SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9272 Acta 14 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación de ELIS VALENCIA TORRES contra la sentencia dictada el 27 de junio de 1996 por el Tribunal Superior de Cali, en el juicio que le sigue al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El recurrente promovió el proceso para obtener la reliquidación y reajuste de la prima de antigüedad y la correspondiente a diciembre de 1992, el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, al igual que la indemnización por mora, con fundamento en los servicios que afirmó haberle prestado a la Empresa Puertos de Colombia del 12 de diciembre de 1974 al 29 de diciembre de 1992, y en que al pagarle sus prestaciones sociales no se incluyeron algunos factores salariales o se incluyeron incompletos disminuyéndole su valor real, deudas que debe pagar el establecimiento público demandado, de conformidad con el Decreto 36 de 1992.

No contestó la demanda el demandado; pero en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de pago y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia de 26 de octubre de 1995, condenó al fondo a pagar al demandante $10.015,31 por reajuste del auxilio de cesantía y $1'329.209,61 como indemnización por mora.

Lo absolvió de las demás pretensiones y le impuso parcialmente las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del mismo recurrente, el Tribunal confirmó lo decidido por su inferior, pues consideró que la prima de vacaciones no estaba prevista entre los pagos que deben tomarse como base para liquidar la prima de servicios, según el numeral 3º del artículo 69 de la convención colectiva de trabajo, además de que dicha prima y la de antigüedad fueron pagadas al retirarse el trabajador el 29 de diciembre de 1992, " lo que quiere decir que en esa fecha se causó el derecho a esos pagos, y por tanto que los mismos no debían de jugar como factor de liquidación de los pagos de la prima de diciembre, pues por mandato de la norma convencional antes citada, en su numeral 1º, dicha prima se liquida con base en lo devengado entre el 1º de junio y el 30 de noviembre del mismo año " (folio 15, C. del Tribunal), conforme está textualmente dicho en la sentencia. Respecto de la condena por concepto de la indemnización por mora, que el Juzgado limitó hasta cuando se pagó el auxilio de cesantía definitiva al trabajador, asentó que " la empresa pagó lo que consideró adeudar de buena fe, como lo indica el hecho de que la suma no incluida como factor salarial resulta ínfima al lado de los demás pagos tenidos en cuenta, además de existir duda acerca de su carácter salarial, todo lo cual desvirtúa la mala fe que debe existir para que sea procedente la indemnización reclamda(sic) " (folio 16, C. del Tribunal).

III. EL RECURSO DE CASACION Al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario (folios 7 al 15), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y en instancia revoque la del Juzgado y condene tal como lo pidió al promover el proceso. Para ello le formula un cargo al fallo en el que lo acusa de aplicar indebidamente el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, "en relación con los Arts. 467, 468, 469 y 476 del C.S.T. y 13, ibídem, 1º, 12, y 17 de la Ley 6a. de 1945, 1º y 2º de del Decreto 2127 de 1945, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 1º del Decreto 2567 del mismo año, parágrafos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º del Decreto 797 de 1949; 61 del C.P.L." (folio 9).

Violación de la ley que afirma fue consecuencia del error en que incurrió el Tribunal al confirmar la decisión del Juzgado respecto de la indemnización por mora y no dar por probado que había lugar a la reliquidación y reajuste de la prima de antigüedad, la cesantía definitiva y la pensión de jubilación; y que dice provino de la mala apreciación de "la no contestación de la demanda en cuanto implica indicio en contra de la demandada", "las documentales de folios 12 a 25" y la convención colectiva de trabajo; e igualmente por "la falta de apreciación de otras".

La argumentación que presenta como sustentación del cargo la comienza el recurrente con unas disquisiciones puramente jurídicas sobre las razones que llevaron a consagrar la indemnización por mora y a presumir de mala fe al patrono que no paga sus obligaciones laborales, para, después, refiriéndose a las pruebas que dice mal apreciadas, y entre las que incluye las resoluciones 1426 del 17 de marzo de 1993 y 2624 del 16 de mayo del mismo año, afirmar que al dictar dichas resoluciones Puertos de Colombia ha debido confrontar los valores recibidos en el último año de servicios con los factores salariales que deben reputarse como tales para efecto de liquidar la pensión, el auxilio de cesantía y las primas de servicio y de antigüedad, por lo que debió examinar las planillas de pagos.

El impugnante efectúa unas operaciones aritméticas sobre la forma como considera debieron ser liquidadas las prestaciones que pretende y concluye su alegato afirmando que Puertos de Colombia "no argumentó, ni afirmó ni expresó justificación alguna, como tampoco presentó razones atendibles" (folio 14) para no haberle pagado lo que le debía. La réplica corre de los folios 27 a 32, y en ella el opositor se limita a sostener que no puede hablarse de error evidente y que "la sentencia impugnada no riñe, no quebranta, ninguna de las normas legales y convencionales invocadas por el señor apoderado de la parte recurrente" (folio 31).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Antes de revisar las pruebas singularizadas en el cargo, conviene advertir que la motivación del Tribunal de limitar la condena a pagar la indemnización por mora hasta el día en que a Valencia Torres se le pagó el auxilio de cesantía porque "la suma no incluida como factor salarial resulta ínfima al lado de los demás pagos tenidos en cuenta", implica una interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en cuanto reglamenta el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 en lo atinente a la indemnización por mora, pues para imponer dicha condena no es relevante el mayor o menor valor de la deuda que el patrono tenga con quien fue su trabajador sino la buena o mala fe del deudor; pero como en este caso se tuvo en cuenta también la buena fe, la que se fundó en ser dudoso el carácter salarial de la prima excluida de la liquidación final de otras prestaciones, para impugnar con éxito el fallo respecto de la indemnización por mora resultaba indispensable destruir el doble sustento jurídico y fáctico de la sentencia, desde luego mediante las vías adecuadas a cada una de estas finalidades.

Hecha la anterior precisión, procede la Corte al examen de las pruebas que reseña el recurrente como mal apreciadas, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente: 1. En los claros términos del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil el hecho de no contestar la demanda debe apreciarse por el juez "como un indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto"; y de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, el indicio no es prueba idónea en casación para estructurar autónomamente un error de hecho manifiesto. 2.

Las pruebas a las que el recurrente se refiere como "las documentales de folios 12 a 25" corresponden a fotocopias de documentos que contienen certificados de liquidación, una relación de los valores que recibió durante su último año de trabajo, la liquidación de su pensión de jubilación, las resoluciones 1426 de 17 de marzo de 1993 y 2324 del 6 de mayo del mismo año, el comprobante de pago correspondiente al cheque Nº 0319581 y un formato de "comunicación novedades de personal".

Este heterogéneo conjunto de documentos no lo somete a crítica el recurrente en lo que presenta como demostración del cargo, omitiendo cumplir con su carga procesal de explicarle a la Corte, mediante una argumentación adecuada, en qué consistió el desacierto del Tribunal, puesto que la presunción de legalidad y de acierto que ampara la sentencia hacen que no sean de recibo "consideraciones jurídicas" propias de los alegatos de instancia, según lo establece perentoriamente el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo.

Es por ello que la jurisprudencia de tiempo atrás ha enseñado que la censura que se plantea atribuyéndole a la sentencia la comisión de un error de hecho manifiesto no puede apoyarse en un conjunto de medios instructorios citados de manera imprecisa y sin que se determine de modo claro la forma como cada uno de ellos permite demostrar el yerro, el cual, además, debe ser manifiesto, vale decir, debe aparecer evidente con sólo cotejar las pruebas en que se apoya la sentencia y las singularizadas por el recurrente.

El impugnante se limita a enfrentar su personal valoración de la prueba --y más que eso a presentar unas operaciones aritméticas partiendo del supuesto de que la convención colectiva ordena realizar la liquidación de las prestaciones como él lo afirma-- con la apreciación que de ella efectuó el fallador de alzada, por lo que no demuestra la comisión de un error de hecho que por sus características fuera dable calificar de manifiesto. 3.

En cuanto a la convención colectiva de trabajo que se indica como mal apreciada, debe anotarse que expresamente el Tribunal fundó su convicción en lo estipulado en los numerales 1º y 3º del artículo 69 de dicho convenio, cláusula convencional a la que únicamente alude el recurrente para afirmar que " lo relacionado con la liquidación, reconocimiento y pago de la prima de diciembre de 1992 se encuentra reglamentado en el artículo 69 " (folio 12) y que en ella se establece que se debe incluir "para el personal a destajo" (ibídem).

Adicionalmente, puede decirse que salvo cuando el texto de la cláusula de una convención colectiva sea de tal manera claro que resulte unívoco su sentido, en los demás casos en los que la redacción autorice diferentes apreciaciones plausibles, no es dable configurar un dislate controlable en la casación del trabajo. En este caso, como sin error lo dio por establecido el Tribunal, la prima de vacaciones no está prevista como factor salarial para liquidar las primas de servicios en el artículo 69 de la convención colectiva de trabajo y, por ello, no es procedente el reajuste pretendido; y aunque sea cierto que constituye salario, para ese efecto, lo que el hoy recurrente recibió por vacaciones y prima de antigüedad, no lo es menos que el Tribunal, sin negarles el carácter salarial a esos pagos, consideró que no debían tenerse en cuenta por haberlos recibido al momento de su retiro el 29 de diciembre de 1992, "lo que quiere decir que en esta fecha se causó el derecho a esos pagos" (folio 15), según está dicho en la sentencia, mientras que la prima de servicios del mes de diciembre, cuyo reajuste quiere el impugnante, debió liquidarse con base en lo devengado entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de ese año. Esta conclusión la dedujo razonablemente de lo previsto en el numeral 1º de artículo 69 de la convención, sin que el recurrente se hubiera ocupado de controvertir este argumento en el cual se basa la sentencia. Iguales consideraciones caben respecto del reajuste de la cesantía y de la pensión de jubilación que pretende el recurrente, pues, de la misma manera que lo hizo en la apelación, la petición la sustentó en la reliquidación de la prima de servicios de diciembre de 1992 por ser ésta factor salarial para liquidar dichas prestaciones, y como no demostró que haya sido equivocada la liquidación de dicha prima, tampoco hay lugar a reajustar estas dos prestaciones sociales.

Aunque el recurrente al puntualizar el error de hecho alude a la prima de antigüedad, al sustentar el cargo no se ocupa para nada de explicar en qué consistió la mala liquidación de tal prestación. Además, es lo cierto que este aspecto de la sentencia del Juzgado, en la que se declaró probada la excepción de pago en relación con dicha prestación, no fue motivo de inconformidad en la apelación. En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que Elis Valencia Torres le sigue al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ� JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 9272 �página \* arábico�2�