SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9243 Acta No. 07 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y siete. Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dictada el 21 de marzo de 1996, en el juicio ordinario de ANA ISABEL MARTINEZ RODRIGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Se reconoce personería al doctor HECTOR ARRIAGA DIAZ, como apoderado del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en los términos y para los efectos del memorial que obra al folio 14 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Pretendió la actora, frente a su demandado, que se ordenara a su favor sustitución de la pensión del señor ANTONIO BARRIOS FONSECA, “retroactiva tres años” como cónyuge; en subsidio, la misma sustitución en su favor como compañera permanente, y las costas. Se basó en que el 4 de agosto de 1968 contrajo matrimonio con el señor BARRIOS FONSECA, pensionado de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y quien falleció el 22 de julio de 1987; que solicitó la sustitución pensional, pero la demandada dejó en suspenso el reconocimiento, en vista de que el señor BARRIOS FONSECA habría contraído matrimonio con la señora ORGELIA TAPIAS, quien falleció el 18 de julio de 1989; que convivió con el mencionado señor desde antes de 1968 hasta su muerte por lo cual puede otorgársele la sustitución como compañera permanente llegado el caso; que agotó la vía gubernativa.

La entidad demandada no contestó la demanda. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta dictó sentencia de primera instancia el 30 de junio de 1995 y en ella absolvió a la entidad demandada de todas las súplicas de la demandante, con costas a cargo de ésta. Apeló la actora y el Tribunal Superior de Santa Marta, luego de decretar una prueba de oficio, resolvió la alzada mediante el fallo objeto del recurso extraordinario, confirmando el del a quo, sin costas.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme la demandante con la sentencia del Tribunal, la recurrió en casación. El recurso fue concedido por el ad quem, lo admitió esta Sala de la Corte y, debidamente tramitado, ahora se decide, con fundamento en la demanda y en la réplica oportuna de la parte demandada. Como alcance de su impugnación, el actor pide que se case la sentencia acusada y en su lugar se concedan las declaraciones solicitadas en el libelo demandatorio.

Y para obtener su propósito, plantea lo siguiente: “Motivos de Casación: El Tribunal desconoce el hecho que la cónyuge fallecida, señora Orgelia E. Tapias R. había perdido su vocación jurídica para tener derecho a la sustitución pensional; toda vez que para el momento del fallecimiento del señor Barrios Fonseca, ésta se encontraba haciendo vida marital con persona distinta; en efecto, la señora Orgelia E. Tapias R. hizo vida marital con los señores, en su orden, ARMANDO CAMARGO MEDINA, con quien tuvo dos hijos: LESVIA ROSA y MARTHA JUDITH CAMARGO TAPIAS;

EUCLIDES RUIZ GONZALEZ, con quien tuvo dos hijos: EVERLIDES ISABEL y NAYIBE ISABEL RUIZ TAPIAS; y FRANCISCO FONSECA TAPIAS, con el cual hacía vida marital en el momento de su fallecimiento y con quien tuvo dos hijos: NANCY JUDITH y FRANCISCO FONSECA TAPIAS. Situación que se desconoce a pesar de existir prueba que la demuestra. “Igualmente se debe tener en cuenta que si bien es cierto el parágrafo segundo del artículo 1o. de la Ley 113 de 1985, señala que sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio, también lo es el hecho que el segundo matrimonio, hasta el momento, no ha sido declarado nulo, por lo que es completamente válido.

De aceptarse el precepto legal, sin tener en cuenta las circunstancias materiales, reales, metafísicas y fácticas, se configuraría una violación al derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional, subrayas fuera del texto. Así lo ha entendido la Corte en pretérita jurisprudencia. Inclusive, en caso de que no se tuviera en cuenta el hecho del matrimonio, la calidad de la reclamante sería el de compañera permanente, caso en el cual, igualmente, tendría derecho a la sustitución pensional, máxime, cuando sólo ella se presenta a reclamar judicialmente.

“CARGOS “CARGO UNICO: Me permito invocar como una de las causales de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Laboral la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial concretamente por la violación del artículo 1o. de la Ley 113 de 1985, Ley 12 de 1975 y Ley 33 de 1973 por interpretación errónea y aplicación indebida del parágrafo 2o. del artículo 1o. de la Ley 113 de 1985.

“PETICION “Por lo anteriormente expuesto solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR la sentencia, acusada por el suscrito, emanada del Tribunal Superior de Santa Marta, con fecha 21 de marzo de 1996 y en su lugar conceder las declaraciones solicitadas en el libelo demandatorio.” (folio 9 y 10 del C. de la Corte) LA REPLICA El apoderado de la parte demandada se opone a la demanda de casación y dice de la misma que presenta errores técnicos insubsanables, tales como acusar en el cargo simultáneamente interpretación errónea y aplicación indebida de un mismo precepto, siendo éstos, conceptos excluyente; no señalar concepto de violación del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985, la Ley 12 de 1975 y la Ley 33 de 1973; plantear cuestionamientos probatorios, que exigen “la enunciación del cargo por la vía indirecta”.

SE CONSIDERA Varios defectos de índole técnica ostenta el cargo que se estudia, que hacen imposible entrar al fondo del mismo. Los principales son: a) El alcance de la impugnación es incompleto, en cuanto no expresa lo que debe hacer la Corte, como tribunal de instancia, con la sentencia de primer grado, que fue adversa al recurrente. De este requisito -indispensable en la demanda de casación, según el ordinal 4o. del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo- ha dicho con profusión e insistencia la doctrina jurisprudencial de esta Corporación que debe formulárselo con claridad y precisión, distinguiendo la función de la Corte como Tribunal de casación de la que le corresponde, supuesto el triunfo del recurso, como fallador de instancia. Y que si ello no se hace, se produce indefectiblemente el fracaso de la acusación. Y b) No se indica en el cargo cual es la vía de ataque escogida por la censura.

Pero asumiendo que es la directa, en cuanto denuncia la infracción de la ley sustancial por interpretación errónea, la confunde con la indirecta, pues plantea cuestionamientos de hecho, como lo es el referente a que la señora Orgelia Tapias “habría perdido su vocación jurídica para tener derecho a la sustitución pensional; toda vez que para el momento del fallecimiento del señor Barrios Fonseca, ésta se encontraba haciendo vida marital con distintas personas ” Sabido es también, por haberlo explicado larga y repetidamente esta Sala de la Corte, que cuando un cargo se propone por la vía de puro derecho, el censor debe estar en todo de acuerdo con el planteamiento fáctico probatorio del fallo acusado, pues de no hacerlo, el cargo no puede ser estimado.

Lo dicho es suficiente para concluir, de acuerdo con la oposición, que el cargo debe desestimarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 21 de marzo de 1996, en el juicio ordinario de ANA ISABEL MARTINEZ RODRIGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

COSTAS A CARGO DE LA RECURRENTE. TASENSE. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �10� Casación No. 9243.