Jesús Tamayo Cano, que se dio porque no confirió poder para demandar al Seguro Social y no fue materia de la impugnación extraordinaria.

Con la misma salvedad la sentencia del Juzgado será revocada y en su lugar se absolverá a la entidad demandada de todas las pretensiones. Las costas del recurso de casación y las de las instancias correrán por cuenta de la parte demandante. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 3 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Medellín, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por la FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO S.A.", FRANCISCO ANTONIO SUÁREZ BERRÍO, DARÍO DE JESÚS SUAZA AGUDELO y ROMAN ARTURO TAMAYO ROLDÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto a sus resoluciones de condena contra la entidad demandada y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la sentencia del Juzgado y, en su lugar, ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.

Costas de las instancias y del recurso de casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 9276 � � Casación 9276 �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�