CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 9274 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 9274 Acta No. 03 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 13 de junio de 1996, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por BERTALINA MUÑOZ CARO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Bertalina Muñoz Caro demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimien­to y pago de una pensión de vejez, mesadas desde cuando cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, la sanción establecida por la ley 10 de 1972 o en su defecto la indexación. Fundamentó sus pretensiones afirmando que nació el 12 de febrero de 1935; que fue afiliada al Seguro Social para cubrir el riesgo de vejez por cuenta de varias empresas; que solicitó de la entidad la pensión de vejez y esta la negó mediante la resolución 002581 de 1994; que impugnó esta resolución sin que la entidad resolviera el recurso; que en comunicación del 31 de julio de 1989 la entidad le manifestó que tenía cotizadas por cuenta del Bar Juratena 770 semanas, agregando que no las tendría en cuenta por estar sometidas a cobro jurídico; que cuenta con más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad requerida y por ello el Instituto se encuentra en mora de reconocer la pensión. El ente demandado adujo que la demandante no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado del conocimiento, el Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de octubre de 1995 condenó a la parte demandada a pagar a la demandante $5.746.786.00 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 12 de febrero de 1994 y el 31 de octubre de 1995; y, desde el 1o. de noviembre de 1995, lo obligó al pago de la pensión de vejez equivalente al salario mínimo legal, sin perjuicio de los aumentos legales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior de Medellín, en la sentencia aquí acusada, confirmó el fallo del Juzgado. El Tribunal transcribió el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por medio del decreto 758 de 1990 conforme al cual tienen derecho a la pensión de vejez las personas que hubieren cumplido 60 o más años de edad si es varón o 55 o más años de edad si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Dice el Tribunal que de “conformidad con diferentes informes que obran en el expediente sobre semanas cotizadas a nombre de la demandante para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y de manera especial los visibles a folios 44 y 59, resulta que a partir del 12 de febrero de 1970 reporta las siguientes semanas cotizadas: 17 por cuenta de Indaseo; 51 por cuenta del Bar Cascanueces; 196 por cuenta del Bar Juratena (del día 25, mes 08 de 1974 hasta el día 30 del mes 05 de 1978); y 383 semanas por cuenta de este mismo empleador a partir del día 01 del mes 06 del año 1978 hasta el día 31 del mes 05 del año 1989, en relación con las cuales se anota que hubo mora.

Además, 191 semanas por cuenta del Edificio Danubio día 15, mes 04, año 1980 al día 11, mes 12 del año 1983”. Y agrega: “Es decir, que sin contar las 383 semanas durante las cuales el empleador Bar Juratena estuvo en mora, la demandante reportaría un total de 455 semanas. “Aparte de lo anterior, el informe de folios 59 incluye 191 semanas, ninguna de las cuales -agrega-.

El Tribunal, después de observar que las cotizaciones simultáneas con otras en mora sí deben tenerse en cuenta, agrega: "Los referidos informes de folios 44 y folios 59, no permiten establecer con claridad si el total de las susodichas 191 semanas corresponden a lapsos en que todos los empleadores de la demandante cumplie­ron con su obligación de cotizar, o si por el contrario se refieren al término en que sólo uno de ellos (Bar Juratena) estuvo en mora.

Esto último, al expresar el informe:, a continuación de la fecha, es lo que en criterio de la Sala al parecer quiso dar a entender. “De todas formas, si se discrimina en los lapsos de cotización, aquellos períodos en que la demandante se reporta al servicio simultáneo de varios empleadores, concluye la Sala que más de 46 semanas (necesarias para que al sumarlas a las 455 sin mora y no simultá­neas superaren el mínimo de quinientas) las cotizó la demandante al servicio de diferentes empleadores, uno de ellos el bar Juratena, durante el tiempo en que éste incurrió en mora”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda. El recurso consta de un solo cargo, que no fue replicado. El cargo acusa al Tribunal de haber violado indirecta­mente, por aplicación indebida, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por medio del decreto 758 de 1990.

El recurrente afirma que la violación legal fue conse­cuencia de un error en el cálculo matemático de las semanas efectiva y válidamente cotizadas que condujo al sentenciador a dar por cumplido uno de los factores para que se cause la pensión de vejez. Sostiene que hubo errada apreciación de las certifica­ciones sobre semanas cotizadas de los folios 44 y 59 y falta de apreciación de certificaciones que obran a folios 6 a 10, 11 a 12, 19 a 21, 34 y 35.

Después de transcribir apartes de la sentencia impugnada y apartes del documento del folio 61, el recurrente, en lo sustan­cial, desarrolla la demostración del error diciendo que a la parte actora le corresponde la carga de la prueba para que la sentencia pueda ser estimatoria de las pretensiones. Afirma que la cuestión consiste en determinar si la demandante completó 500 semanas de cotización válidas y efectivas en el lapso que va del 12 de febrero de 1970 al 12 de febrero de 1990 y asegura que no solamente no hay la más mínima certeza al respecto, sino que, al contrario, hay certeza de que son menos de 500.

Transcribe al Tribunal y dice que es imposible averiguar de dónde obtuvo 46 semanas de cotización adicionales, válidas y efectivas para sumarlas a las 455 computadas y obtener así más de 500 semanas necesarias. Asegura que la única apreciación cierta y lógica que puede hacerse de las pruebas implica tomar, como lo hizo el Tribunal, las dos (2) certificaciones del ISS que constituyen los folios 44 y 59 y hacer las únicas deducciones posibles al computarlas debidamente: de las cotizaciones certificadas hay dos (2) grupos que es necesario excluir, porque fueron sufraga­das antes de iniciarse el término de 20 años previos a la edad (antes del 12 de febrero de 1970): son las cotizaciones (92) del Salón Occidental y las cotizaciones del Bar Montecarlo; las demás cotizaciones están dentro de los 20 años referidos.

Agrega que son computables las cotizaciones de INDASEO LTDA., que fueron 16 (se sufragaron 17, pero una fue simultá­nea, como lo certifica el folio 44); son computables las cotizacio­nes del BAR CASCANUECES, que fueron 50 (se sufragaron 51, pero una fue simultánea, como lo certifica el folio 44). En seguida están las cotizaciones del BAR JURATENA y las del EDIFICIO DANUBIO, que es preciso saber compaginar, dado que entre ellas hay muchas que son simultáneas entre sí, y hay otras (del Bar Juratena) que estuvieron en mora de ser pagadas y que finalmen­te fueron declaradas incobrables.

Asegura que lo cierto es que al BAR JURATENA se le facturaron 770 cotizaciones, entre agosto de 1971 y mayo de 1989. Y es cierto, así mismo, que el EDIFICIO DANUBIO cotizó efectivamen­te 191 semanas, entre abril de 1980 y diciembre de 1983. Como puede observarse, agrega, durante la afiliación por EDIFICIO DANUBIO la demandante tuvo simultáneamente dos (2) patronos. De otra parte, dice, las 770 semanas del BAR JURATENA se discriminan exactamente así: 196 semanas efectivamente cotizadas, del 25 de agosto de 1974 al 30 de mayo de 1978, como lo expresa el folio 59 coincidiendo con lo certificado en los folios 11 y 12 (dentro de la Resolución 009262 del ISS) donde se hace constar: “ reingresó nuevamente el día 25 de agosto de 1974 con la empresa BAR JURATENA, patronal ( ), y cotizó 195 semanas hasta mayo de 1978, fecha a partir de la cual la citada empresa se encuentra en mora ”, por lo cual, anota, las otras 574 semanas se encuentran en mora, desde mayo de 1978; pero desde entonces, es decir, durante el lapso en que BAR JURATENA se encontró en mora, el EDIFICIO DANUBIO cotizó las 191 semanas (de abril de 1980 a diciembre de 1983), razón por la cual las 574 semanas restantes del BAR JURATENA se subdividen así: 383 simplemente en mora y 191 que quedan en mora y simultáneamente con las del EDIFICIO DANUBIO.

Dice el recurrente que esa es la razón por la cual la certificación del folio 59 expresa: “196 “383 en mora “191 simultáneas y en mora” En tal virtud, agrega el censor, durante la época del BAR JURATENA se computaron las 196 semanas efectivamente cotizadas y las 191 semanas que, aunque estuvieron en mora, sí fueron cotizadas efectivamente por EDIFICIO DANUBIO.

Y que, finalmente, se excluyeron las 383 en mora. El recurrente concluye de la siguiente manera: “Se computan las 16 semanas de INDASEO LTDA. “Se computan las 50 semanas del Bar CASCA­NUE­CES. “Se computan las 196 semanas de BAR JURA­TENA, cotizadas. “Se computan las 191 semanas de BAR JURA­TENA y EDIFICIO DANUBIO, que fueron simultáneas.

“TOTAL SON semanas computables”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se discute que según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por medio del decreto 758 de 1990 tienen derecho a la pensión de vejez las personas que hubieren cumplido 60 o más años de edad si es varón o 55 o más años de edad si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; ni se discute que en este caso el período de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima que exige la norma para la demandante es el comprendido entre febrero de 1970 y febrero de 1990.

El documento del folio 44 del expediente, proveniente del Seguro Social, certifica que la demandante registra 16 semanas válidas por cuenta de Indaseo Ltda. y 50 por cuenta de Cascanueces, que no son materia de controversia. Pero el documento expresa que el Bar Juratena cotizó 770 semanas entre agosto de 1974 y mayo de 1989 y que la empresa se encuentra en mora en el pago de aportes.

Y expresa igualmente el documento que el Edificio Danubio cotizó 191 semanas entre abril de 1980 y diciembre de 1983. Como el documento del folio 44 dice que el Bar Juratena cotizó 770 semanas y se encuentra en mora en el pago de los aportes, ese documento en sí mismo considerado no podía llevar al Tribunal a dar por demostrado que la demandante registraba más de 500 semanas válidamente cotizadas que le permitieran cumplir el requisito del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

La cuestión queda entonces reducida al examen del documento del folio 59. El certificado del Seguro Social del folio 59 suministra la informa­ción en cuatro columnas: la primera contiene el nombre de la empresa, la segunda el número patronal, la tercera el período de las cotizaciones y la cuarta las semanas cotizadas; está última columna está subdividida en dos, una para registrar las semanas hábiles y otra las semanas cotizadas con observacio­nes.

Lo que presenta el documento en relación con las cotizaciones de Indaseo (17 cotizaciones) y del Bar Cascanueces (51) no son materia de cuestionamiento, aunque se sabe, por la información del certificado del folio 44, que son computables 16 y 50 semanas por darse la simultaneidad de un par de cotizacio­nes. El documento del folio 59 en relación con el Bar Juratena indica que entre agosto de 1974 y el 30 de mayo de 1978 ese empleador cotizó 196 semanas; y que entre el mes de junio de 1978 y el mes de mayo de 1989 el mismo empleador cotizó 383 semanas en mora y 191 semanas igualmente en mora pero simultáneas.

La información que suministra el documento del folio 59 en relación con el Edificio Danubio es que entre el 15 de abril de 1980 y el 11 de diciembre de 1983, esto es, simultáneamente con el mismo número de cotizaciones del Bar Juratena, el empleador Edificio Danubio cotizó 191 semanas. De acuerdo con lo anterior resulta claro que Bar Juratena cotizó de manera independiente o no simultánea 196 semanas eficaces y que las siguientes 383 y 191 semanas estuvieron en mora y no podían tenerse en cuenta.

En consecuencia, bastaba sumar las 16 semanas de Indaseo, las 50 semanas del Bar Cascanueces, las primeras 196 semanas del Bar Juratena y las 191 semanas del Edificio Danubio para concluir en una sumatoria de 453 cotizaciones admisibles para los efectos del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual el Tribunal erró de manera evidente al concluir que ese requisito se encontra­ba cumplido.

El cargo en consecuencia prospera y se impone la casación del fallo acusado. La sentencia del Juzgado, condenato­ria, está fundamen­tada en que el trabajador asegurado no debe asumir las conse­cuencias de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones ni la negligencia del Seguro Social en el reclamo judicial al patrono de las cotizaciones.

Pero tal apreciación es incorrecta pues las reglamentaciones del Seguro en cuanto descartan las cotizaciones en mora como cotizaciones efectivas para cumplir uno de los requisitos para el disfrute de la pensión de vejez están orientadas a proteger las reservas de la entidad y por lo mismo al contingente de trabajadores pensionados y pensionables, de manera que prima el interés general cuando la reglamentación sacrifica al trabajador individual cuyo empleador incurre en mora de pagar las cotizaciones.

Esta la consideración para revocar la sentencia de primera instancia y para concluir en la absolución de la entidad demandada, sin perjuicio de las acciones a las que la actora puede en realidad acudir dentro del marco específico de sus particulares circunstancias. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 13 de junio de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín en el proceso ordinario laboral promovido por BERTALINA MUÑOZ CARO contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida en el mismo asunto por el Juzgado del conocimiento y, en su lugar, ABSUELVE a la parte demandada de las pretensiones de la demanda. No hay lugar a costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPE­DIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVER­DE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad.9274