CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Radicación No. 9255 Acta No. 038 Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y siete (1997) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., fechada el 25 de junio de 1996, en el juicio promovido por Edgar Bárcenas Cifuentes a Bavaria S.A.
ANTECEDENTES Edgar Bárcenas Cifuentes demandó a Bavaria S.A. en aras de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se le paguen salarios insolutos entre el 3 de septiembre de 1990 y el 22 de septiembre del mismo año, y entre el 15 de abril de 1991 y el 6 de octubre del mismo año, correspondiente al cargo de jefe de contabilidad de la demandada, descontándosele los que percibió por un cargo de menor categoría; que de conformidad con lo devengado en el empleo de mayor remuneración en 1991, se le reajusten sus cesantías definitivas e intereses de esta, vacaciones, prima de vacaciones, tiempo ordinario, prima especial de navidad, prima de servicios, prima de incremento y prima de antigüedad, créditos todos que se le reconocieron en la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales; que se le reajuste su pensión de jubilación a partir del 7 de octubre de 1991, pues no está liquidada conforme al salario promedio que realmente devengó y ha debido pagársele en el último año de servicios, toda vez que especialmente no se incluyó la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la de incremento; que se le pague la indemnización moratoria y las costas del proceso.
Como fundamento de las citadas pretensiones se expuso: que laboró para la demandada entre el 13 de mayo de 1958 y el 6 de octubre de 1991; que durante el último año de servicios devengó un salario mensual fijo u ordinario de $577.000.00; que el contrato de trabajo se terminó por habérsele reconocido pensión de jubilación; que durante la mayor parte de ejecución del contrato se desempeñó como Jefe del Departamento de Servicios Contables, pero que en varias ocasiones fue encargado como Jefe de la División de Contabilidad, sin que se le reconociera la remuneración fija u ordinaria de tal cargo; que ninguno de los créditos laborales que se le reconocieron en la liquidación definitiva de salarios y prestaciones, ni la pensión de jubilación, fueron tasados considerando el mayor salario que legalmente le correspondía; que adicionalmente la cesantía y sus intereses fueron tasados sin tener como factor de salario las primas de vacaciones, antigüedad e incremento que voluntaria y periódicamente le reconocía la empleadora; que igual aconteció con la pensión de jubilación, para la cual tampoco se tuvo presente la prima de navidad, que como las anteriores primas se le pagaron durante el último año de servicios, conforme la habitualidad y periodicidad que las caracterizaba; que no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que desde 1985 la demandada era conocedora que las primas aludidas constituían factor de salario.
Bavaria S.A. al contestar la demanda aceptó unos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo que se probara. Se opuso a la totalidad de las pretensiones, y planteó las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de las obligaciones y pago. Como razones de defensa expresó la demandada: que el cargo del actor era de dirección confianza y manejo; que en su calidad de contador a la terminación del contrato laboral el demandante se mostró conforme con las liquidaciones que se le efectuaron; que las primas que percibió el trabajador no constituyen salario por su origen, que es lo que determina su naturaleza; que el actor siempre lo aceptó así y no formuló reclamo sobre su incidencia salarial; que la empresa jamás indujo a error al trabajador que por su nivel conocía perfectamente las condiciones contractuales y prestacionales de la empresa; que no existe norma legal que obligue a pagar al reemplazante el salario del trabajador reemplazado; que en Bavaria la remuneración se establece no por el cargo, sino por la persona que lo desempeña, de acuerdo con sus calidades y capacidades; que por disposición legal es posible que en una convención se diga que alguna prima o auxilio no constituye salario; que si bien el demandante no era beneficiario de la convención colectiva, en la empresa las primas reclamadas se pagan al personal administrativo como una liberalidad, pero dentro del marco y naturaleza del origen de ellas.
El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso las costas al actor. Este recurrió en apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad revocó parcialmente el punto primero de la sentencia de primer grado y condenó a la empleadora a pagar al actor sumas de dinero por concepto de salarios insolutos y reajustes de vacaciones, prima de vacaciones, prima de incremento, prima de navidad, prima de antigüedad, cesantía definitiva, intereses de cesantía y pensión de jubilación. Confirmó en lo demás el fallo apelado.
El Tribunal fundamentó su sentencia, específicamente para reajustar el salario en razón al empleo desempeñado, argumentando: que el demandante ejerció en varias ocasiones el cargo de su superior inmediato, en calidad de reemplazo, debido a que tales funciones las cumplió “a cabalidad e íntegramente”; que el propio empleado reemplazado testificó que el trabajador actuó con eficiencia en sus funciones de encargo; que está corroborado por el testimonio de la Jefe del Departamento de Contabilidad de Dirección Filiales de la propia empresa reclamada; que está demostrada la diferencia salarial entre el cargo inferior que desempeñaba el demandante y el de mayor rango que ocupó en reemplazo de su superior.
Que por lo tanto, en el marco de la libre formación del convencimiento prevista en el artículo 61 del C.P.L., dá por demostrado que las condiciones cuantitativas y cualitativas y en especial las de eficiencia que rodearon el cargo de reemplazo desempeñado por el actor, fueron iguales a las ejercidas por el titular del mismo, de donde es forzoso acceder a la nivelación salarial solicitada; que está establecida la discriminación o desigualdad remunerativa y que la demandada no probó, como le correspondía, o la inexistencia de estas o su justificación. En cuanto a los factores de salario, dijo el Tribunal, que con sujeción a los artículos 127 y 128 del C.S.T. lo son la prima de antigüedad y la prima de vacaciones, atendido su carácter de ingreso personal del trabajador y su habitualidad.
Para efectos de la pensión de jubilación ordenó su reliquidación teniendo en cuenta la prima de navidad, toda vez que en la convención colectiva se dice que la misma es factor salarial que incrementa la pensión de jubilación. Sobre la indemnización moratoria expresó, el ad quem, que no es ostensible ni manifiesta la mala fe de la demandada, pues el no pago de los créditos reclamados fue punto controvertido con razones que no obstante fueron desechadas, sí son valederas para configurar la buena fe de la empleadora, además del hecho de que la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada refiere que las primas aplicadas por extensión al demandante no constituyen factor de salario, lo cual aminora de forma manifiesta la mala fe que es menester exista para condenar por indemnización moratoria.
EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por ambas partes, concedido a cada una de ellas por el Tribunal, admitidos por la Corporación, que procede a resolverlos previo estudio de las respectivas demandas que los sustentan y de sus correspondientes réplicas. Por rigor metodológico asumirá primero la Corte el estudio del recurso extraordinario de la demandada.
RECURSO DE LA DEMANDADA El alcance de la impugnación lo determinó de la siguiente manera el censor: “El propósito de este recurso es obtener que H. Sala case la sentencia acusada y que, en su lugar, confirme la absolutoria de la primera instancia”. Con fundamento en la causal primera de casación, la censura planteó un solo cargo de la siguiente manera: CARGO UNICO Plantea que el fallo recurrido aplicó indebidamente el artículo 143 del CST, lo cual trajo como consecuencia la indebida aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, 14 del Decreto 2351 de 1965, 186, 249, 260, 306, 467, 468, 469 y 476 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975 y 61 del C.P.L., conjugado con los artículos 1757 del C.C. y 177 del C.P.C., aplicable en los procesos laborales conforme el artículo 145 del C.P.L. Los errores de hecho que a juicio de la censura llevaron al ad quem a la violación normativa que refiere, son los siguientes: “1- Aceptar, sin estar debidamente demostrado, que el demandante señor Bárcenas desempeñó interinamente el empleo de Director de la División de Contabilidad de Bavaria con iguales condiciones de eficiencia a las del titular del dicho cargo, doctor José Fernando Omaña Hernández.
“2- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante señor Bárcenas fue víctima de un tratamiento discriminatorio por parte de Bavaria S.A. “3- Aceptar, sin ser ello cierto, que el señor Bárcenas probó tener derecho al pago de la diferencia entre el monto del sueldo que devengó y el valor del sueldo del Director de la División de Contabilidad, señor José Fernando Omaña, durante los meses de 1991 en que Bárcenas ocupó interinamente el dicho cargo de director de esa División. “4- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad pagadas por Bavaria al Señor Bárcenas constituyen salario o factor salarial para el demandante.
“5- No dar por demostrado, siendo ello evidente, que de acuerdo con las cláusulas 45 y 46 de la convención colectiva de trabajo celebrada por Bavaria y su sindicato el 28 de febrero de 1991, que estaba vigente cuando el Señor Bárcenas dejó de trabajar en la empresa, las primas de vacaciones y de antigüedad que devengó el mencionado señor no constituyen salario.
“6- Suponer, sin ser ello cierto, que en la demanda inicial de este juicio el señor Bárcenas pidió que se colacionara la prima de navidad para hacerle el reajuste de su pensión de jubilación que impetró en la dicha demanda”. En criterio de la censura, el Tribunal apreció equivocadamente las siguientes pruebas: el interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada (flos 59 a 62); los testimonios de José Fernando Omaña (flos 180 a 183 ) y María Julieta Murcia de Cepeda (flos 184 a 186); el informe rendido por Bavaria (flos 207 a 210) y la convención colectiva de trabajo firmada entre Bavaria y su sindicato (flos 67 a 113), así como la demanda inicial del proceso (flo 2 a 6).
En la demostración del cargo dice el censor que el artículo 143 del CST establece la regla de a trabajo igual salario igual, como una excepción a la libertad de estipulación salarial del artículo 132 del CST, cuya operancia está condicionada a que el interesado en el tratamiento remunerativo igualitario demuestre los presupuestos para su aplicabilidad, tal como lo exigen los artículos 1757 del C.C. y 177 del C.P.C, pues en caso de que el reclamante no presente las pruebas verá perdido el proceso respectivo.
Que invertir la carga de la prueba en un caso como el sub lite es un despropósito que quiebra todo principio de la axiología jurídica y de la normatividad jerarquizada que es la esencia del estado de derecho. Argumenta el impugnador que la representante legal de la demandada nunca confesó que el actor cuando estuvo encargado del empleo de su superior lo hubiese ejercido con iguales condiciones de eficiencia, pues solamente confesó que el desempeño del trabajador fue eficiente y sin llamadas de atención, por lo que emerge de bulto el primer error de hecho, que permite examinar los testimonios de José Fernando Omaña Hernández y María Julieta Murcia de Cepeda, que aunque aludieron al desempeño eficiente del demandante cuando reemplazó a su superior no declararon que lo hiciera en iguales condiciones de eficiencia, que es lo exigido por el artículo 143 del CST.
Que el documento de folios 207 a 210 nada prueba ni en favor ni en contra de la demandada y que el hecho de que el demandante y el Sr. Omaña tuvieran la misma jornada de trabajo no desdice de las conclusiones anteriores. Que Bavaria no incurrió en tratamiento discriminatorio con el demandante. En cuanto al reajuste de la pensión de jubilación, acota el impugnador que la lectura de la demanda del actor permite establecer que él no solicitó se colacionara la prima de navidad al hacer el reajuste de su pensión de jubilación, lo cual deja en evidencia el sexto error de hecho, pues el ad quem sí colacionó tal prima de navidad cuando calculó el reajuste de la pensión de jubilación del demandante.
Afirma además que es indiscutible que las primas de vacaciones y antigüedad devengadas por el demandante no constituyen salario ni factor de salario, porque así lo dicen las cláusulas 45 y 46 convencionales, configurándose los errores de hecho cuarto y quinto del cargo. Arguye que lo estipulado en aquellas cláusulas sobre la no incidencia salarial de las primas en ellas contenidas está permitido por la ley 50 de 1990.
LA REPLICA Dice que el censor hace provenir los errores de hecho que denuncia de la equivocada apreciación de dos testimonios, desconociendo que la prueba testimonial no puede fundar cargo en casación por error de hecho, conforme lo dice el artículo 23 de la ley 16 de 1968 y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación. Que los errores de hecho que indica el cargo no son evidentes o manifiestos.
Que la técnica de casación exige controvertir todas las consideraciones del juzgador, pues la no impugnación de una de ellas es suficiente para mantener la sentencia recurrida, y que en el sub lite el censor no ha controvertido la decisión del Tribunal sobre la aplicación del principio universal de que a trabajo igual debe corresponder salario igual y la relacionada con que la demandada no acreditó la justificación de la desigualdad de salarios denunciada por el reclamante.
Expresa también la réplica que la demanda de casación adolece de la falla de no tener la proposición jurídica completa, pues existiendo condena por salarios insolutos no se mencionan normas sustantivas como el artículo 57 numerales 1 y 9 del CST y constitucionales como los artículos 1, 13, 25 y 53 y argumenta que no está demostrado que el demandante hiciera aportes sindicales y que si la empresa los asumiera es un pacto con un tercero --el sindicato-- que no obliga al trabajador.
Que los pagos por prima de vacaciones y antigüedad son extralegales y tienen el carácter de retribución de servicios y participan de la calidad de salarios. SE CONSIDERA No tiene la proposición jurídica del cargo la deficiencia que anota la oposición en su escrito de réplica, pues controvirtiendo el censor las decisiones del ad quem en materia de salarios, ha introducido en aquella los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, modificatorios de los artículos 127 y 128 del CST, que son las normas sustanciales que establecen qué es lo que constituye salario y qué no, como derecho derivado de la ejecución del contrato de trabajo.
Puede entonces afirmarse que la censura ha cumplido con el requisito exigido por el artículo 1º, numeral 1º del decreto 2651 de 1991, prorrogado en su vigencia por la ley 377 de 1997. Por lo tanto, la acusación no es dable desestimarla por la falencia anotada por el replicante y el cargo se examinará a fondo por la Corte. El disentimiento de la demandada con la sentencia del Tribunal discurre en dos aspectos básicos: 1) Los reajustes salariales que en el marco del artículo 143 del CST ordenó a favor del actor. 2) El reajuste a la pensión de jubilación del demandante involucrando para el efecto, como factor de salario, varias primas que complementan el aumento desatado sobre la pensión por la decisión de nivelación salarial emanada del primer punto.
Analizará la Corte independientemente cada uno de los aspectos controvertidos por el impugnador, así: 1. La nivelación salarial ordenada por el Tribunal, contra la que van dirigida los tres (3) primeros errores de hecho señalados por la censura, es sabido está reglada en el artículo 143 del C.S.T. y que de acuerdo con el mismo, para que dicha figura opere, no es suficiente demostrar que una persona ocupa “puesto” idéntico al de otra, sino que es necesario probar que lo hizo en jornada y condiciones de eficiencia también iguales.
En este asunto lo discutido y aducido como yerro protuberante del ad quem es haber dado por acreditado el presupuesto de la eficiencia igual del actor en el desempeño del cargo de su superior y respecto a éste, conclusión a la que llegó el Tribunal apoyado en la declaración de parte de la representante legal de la demandada, de la que dedujo, al citarla como sustento probatorio, confesión, y para el efecto transcribió la siguiente pregunta y respuesta: “12 PREGUNTADO: Diga la interrogada como es cierto si o no que el demandante mientras trabajó al servicio de BAVARIA S.A. lo hizo siempre con eficiencia y sin que tuviera lladas (sic) de atención por su trabajo? CONTESTADO: Si es cierto.
Revisado el record (sic) del extrabajador (sic) no aparece llamadas de atención, ni requerimientos especiales” (flo. 61). Analizándose lo antes transcrito, encuentra la Corte que no se requiere de ningún análisis para concluir que ello no contiene confesión, pues se sabe que uno de los requisitos para que tal medio de prueba se dé, es que aquella “sea expresa” (art. 195 del C.P.C.).
Y como lo anota la censura, si bien es cierto que al contestar la pregunta 12 del interrogatorio de parte, la representante legal de la demandada admite la eficiencia del actor en el desempeño de las labores que cumplió para Bavaria, en las que obviamente debe entenderse las del “puesto” que ocupó como encargado, también lo es que la deponente no aceptó ni se refirió de una manera expresa que éste cumplía sus funciones en iguales o superiores condiciones de eficiencia que las del titular del empleo cuya nivelación salarial pretende, presupuesto este indispensable para aplicar el principio del derecho social consagrado en el artículo 143 del CST.
Demostrado, entonces, el dislate en que se incurrió por la mala apreciación de la única prueba calificada que sirvió de soporte a la decisión atacada para dar por demostrado el presupuesto de la eficiencia igual, se impone analizar los otros elementos de juicio, no calificados, acogido por el juzgador para formar su convicción sobre tal hechos vital en el proceso, así: a) Tampoco era posible inferir de los testimonios de folios 180 a 183 y 184 a 186 que el demandante ocupó con iguales o superiores condiciones de eficiencia el “puesto” que en reemplazo del Jefe de Contabilidad de la demandada ejerció en varias ocasiones, ya que dichos declarantes escuetamente hicieron referencia al desempeño eficiente del trabajador, sin que lo hubiesen expuesto un juicio de valor para sostener que tal eficiencia era, como mínimo, igual a la del titular del cargo que suplió. Y es que debe precisar la Sala que para efectos del artículo 143 del C.S.T. no basta establecer que determinada persona cumplió de manera eficiente las funciones de un “puesto”, sino que es indispensable que tal eficiencia sea igual a la cumplida por otra persona en el mismo empleo; elemento que exige necesariamente una comparación razonada y explicada.
De no ser así el principio de la norma legal precitada quedaría limitado “a puesto igual, salario igual” b) Tampoco es acertada la deducción del Tribunal en el sentido de que si al actor en varias ocasiones se le designó para reemplazar a su superior jerárquico en su puesto, era porque tenía sus mismas condiciones de eficiencia. Esto porque tal circunstancia solamente demuestra idoneidad del trabajador para ese cargo, pero en ningún momento es suficiente para probar, por lo antes dicho, el presupuesto de eficiencia igual que contiene para su aplicación el pluricitado artículo 143 del CST.
Es de anotar en cuanto a la solicitud de la réplica para que se tenga en cuenta el criterio de la Corte Constitucional respecto a que son los empleadores los que deben demostrar las razones que justifiquen una diferenciación salarial, que esta Sala no lo comparte por cuanto el mismo no consulta el principio de la carga de la prueba previsto en las normas procesales, las que como bien es sabido son de orden público y desarrollo del derecho constitucional fundamental del debido proceso.
En consecuencia, para la Corporación están demostrados los tres primeros yerros fácticos señalados por la acusación y respecto a ellos el cargo deberá prosperar en el aspecto relativo a la nivelación salarial. 2. En relación con las primas extralegales que el ad quem consideró como factores de salario que afectan la base de liquidación de la pensión jubilatoria del actor, encuentra la Corte que es menester escindir la sentencia del Tribunal en dos frentes: lo concerniente a las primas de antigüedad y vacaciones de un lado, y lo atinente a la prima de navidad por el otro.
Para la Sala los yerros fácticos individualizados en el cargo como el cuarto y el quinto no se configuran, puesto que la tesis del Tribunal en el sentido de que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones constituyen factor de salario para efectos de la tasación de la mesada pensional del actor, tiene asidero no solo jurídico, sino probatorio.
El argumento central de la acusación, tendiente a demostrar los señalados yerros fácticos, reside en que la convención colectiva de trabajo en sus cláusulas 45 y 46 (flos 98 y 99), estipula que tales créditos sociales no constituyen salario y que los pagos efectuados al demandante por tales conceptos lo eran por extensión del acuerdo colectivo, habida cuenta que la demandada pagaba a nombre del actor las respectivas cuotas sindicales.
No obstante, el hecho incontrovertible en el sub examine es que la empleadora desde la contestación de la demanda (flos 28 a 36) y en el documento de folios 207 a 210 ha confesado que el actor no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, y ello aniquila desde sus cimientos la argumentación del impugnador tendiente a demostrar los yerros fácticos que en esta materia le endilga al ad quem, pues mal puede pretender fundar y demostrar los errores de hecho 4º y 5º con la no cierta premisa de la aplicabilidad de la convención colectiva existente en la demandada al petente, cuando éste no estaba cobijado por dicho contrato y, más aún, al no aparecer demostradas las predicadas aportaciones sindicales que eventualmente pudieron ligarlo a él. Así las cosas, si el demandante está liberado de los efectos jurídicos de la convención colectiva, entonces la restricción salarial incorporada a las cláusulas 45 y 46 de este acuerdo no lo vinculan y los pagos periódicos y habituales de los créditos en mención perfectamente encajan en las hipótesis de incidencia de los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, respectivamente, como con acierto lo concluyó el Tribunal.
En lo referente a la imputación al salario de la prima de navidad, con la finalidad de tasar la pensión de jubilación del petente, aspecto sobre el que discurre el yerro fáctico signado en la impugnación como el 6, a juicio de la Corte el ad quem no incurrió en error de hecho protuberante, pues siendo cierto que en su demanda, en el capitulo de las pretensiones (flos 2 a 6), el actor no deprecó la consideración como factor de salario de ese pago y la reliquidación,a partir de ello, de su pensión jubilatoria, no lo es menos que en los hechos del mismo cuaderno demandador (flo 3), el reclamante se queja de que la empleadora no le tuvo en cuenta dicha prima, como factor salarial, para liquidar y pagar tal pensión. Y por lo anterior es que deviene en razonable la suposición que el mismo impugnante refiere en el cargo, específicamente en la presentación del sexto error de hecho, en el sentido de que el Tribunal asumió que el actor peticionó se le tuviera en cuenta dicha prima para efectos de la liquidación y pago de su crédito pensional, pues ello es posible deducirlo del texto de la demanda, lo cual implica que el ad quem no incurrió en dislate cuando dispuso reajustar la pensión de jubilación del demandante colacionando la prima de navidad por él percibida.
En consecuencia, el cargo prospera parcialmente en cuanto están demostrados los tres primeros yerros fácticos señalados por el censor, en lo atinente a la nivelación salarial ordenada por el ad quem a favor del actor, como también en los reajustes consecuenciales al mismo. RECURSO DEL DEMANDANTE El alcance de la impugnación lo determinó de la siguiente manera el censor: “Se concreta a obtener que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral case parcialmente la sentencia acusada (numeral segundo de su parte resolutiva) en cuanto absuelve a la sociedad demandada de la pretensión por concepto de indemnización moratoria; y, que constituida en tribunal de instancia, revoque totalmente el punto primero de la sentencia apelada, para condenar también a Bavaria S.A al pago de la indemnización moratoria con base en el último salario devengado, que no puede ser inferior a $968.000.00 mensuales (que es lo que ha debido pagársele al demandante) y a partir del 7 de octubre de 1991 y hasta cuando se efectúe el pago de todos los salarios y prestaciones debidos.” Con referencia a la causal primera de casación, el impugnador formuló a la sentencia del ad quem dos cargos, los cuales serán examinados conjuntamente por la Corte, pues están dirigidos por la vía directa y persiguen la misma finalidad, así: PRIMER CARGO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del inciso final del artículo 768 del Código civil, en relación con el artículo 65 del CST, que dejó de aplicarse.
Para demostrar el cargo argumenta el impugnante que la misma sentencia admite que las razones jurídicas expuestas por la demandada --errores en materia de derecho--, no fueron de recibo, por lo que se condenó a la demandada a pagar salarios insolutos y a reajustar prestaciones sociales. Sin embargo, afirma, infringiendo el inciso final del artículo 768 del C.C., el ad quem concluyó que esas razones son valederas para configurar la buena fe patronal, lo cual lo llevó a no aplicar el artículo 65 del CST.
LA REPLICA Plantea que la sentencia del Tribunal se fundamenta en un extenso razonamiento y no solamente en el único argumento que ataca el cargo, por lo que la acusación es incompleta. Que no existe error de derecho garrafal en la sentencia del ad quem y que este no se configura cuando simplemente existen discrepancias de apreciación jurídica.
Que no es acertado el cargo cuando alega que la demandada incurrió en error de derecho por haber controvertido jurídicamente los planteamientos del actor y que además el mismo juzgador de segunda instancia tampoco le atribuyó tal tipo de yerro a la empleadora. Que el ad quem aplicó el artículo 65 del CST y que no es acertado afirmar que dejó de hacerlo.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria del artículo 65 del CST, por interpretación errónea, en relación con el inciso final del artículo 768 del C.C., que no fue aplicado. En el desarrollo del cargo argumenta el censor que de acuerdo con la sentencia para que la condena por indemnización moratoria proceda es menester que la mala fe patronal sea ostensible, pues sino lo es, aunque exista, libera al empleador de su pago.
Que el artículo 65 del CST no exige que la mala fe tenga que poseer tal entidad y afirmarlo constituye una interpretación errónea del precepto. LA REPLICA Dice que aunque la sentencia en el tema de la indemnización moratoria no es un modelo de claridad y precisión de ella sí se deduce que inequívocamente el sentenciador negó su pago porque “abonó la buena fe de Bavaria” al oponer razones jurídicas a las pretensiones del actor y no por sostener que no se comprobó de manera ostensible o manifiesta la mala fe de la empresa.
Recuerda que la Sala ha sostenido que cuando existe buena fe patronal no hay lugar a la indemnización moratoria y que el ad quem entonces no interpretó erróneamente el artículo 65 del CST, sino que le dio el sentido que ha enseñado la jurisprudencia. Dice que a la terminación del vínculo laboral el actor no formuló ninguna objeción al recibir sus salarios y prestaciones, por lo que la empresa se atuvo a ese hecho en el marco de la buena fe.
SE CONSIDERA Empieza por anotar la Corporación que como consecuencia lógica de la prosperidad del recurso de casación de la parte demandada en relación con la nivelación salarial ordenada por el ad quem y los consecuenciales reajustes prestacionales derivados de ello, el no pago de los mismos alegados por el actor en sus cargos para sostener que se debía imponer la sanción moratoria queda sin sustento, toda vez que finalmente el empleador no estaba jurídicamente obligado a reconocer y pagar saldo alguno por tales créditos, lo que implica que por este aspecto el ataque no estaría llamado a ser acogido.
De otra parte, encuentra la Sala que para no acceder a la súplica de indemnización moratoria del demandante, por haber omitido, para el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, tener como factor de salario unas primas pagadas a éste, el Tribunal razonó de la siguiente manera: “…Ahora, en cuanto a que no se tuvo en cuenta para su liquidación --pensión de jubilación--, las consabidas primas de vacaciones y prima de antigüedad, ha de señalarse: “Que este punto también mereció discusión amplia a lo largo del debate probatorio, tal y como se evidencia desde la misma contestación de la demanda como de las demás piezas probatorias recogidas en el plenario; es más, valga recordar que se procedió a la reliquidación de las primas solicitadas habida consideración de que la Empleadora (sic) en forma habitual y ordinaria canceló dichas primas consagradas primigeniamente en la Convención Colectiva, por extensión a los trabajadores que no recibían dicho beneficio en virtud de su cargo, amén de que la misma convención excluía dichas primas como factor salarial.
Todas estas razones, aminoran en grado sumo la entidad de ostensible y manifiesta la mala fe necesaria para condenar por indemnización moratoria y, por tanto ha de predicarse que el obrar de la Empleadora (sic) lo fue bajo los cauces de la buena fe. “De otro lado, ha de precisarse que si bien la H. corte Suprema de Justicia en sentencia de abril/85 --el retiro del trabajador lo fue en el 91--, definió punto similar al aquí debatido, ello no parece configurar en forma autónoma individual y aislada razón para, en forma in limine condenar a indemnización moratoria“ (flos 210 y 211).
De lo transcrito se deduce que la argumentación del ad quem en torno al pedimento de imposición de la indemnización del artículo 65 del CST tiene origen en su valoración de piezas del proceso --la contestación de la demanda--, y medios probatorios --la convención colectiva de trabajo existente en la empleadora--, lo que implica que la acusación la debió dirigir el censor por la vía indirecta y no por la directa, que fue la que optó en los dos cargos objeto de análisis.
La aludida deficiencia técnica es suficiente para desestimar las acusaciones. Empero, ello no obsta para precisar: a) Mal puede sostener el impugnante vulneración de la Ley por inaplicación del artículo 65 del C.S.T., cuando efectivamente esa norma no la podía aplicar el fallador al concluir que la sanción que ella contiene no cobija a la demandada por haber actuado de buena fe. b) El artículo 768 del código civil no consagra ningún derecho sustancial. c) Si la jurisprudencia enseña que la imposición de la indemnización moratoria no es inexorable no automática, sino que en cada caso debe examinarse la conducta patronal y así lo hizo el juzgador de segunda instancia, tal proceder no implica una interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T., antes por el contrario se ajusta al texto del precepto y tampoco contraría su contenido y finalidad. d) El error de derecho a que alude el inciso final del artículo 768 del código civil, de acuerdo al alcance que se la ha dado en ese campo, equivale a alegar la ignorancia de la ley para justificar determinada acción u omisión. Y en este proceso el Tribunal para fundar la determinación de negar la pretensión moratoria no argumentó ignorancia de la demandada de la legislación social, ni ésta lo planteó como motivo de defensa.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A lo ya puntualizado para casar el fallo impugnado respecto a la nivelación salarial que dispuso y a los consecuenciales reajustes que en razón a la misma determinó, se remite la Corporación para concluir que la decisión de primera instancia con relación a la súplica nivelatoria habrá de confirmarse. Empero, no ocurre lo mismo en cuanto hace a la petición del accionante de reajuste de su pensión de jubilación porque examinado el literal c) del capítulo de las pretensiones (flo 2), se observa que tal súplica no está fundada exclusivamente en el derecho salarial que se ha reclamado y que no ha prosperado, sino que además se apoya en la alegación de que las primas de antigüedad, vacaciones e incremento, que le pagó la empleadora, constituyen salario y no fueron tomados en cuenta por ésta para reconocimiento de su mesada pensional.
Y el anterior planteamiento de la parte demandante fue aceptado, en parte, por el juzgador de segunda instancia, ya que concluyó que la prima de antigüedad y la de vacaciones, y agregó además la de navidad, son factores de salario para los efectos de la pensión de jubilación del actor, y excluyó para ello la llamada “prima de incremento”.
(cdno. inst., flo. 268). Lo puntualizado implica que como las aludidas conclusiones quedaron incólumes porque la tesis de la empleadora tendiente a restarle efectos salariales a las primas no prosperó, la incidencia de la quiebra parcial del fallo está limitada a las cuantías acogidas para liquidar la mesada pensional. Por lo tanto, en sede de instancia se impone hacer las modificaciones consecuenciales, y para ello se acudirá al elemento probatorio que contiene datos a tener en cuenta con ese fin, como son: los documentos de folio 168 y 169 del cuaderno de las instancias, relativos a la “liquidación definitiva del auxilio de cesantía” y “liquidación definitiva de salarios y/o prestaciones sociales (extrabajadores) (sic)”; las convenciones colectivas de trabajo de folios 63 a 163, y la constancia de la demandada que obra de folios 207 a 210.
De las relacionadas pruebas se colige lo siguiente: salario promedio del trabajador en el último año de servicio, $620.962.91 (flo. 168); doceava de la prima de navidad, $80.138.89 (flo. Ibídem); doceava de la prima de antigüedad, $41.538.65; doceava de la prima de vacaciones, $50.696.78. Es de advertir que para establecer lo relativo a la prima de antigüedad se tomó lo pagado por ese concepto en 1990 y 1991, y del total se dedujo lo que proporcionalmente correspondía al último año de servicio (flos. 169 y 208).
En cuanto a la prima de vacaciones, como según el documento de folio 169, por “vacaciones en dinero” se pagaron $577.000.00, se concluye que la suma de $1.216.772.99 corresponde a dos períodos vacacionales porque el salario fijo mensual del actor era la cantidad primeramente anotada, por lo que se tomó la mitad del valor último reconocido por prima de vacaciones para deducir la doceava correspondiente.
Sumado, entonces, al salario promedio las doceavas de las primas relacionadas, la remuneración a tener en cuenta para la pensión de jubilación es de $793.337.23, lo que implica que el demandante tenía derecho a una mesada pensional de $595.002.92, la que, a su vez, es superior, a la que desde el 7 de octubre de 1991, le reconoció Bavaria S.A., que fue de $465.722.18, según lo aceptó su representante legal al contestar la pregunta 11 del interrogatorio de parte (flo. 61).
La consecuencia que emerge de la disparidad en la cuantía de la pensión de jubilación reconocida al actor, es que la ex empleadora adeuda a éste la suma de $129.280.74 mensuales, desde el 7 de octubre de 1991, sin perjuicio de los demás reajustes pensionales de origen legal que se han causado con posterioridad a esta fecha. Como el recurso de la parte demandante no prospera y hubo réplica, las costas por el mismo serán a su cargo.
No se impondrán en contra de la demandada en razón a que su medio de impugnación triunfa parcialmente. Las de las instancias se mantendrán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 25 de junio de 1996, en el juicio promovido por Edgar Bárcenas Cifuentes a Bavaria S.A., en cuanto dispuso la nivelación salarial pretendida y, consecuencialmente accedió a unos reajustes salariales y prestacionales derivados de la misma, específicamente las condenas de los literales “a) al i)” del numeral 1º de su parte resolutiva, y el “j)” en cuanto contiene incremento proveniente de tal nivelación. En sede de instancia, confirma la decisión que respecto a la súplica de nivelación salarial profirió el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, y la revoca en cuanto no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, acogiendo para el efecto las primas de navidad, antigüedad y vacaciones, como factor de salario.
En consecuencia, modifica la cuantía de la pensión de jubilación que se le reconoció al actor, la que quedará en la suma de $595.002.92, desde 7 de octubre de 1991 y, por lo tanto, se ordena a la demandada a reconocerle, desde entonces, un reajuste mensual de $129.280.74, sin perjuicio de los incrementos legales pertinentes y causados desde la fecha antes anotada, como pago del mayor valor pensional que la empleadora no ha satisfecho al petente.
Costas por el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria Radicación Nro. 9255 � PÁGINA �33�